AAP Jaén 96/2018, 21 de Marzo de 2018
| Ponente | LUIS SHAW MORCILLO |
| ECLI | ES:APJ:2018:796A |
| Número de Recurso | 1355/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 96/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
A U T O Nº 96
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Ejecución Hipotecaria seguidos en primera instancia con el nº 91 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1355 del año 2017, a instancia de UNICAJA BANCO, S.A., representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendida por el Letrado D. J. Aurelio Aguilar Román; contra D. Doroteo, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez y defendido por la Letrada Dª María del Pilar Durán Chica.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, con fecha 26 de Abril de 2017.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, y en fecha 26 de Abril de 2017, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "SE ACUERDA CONTINUAR CON LA PRESENTE EJECUCIÓN instada por el procurador Sr. Jiménez Cózar en representación de UNICAJA BANCO S.A contra DON Doroteo y Vanesa ".
Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandada, D. Doroteo, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Unicaja Banco, S.A.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de Marzo de 2018, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, con excepción de que el Magistrado D. José Antonio Córdoba García se dio de baja por enfermedad, siendo sustituido en la deliberación, votación y fallo por el Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.
NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
La cuestión litigiosa se centra fundamentalmente en el carácter o no de consumidores de los ejecutados (aun cuando sólo uno de ellos sea el oponente y recurrente). La sentencia de instancia desestima tal carácter y ello lo hace sobre el hecho de que la ejecución recae sobre unas fincas rústicas adquiridas por los ejecutados para el ejercicio de la actividad empresarial.
Lo único que consta acreditado en las actuaciones es:
.- Que se hipotecaron diversas fincas rústicas.
.- Que en la hipoteca se hacía constar para otros fines, pero desconocemos que significa esta expresión y desde luego, pese a lo que indica la sentencia, no consta que se destinase a una finalidad empresarial.
.- Según la apelada los deudores son empresarios, si bien solo consta que en una hipoteca del año 2000 la Sra. Vanesa aparecía como presidenta de la SCA Lara Moreno.
Como conocen las partes, y recoge el auto recurrido, el carácter de consumidor no viene determinado por la condición profesional de la persona física sino por el destino del préstamo, siendo consumidor cualquier persona física que actúa fuera de su ámbito profesional o empresarial. Por tanto, el hecho de que la hipoteca recaiga sobre fincas agrícolas o vivienda habitual no elimina en modo alguno este carácter de consumidor.
Ante la ausencia de prueba del destino del préstamo indicábamos en auto de 8/3/17 (rollo de apelación nº 700/16), que si la prueba practicada no permite afirmar que el destino del préstamo era sólo la adquisición de unos bienes para el ejercicio de la actividad profesional de los prestatarios, no cabe sin más declarar que fue para tal finalidad, y que se declare su condición de empresarios o profesionales.
En dicha resolución nos basábamos en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 en cuyos fundamentos se concluye que: "16. Conforme a tales definiciones, es «consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.
17. Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, y Šiba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 21)...
20. Procede a su vez recordar que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional.
21. Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.
22. El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13, EU:C:2015:357, apartado 48).
23. A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio...
25. Sin embargo, tal consideración no obsta para que un abogado pueda calificarse de «consumidor», en el...
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