ATS 1467/2016, 22 de Septiembre de 2016

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, como Sumario Ordinario 6/2011, en la que se condenaba a Juan Francisco como autor de un delito continuado de abusos sexuales, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena accesoria consistente en la prohibición de aproximarse a Jacinta . en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de cinco años.

También se le condenaba a que indemnizara a Jacinta . en la cantidad de 16.000 euros, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

Asimismo se le absolvía del delito contra la libertad e indemnidad sexuales en grado de tentativa por el que venía siendo acusado por las acusaciones pública y particular.

Se le imponía el abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en igual proporción, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén en representación de Juan Francisco con base en cuatro motivos: 1) por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en consonancia con el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en consonancia con el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) por quebrantamiento de forma por prescripción del delito, inadecuación del procedimiento, falta de acusación y ofrecimiento de acciones que, generando indefensión, quebranta el trámite procedimental, el principio de igualdad, así como los de tutela judicial efectiva (previstos en el artículo 24 de la Constitución Española ) y de defensa junto a previsiones del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el principio in dubio pro reo (sic); y 4) por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

La acusación particular, mediante la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Manuel María Martínez de Lejarza Ureña, se opuso a la admisión del recurso, interesando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

El primer motivo se formula por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en consonancia con el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el desarrollo del motivo el recurrente cuestiona la existencia de prueba suficiente que desvirtúe su derecho a la presunción de inocencia, cuestionando la valoración que la Sala efectúa de la prueba, centrándose en declaración de la víctima.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. Declaran los hechos probados de la sentencia que el acusado desde que Jacinta ., hija de su mujer, tenía cinco años y hasta que se produjo el cese efectivo de la convivencia, en torno al mes de mayo de 2009, aprovechando los momentos en que se quedaba a solas con ella en el domicilio familiar, procedió a ejecutar sobre la misma en un número indeterminado de ocasiones pero en todo caso varias veces a la semana, a lo largo de varios años, tocamientos en las nalgas y pechos.

Así, en una ocasión, cuando Jacinta . tenía aproximadamente once años de edad, encontrándose junto con su hermana menor y el acusado en la cama de matrimonio viendo una película, el acusado, aprovechando que la hermana se había quedado dormida y que su mujer se encontraba preparando la cena, se abrazó por detrás a la menor aproximando sus glúteos a sus genitales y, al tiempo que le decía "déjame tocarte un poquito". Asimismo, procedió a tocarle los pechos por debajo de la ropa y a introducirle la mano por debajo de las bragas, tocándole la vagina y el clítoris, apartándole la mano la menor para evitar que siguiera tocándole.

En otra ocasión, cuando la menor tenía aproximadamente trece años de edad, mientras la misma ordenaba en el domicilio los juguetes que había en un baúl, el acusado se puso detrás de ella y procedió a tocarla por el pecho y las nalgas hasta tener una erección.

Asimismo, cuando la menor tenía aproximadamente trece años de edad, se introdujo en la cama de la menor, le abrazó al tiempo que le decía que le amaba y que si estaba con su madre era solo por ella.

En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, a las pruebas en que se asienta la convicción.

La Sala otorga credibilidad a la declaración de la víctima efectuada en el acto del juicio. Afirma que la misma ha sido minuciosa, sin confusiones, sin vacilaciones ni titubeos, firme y segura en lo que atañe a la significación de los actos de naturaleza sexual a que fue sometida por parte del procesado, así como el contexto, forma y circunstancias en que solían acontecer, donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones. Declaración, contrariamente a lo manifestado por el recurrente, congruente con relatos anteriores más allá de las diferencias en aspectos meramente secundarios que no alteran en lo sustancial el relato principal de los hechos, demostrativo, concluye la Sala, precisamente, de que no cuenta una realidad implantada sino vivida, como lo denota incluso sus respuestas directas, sin dejar lugar a gestos dubitativos, frente a las preguntas de la defensa encaminadas a poner de manifiesto supuestas ambigüedades y contradicciones que, en todo caso, recaían en aspectos meramente accesorios al núcleo esencial del hecho punible. Además, dichas inexactitudes e imprecisiones, refiere la Sala, son frecuentes y normales cuando se trata de hechos repetidos y sucedidos a lo largo de un tiempo prolongado; sin desconocer que las modificaciones en sus distintas declaraciones, en muchas ocasiones, no son sino precisiones o matizaciones de lo mismo, declaraciones complementarias, o afectan a elementos intrascendentes. A lo expuesto debe añadirse que las inexactitudes de elementos accesorios y secundarios es perfectamente comprensible y normal toda vez que han transcurrido, desde los hechos hasta el juicio oral, más de seis años. Ante dichas circunstancias resulta inviable, como pretende el recurrente, una exacta concreción de lugares, fechas y características de los hechos. Todo ello sin olvidar que cuando empezaron los hechos la víctima tenía unos cinco años de edad, edad en la que se tiene una menor capacidad de retener la experiencia pasada, siendo mayor el esfuerzo que tiene que efectuar en la evocación de las experiencia vividas; siendo lógico que narrara con más detalle y precisión los hechos que sucedieron cuando tenía un mayor desarrollo evolutivo.

