ATS, 4 de Octubre de 2016
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2016:10147A |
| Número de Recurso | 351/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Huelva se dictó sentencia en fecha 9 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 1151/12 seguido a instancia de Dª Ascension contra LA FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DE DOÑANA Y SU ENTORNO -DOÑANA 21-, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 21 de enero de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto por Fundación Para el Desarrollo Sostenible de Doñana y su Entorno -Doñana 21-, Fundación Pública Andaluza y desestimaba el interpuesto por Dª Ascension y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de noviembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Manuel María de los Mozos Iglesias en nombre y representación de Dª Ascension , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- La cuestión planteada consiste en determinar si, en el caso de un despido objetivo, en el que el empresario puso a disposición del trabajador una indemnización inferior a la realmente debida se trata de un error excusable o no y ello a los efectos de calificar el despido.
La trabajadora demandante ha venido prestando servicios para la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DE DOÑANA Y SU ENTORNO, DOÑANA 21, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, (en adelante Doñana 21) ininterrumpidamente desde el 4/7/2006, ostentando la categoría de Técnico. Inicialmente, desde el 1/7/2006 hasta el 31/12/2006, mediante un contrato administrativo y desde el 1/1/2007 mediante un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado. El 5/7/2012, la demandada instó ante la Consejería de Empleo la instrucción de Expediente de Regulación de Empleo por motivos económicos y organizativos, en orden a la extinción de los contratos de 10 trabajadores, de una plantilla de 19, entre los que se incluía la actora. El periodo de consultas finalizó sin acuerdo el 20/7/2012. El 24/7/2012, la Fundación Doñana 21 hizo entrega a la actora de la carta de despido objetivo, consecuencia del ERE, con fecha de efectos de 10 de agosto, poniendo a su disposición una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, cifrada en 7.633,00 euros, calculada en función de la antigüedad laboral y último salario.
En la demanda rectora se reclama la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido por razones formales y de fondo, relacionadas con defectos en el desarrollo del periodo de consultas. En lo que ahora interesa, la demandante postula la antigüedad de 4/7/2006 frente a la reconocida por la Fundación de 1/1/2007 y en consecuencia una indemnización mayor a la ofrecida. La sentencia de instancia considera que, dado que la actora ha venido desarrollando siempre las mismas funciones, el contrato denominado de prestación de servicios es laboral, reconociendo como antigüedad la del año 2006. La indemnización puesta a disposición fue de 7.633 euros, sin embargo, se estima que la misma debe alcanzar la cantidad de 8.306,50 euros, por no haber computado la demandada en la antigüedad un contrato administrativo, del que predica su carácter laboral, entendiendo que "estamos en presencia de un verdadero error inexcusable", declarando la improcedencia del despido. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 21 de enero de 2015 (rec 3391/13 ) estima el recurso de la demandada y declara que el error padecido es excusable dado el tiempo transcurrido y la naturaleza de la demandada, declarando el despido procedente y extinguido el contrato de trabajo.
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- Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina en relación con la calificación del error.
Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de septiembre de 2014 (Rec 444/14 ), que vino a confirmar el fallo de la sentencia dictada de instancia, en la que se había estimado la demanda del trabajador, declarando la improcedencia de la decisión extintiva empresarial. Mediante burofax de 17/6/13, recibido por el actor el siguiente día 19 de junio, la demandada notificó al demandante el cambio de adjudicatario del servicio del cliente BARCLAYS BANK S.A.U. desde el 30/6/13, con indicación de nueva adjudicataria del servicio. Y mediante nuevo burofax de 27/6/13, y con efectos del día 30, la demandada notificó al actor su decisión de extinguir el contrato de trabajo por causas organizativas. En este caso la indemnización abonada por la empresa asciende a 1.233,40 € y la debida asciende a 3.653,38 €, consecuencia de computar una mayor antigüedad, derivada de tomar en consideración un anterior contrato laboral con la misma empleadora.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las circunstancias valoradas, el importe de las diferencias y en particular la secuencia contractual y su influencia en el cálculo de la antigüedad. En efecto, en la sentencia de contraste, la diferencia en el importe de la indemnización viene motivada por no computar el primer contrato laboral de los dos firmados con la empleadora, mientras que en la recurrida no se computa un formal contrato administrativo, que es declarado fraudulento.
En la sentencia de contraste, el demandante ostentaba la categoría de oficial de mantenimiento en la empresa EULEN, al que se le reconoce una antigüedad de 5/7/2011 , que era la postulada en la demanda. En este supuesto, resulta que la discrepante posición sobre la antigüedad a computar estriba en un anterior contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, suscrito el 5/7/11, y que fue concertado por la misma patronal, y que duró 8 meses. Seguidamente firma un contrato de fomento de empleo, que es extinguido 16 meses después. Se valora que la demandada no ha dado explicación de ningún tipo, ni siquiera para sostener el carácter "excusable" del error del no cómputo del 1er contrato a efectos indemnizatorios, con independencia de su carácter regular o no. Por otra parte, la diferencia es importante puesto que la abonada por la empresa asciende a 1.233,40 € y la debida asciende a 3.653,38 €.
Sin embargo, en la sentencia recurrida la relación se inicia mediante un denominado contrato administrativo - 1/6/2006-, con duración de seis meses, seguida de tres contratos temporales hasta que adquirió la condición de indefinido, en julio de 2009, siendo despedido en agosto de 2012, tras 6 años de prestación continuada. La empresa computa como antigüedad la del 1er contrato temporal y lo que la trabajadora pretende es que se compute la del "contrato administrativo". La sentencia de instancia declara laboral esta inicial relación por fraude en la contratación, fijando como antigüedad la de ese contrato. En este caso se valora que la demandada es una fundación pública, el pronunciado periodo de tiempo de prestación de servicios sin cuestionar la relación inicial y el que no se le compute ese período inicialmente trabajado de seis meses, para el cálculo de la indemnización, por entender la empresa que no tenía naturaleza laboral. Por otra parte, la diferencia en la indemnización a percibir es de 637,5 euros sobre una indemnización total de 8.300 €.
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- En sus alegaciones, la recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, intentando relativizar las diferencias expuestas y que justifican, a juicio de esta Sala, la falta del presupuesto legal de contradicción. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Manuel María de los Mozos Iglesias, en nombre y representación de Dª Ascension contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 21 de enero de 2015, en el recurso de suplicación número 3391/13 , interpuesto por FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DE DOÑANA Y SU ENTORNO -DOÑANA 21-, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA y por Dª Ascension , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Huelva de fecha 9 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 1151/12 seguido a instancia de Dª Ascension contra LA FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DE DOÑANA Y SU ENTORNO -DOÑANA 21-, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
