ATS, 2 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:10261A |
| Número de Recurso | 1149/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la mercantil Panel Standard, S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 95/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1508/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Santa Cruz de Tenerife.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Soledad Valles Rodríguez, en nombre y representación de la mercantil Panel Standard, S.L. como parte recurrente, y el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad Banco de Santander, S.A., como parte recurrida.
En cumplimiento del artículo 483.3 LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de una causa de no-admisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha solicitado la admisión del recurso con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito manifestando su conformidad con la existencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia en un juicio ordinario sobre nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) iniciado en virtud de demanda formulada por la mercantil hoy recurrente contra el banco que ahora es parte recurrida.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, recurrida en apelación por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la desestimación de la demanda.
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En el recurso de casación, formulado por la vía del interés casacional, se plantean dos motivos. En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 79 bis LMV, 60 a 70 del RD 217/2008 , 1288 , 1265 y 1266 CC y 7 b) y 8.1 LCGC, en relación con el art. 6.3 CC , y se plantea la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la nulidad del contrato derivada de la infracción de norma imperativa. En el motivo segundo se denuncia la infracción de los mismos preceptos y se alega interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobe el alcance del deber de información al cliente minorista. Además, se aduce la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre todos los temas jurídicos planteados en el recurso.
Así planteado el recurso, no procede su admisión al concurrir las siguientes causas de inadmisión:
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En el motivo primero resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 483.2.4.º LEC , en relación con el art. 477.2.3.º LEC .
Según se dijo en el ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 2814/2012 , la tesis sobre la nulidad del contrato derivada de la infracción por el banco de norma imperativa en la comercialización del producto no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala, que ha declarado en la STS de 15 de diciembre de 2014, rec. 48/2013 , que la infracción de los deberes legales de información puede tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio en los términos que se expusieron en la STS de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , "pero la mera infracción de estos deberes [...] no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato".
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En el motivo segundo concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC de inexistencia de interés casacional, por su desaparición sobrevenida al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose una doctrina jurisprudencial que, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, impide que prospere el recurso.
Esta Sala ha fijado ya un considerable, por más que sea reciente, cuerpo de doctrina sobre el error vicio del consentimiento en el contrato de permuta financiera o "swap", representado por las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las sentencias 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 110/2015, de 26 de febrero ; 535/2015, de 15 de octubre ; 563/15, de 15 de octubre ; 547/15, de 20 de octubre ; 549/15, de 22 de octubre , 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 691/2015, de 10 de diciembre , 692/2015, de 10 de diciembre , y 742/2015, de 18 de diciembre , entre otras.
De acuerdo con esta doctrina el criterio aplicado por la sentencia recurrida no se opone al de esta Sala, pues en su f.j. tercero llega a la conclusión de que el representante legal de la mercantil demandante sí tuvo conocimiento del riesgo, y lo hace desde la valoración de la prueba teniendo en cuenta la propia declaración de dicho representante legal (que no negó el conocimiento del riesgo, sino que declaró que pensó que los escenarios desfavorables no se darían y no tendría que pagar).
De manera que, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo, ese incumplimiento no es relevante -a los efectos que ahora se examinan- si consta, como es el caso, que el cliente supo el riesgo (lo que excluye el error esencial con arreglo a la doctrina que ha quedado citada).
De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, rec. 2375/2011 , rec. 636/2012 y rec.184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida,en la que se declara probado que el representante legal de la mercantil recurrente conocía el riesgo de la operación, su criterio de enjuiciamiento al no apreciar la existencia de error esencial no contradice la doctrina jurisprudencial de esta Sala. Esto implicaría la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RC n.º 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , RIPC n.º 1557 / 2008), que determina la concurrencia de la causa de inadmisión, pues como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).
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Cuanto se ha dicho respecto al motivo segundo de casación afecta a la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales.
En consecuencia, no pueden tenerse en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .
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Habiendo se efectuado alegaciones por el banco recurrido en el trámite de audiencia previo a este auto, procede imponer a la mercantil recurrente las costas del recurso.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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- No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Panel Standard, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 95/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1508/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Santa Cruz de Tenerife.
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-Declarar firme la sentencia recurrida.
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- Imponer a la mercantil recurrente las costas del recurso, que perderá el depósito constituido.
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- Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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ATS, 21 de Diciembre de 2016
...aplicación de esa doctrina; es más, esta Sala incluso ha apreciado la desaparición sobrevenida del interés casacional ( AATS de 2 de noviembre de 2016, rec. 1149/2013, y de 11 de mayo de 2016, rec. 2672/2013, entre otros muchos) por más que el recurrente lo pueda considerar incoherente o pa......