La Sala descarta la existencia de un móvil de venganza o carácter espurio, no apreciándose en la narración de los hechos un sentimiento de animadversión. A tal efecto, pone de relieve que el inicio del proceso no se halla en una iniciativa directa de la víctima o de su madre, sino de los Servicios Sociales, al tener conocimiento de los hechos por referencia de la madre.

Asimismo, puntualiza la Sala, que en el momento de la revelación de los hechos a los Servicios Sociales, la tensión y el enfrentamiento entre el acusado y la madre de la víctima habían pasado, se habían superado los conflictos y las diferencias vertebrados en torno al divorcio. Igualmente se descarta que a la menor le moviera un móvil económico. Es cierto que pidió al acusado 700 euros, pero no en compensación por lo que le había hecho, sino, aclara la víctima, porque tuvo que abandonar la vivienda y creyó que se había dejado en ella una caja con 700 euros.

El testimonio de la menor se encuentra corroborado por las periciales psicológicas. Así las psicólogas forenses en el acto del juicio descartaron datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio; asimismo, apreciaron un estado emocional compatible con los efectos a largo plazo de los abusos sexuales a menores.

Advierten que no se aprecia en la testigo una motivación secundaria para mentir, inventar o imaginar de forma proyectiva, y que no es sugestionable, así como que no padece ningún trastorno cognitivo-intelectivo, lo que refuerza, afirma la Sala, la ausencia de incredibilidad subjetiva.

Estas conclusiones de las psicólogas forenses coinciden con la de la psicóloga de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, primera psicóloga que se entrevistó con la menor con motivo de estos hechos que, en sintonía plena con lo significado por las psicólogas forenses, puso de manifiesto que no apreció motivación secundaria para mentir o inventar su relato. No consideró asimismo que la víctima pudiese estar influida por su madre quien, por lo demás, inicialmente no acababa de dar crédito a su hija, amén de haber abordado esta cuestión una vez los padres ya estaban separados. También declaró que el relato de la menor le pareció sincero y real, por tratarse de un relato coherente y por la congruencia emocional y afectación psicológica compatible con los hechos denunciados.

Dichos testimonios periciales no quedan desvirtuados por la pericial de parte aportada por el acusado con anterioridad al acto del juicio, en el que se cuestiona la metodología empleada por las médicos forenses. La Sala descarta las conclusiones de dicho informe, en el que se concluye que debía haberse utilizado, singularmente, el procedimiento SVA. Sobre este último procedimiento, pone de relieve la Sala que en él, la fase de análisis del contenido basado en criterios (CBCA en inglés "Criterial Based Content Analysis"), y que data de poco después de la Segunda Guerra Mundial, presenta en la práctica forense unos porcentajes de acierto del 60 %. En todo caso, la Sala descarta las críticas que se contienen en el citado informe dado que entiende que lo importante es lo que el informe forense recoge: un análisis de la personalidad de la víctima.

