AAP Jaén 140/2016, 14 de Julio de 2016
| Ponente | LUIS SHAW MORCILLO |
| ECLI | ES:APJ:2016:45A |
| Número de Recurso | 1131/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 140/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
AUTO Nº 140
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a catorce de Julio de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Ejecución Hipotecaria seguidos en primera instancia con el nº 179 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1131 del año 2015, a instancia de CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID, S.C.C., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lucía López González y defendida por el Letrado D. Luis Jesús García-Lomas Pousibet; contra Dª Salome, representada en la instancia por el Procurador D. Vicente Martín Delfa y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Cátedra Fernández y defendida por la Letrada Dª Concepción Maldonado Carrasco y contra D. Paulino Y D. Prudencio, representados en la instancia por el Procurador D. Vicente Martín Delfa y defendidos por la Letrada Dª Concepción Maldonado Carrasco.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de La Carolina, con fecha 1 de Septiembre de 2015 .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina y en fecha 1 de Septiembre de 2015, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que debo declarar y declaro nula, por abusiva, la cláusula sexta de la escritura de constitución de préstamo hipotecario referente a los intereses de demora, la cual prevé unos interés de demora del 23%.
Que debo declarar y declaro nula, por abusiva, la cláusula tercera bis, apartado 3 de la escritura de constitución del préstamo hipotecario referente a los límites a la variación del tipo de interés aplicable.
Que debo declarar y declaro nula, por abusiva, la cláusula cuarta, referente a la comisión por posiciones deudoras
No ha lugar a declarar el carácter abusivo de la cláusula sexta bis referente al vencimiento anticipado.
No ha lugar a sobreseer la presente ejecución y en su consecuencia se acuerda continuar la presente Ejecución Hipotecaria Nº 179/2012, sin tener en cuenta las cláusulas declaradas nulas, debiendo presentar la entidad ejecutante CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID S.C.C. nueva propuesta de liquidación, en plazo de 20 días. La propuesta de liquidación no deberá contener cantidad alguna por intereses moratorios, desechando los hasta ahora aplicados y declarados abusivos. A su vez, la nueva liquidación de la deuda deberá computar las deducciones oportunas en concepto de cobros excesivos por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, a partir de la publicación de la Sentencia del TS de fecha 9 de Mayo de 2013, concretando tanto la cantidad global cobrada indebidamente como las concretas mensualidades en que ello ha tenido alguna afectación, con el desglose oportuno de los importes por cada mensualidad en que la aplicación de la cláusula suelo haya incidido en la cuota cobrada. Igualmente la liquidación que se presente deberá realizarse sin tener en cuenta la cláusula cuarta declarada nula, computando las deducciones oportunas en concepto de cobros indebidos por aplicación de la cláusula declarada nula, concretando la cantidad global cobrada indebidamente.".
Contra dicha resolución se interpuso por los demandados Dª Salome, D. Paulino y D. Prudencio, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, S.C.C.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Julio de 2016, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.
NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
El auto objeto de apelación declara la nulidad de las cláusulas de interés moratorio, la conocida como cláusula suelo y la referente a las comisiones por posiciones deudoras, manteniendo la validez de la cláusula de vencimiento anticipado y acordando no sobreseer la ejecución. Frente a tal falta de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se alza la parte ejecutada en este recurso de apelación.
El recurso habrá de ser acogido teniendo en cuenta que en el presente supuesto concurren una serie de circunstancias excepcionales. Y así:
.- Las cuotas, frente a lo que suele ser habitual, son semestrales, no mensuales.
.- Existe una discrepancia entre la oferta vinculante y el contenido de la escritura. En la oferta vinculante se establece que el vencimiento anticipado se producirá ante el impago de dos cuotas, mientras que en la escritura se consigna que será el impago de una cuota la...
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