Refuerza la verosimilitud del testimonio de la víctima la declaración de su madre, quien en el acto del juicio constató que su hija le contó los hechos, pese haber transcurrido un tiempo desde el cese de la convivencia con el acusado, cuando un día se percató de una mirada inadecuada del acusado para con su hermana pequeña. Asimismo, detalló diversos datos y aspectos que tienden a corroborar la versión incriminatoria de la víctima, en la medida en que la testigo describió el contexto en que se desenvolvía de ordinario la relación familiar de ella y la menor con el acusado, esbozando una relación familiar estrecha y de confianza, una relación cuasi paternofilial, de modo que el acusado vino prácticamente a ejercer de padre para con la menor, como ésta misma llegó a manifestar.

Frente a la objeción de la defensa de ser contrario a las máximas de la experiencia que ninguno de los moradores de la vivienda -entre ellos su madre y su hermano, además de la madre de la víctima-, se percataran de los hechos, cabe indicar que en el contexto de una relación de confianza, cuasi-filial con la víctima, es razonable y lógico pensar que la menor se hubiese podido quedar a solas con el acusado en multitud de ocasiones, aunque fuese por breves períodos de tiempo; como también resulta razonable y lógico pensar que, en cualquier caso, los restantes miembros del entorno familiar no se percatasen de ello, más si se tiene presente la naturaleza y entidad de los actos de naturaleza sexual que ordinariamente realizada el procesado, esto es, tocamientos más bien rápidos en los pechos y las nalgas.

Finalmente, la Sala también valora los restantes medios de prueba practicados en el plenario, los cuales avalan los factores sociales, familiares y personales de la menor y la problemática psicológica que presenta, como se desprende no solo de las declaraciones del propio acusado o de la madre de la menor,sino también de los informes confeccionados por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, obrantes a los folios 6 y ss, 35 y ss, y 207 y ss; de la documentación médica de la menor relativa al intento de autolisis habido en el mes de febrero de 2009 y una asistencia posterior (folios 25 a 29); así como del informe socioeducativo suscrito por la Directora y la Orientadora escolar del centro donde la menor cursaba sus estudios, folios 30 y 31, y, en correspondencia con ello, de las declaraciones testificales de las personas vinculadas a dicho centro educativo, la directora, orientadora y profesoras del I.E.S. DIRECCION000 . De dichas declaraciones se desprende que la víctima era una chica tímida, introvertida y poco sociable, solitaria, decaída y triste, incidiendo tales declaraciones, en la sintomatología que presentaba la menor, compatible, por lo demás, con la vivencia de una pauta de abusos sexuales como los que son objeto de las presentes actuaciones.

Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos es negar credibilidad a una declaración testifical de la víctima. Al respecto indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que esta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado, por el testimonio de su madre -a quienes la menor contó lo sucedido con el acusado en los términos recogidos en los hechos probados-, las personas de su entorno familiar y educativo y los informes psicológicos de las médicos forenses y de los Servicios Sociales del Ayuntamiento -en los que se aprecia un estado emocional compatible con los efectos a largo plazo de abusos sexuales a menores-, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en consonancia con el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente refiere la incorrecta evaluación que la Sala ha dado a los informes periciales que obran en las actuaciones.

   Los informes emitidos por los forenses no han cumplido el fin para que fueran requeridos por parte del Juzgado de Instrucción, se les ordenó que la pericia se hiciera para determinar el grado de credibilidad de la menor y, según los peritos, no pudieron hacerlo por falta de datos, elaborando tan solo un informe de probabilidades. Asimismo, refiere que se le causó indefensión porque se le vetó la posibilidad de que sus peritos pudieran examinar a la víctima a fin de poder determinar la certeza y credibilidad de su testimonio.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim . la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012, de 23 de marzo ; 128/2013, de 28 de febrero ; 656/2013, de 28 de junio o la 475/2014, de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación.

   Aunque, también, se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo. Es por ello por lo que para la prosperabilidad del recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la LECrim ., ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible.

   Sólo procede el examen de esta queja cuando la falta de práctica de la prueba propuesta "haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito" ( SSTC 1/1996, de 15 de febrero, FJ 3 ; 37/2000, de 14 de febrero , FJ; 3) y quien alega ante este Tribunal la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes debe cumplir con la carga de fundamentar y argumentar en la demanda las razones por las cuales la omisión de la prueba propuesta le ha provocado una indefensión material al ser relevante para la decisión final del proceso ( STS 18-10-07 ).

3. El motivo es improsperable. Los informes que cita no contradicen en modo alguno el contenido del relato de hechos probados, que, de otro lado, resulta de las pruebas testificales practicadas a presencia del Tribunal. Los informes periciales, que son prueba personal, máxime cuando, como sucede en este caso, los peritos son interrogados en el plenario, ha sido valorada y acogida en sentencia conforme a la apreciación que la Sala sentenciadora expone, sin que dicha apreciación pueda ser sustituida por la propia del recurrente.

   Frente a dichas conclusiones periciales el recurrente pretende hacer valer las conclusiones de los peritos por él aportados al procedimiento, que se limitan a desacreditar el método científico utilizado por los peritos designados por el Juzgado. No se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba pericial obrante en autos, ponderación que ya efectuó el tribunal de instancia, cuando señaló que la pericial médico forense psicológica practicada coadyuva a reforzar su convicción, esencialmente, permitía descartar datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que cuestionen su fiabilidad, y ha permitido apreciar un estado emocional en la misma compatible con los efectos a largo plazo de abusos sexuales desde la infancia.

   La Audiencia Provincial de Alicante no incurrió en error en la valoración del informe pericial, sino que ésta fue distinta a la sostenida por la defensa del acusado, lo que no determina la existencia del error de hecho alegado y en consecuencia, ninguna infracción de ley se ha cometido.

   Tampoco cabe apreciar la indefensión alegada. El recurrente no ha justificado en qué medida las entrevistas solicitadas y denegadas por la Audiencia Provincial tendrían relevancia a efectos de esclarecer los hechos, no ha aportado dato concreto, con base en el cual, y de haberse practicado la prueba denegada, se habría podido producir una modificación de la conclusión a la que llega la Sala respecto a la credibilidad de la víctima. Tal y como afirmábamos en nuestra resolución de 28 de noviembre de 2013 "debe tenerse especialmente presente que la prueba solicitada versa sobre aspectos que se refieren a la credibilidad de la víctima. Pero, tal cuestión quedó superada por el hecho de que la víctima declaró en el juicio, por lo que la credibilidad de su testimonio fue objeto de percepción directa por el Tribunal y las partes".

   La decisión de la Sala ha de entenderse ajustada a derecho. Del examen de las actuaciones se constata que en las actuaciones obraban ya varios informes psicológicos emitidos tanto por peritos forenses como por la psicóloga de los Servicios Sociales del Ayuntamiento. Peritos que comparecieron al acto de la vista oral, donde pudieron ratificar, matizar, ampliar o complementar sus informes. En tales condiciones, no cabe otra cosa que estimar que la decisión de la Audiencia, denegando la práctica de la prueba, resultaba acertada. No puede considerarse que la diligencia solicitada no fuese pertinente, en cuanto no guardase relación con los hechos, pero sí que era reiterativa y su ausencia no supondría una disminución de las capacidades defensivas del acusado y, en definitiva, una lesión del derecho de defensa, que es lo que trata de proteger el derecho a la prueba.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula por quebrantamiento de forma por prescripción del delito, inadecuación del procedimiento, falta de acusación y ofrecimiento de acciones que, generando indefensión, quebranta el trámite procedimental, el principio de igualdad, así como los de tutela judicial efectiva (previstos en el artículo 24 de la Constitución Española ) y de defensa junto a previsiones del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el principio in dubio pro reo (sic).

1. Cuestiona el recurrente que no se apreciara la prescripción de los hechos que tuvieron lugar en el año 2005. En segundo lugar, refiere que los autos no debieron tramitarse por las vías del Sumario Ordinario. En tercer lugar, refiere que las leyes aplicables son las vigentes en el momento de cometerse el delito salvo que las posteriores sean más favorables. En cuarto lugar, alega la vulneración del principio acusatorio por haber modificado el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, el grado de ejecución del delito.

   Finalmente cuestiona la legitimación de la acusación particular, ejercida por la madre de la víctima, por ser ésta mayor de edad desde el año 2013.

2. El contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa. No se ha producido vulneración alguna del principio acusatorio, en tanto que el Tribunal condenó por un hecho y una calificación jurídica expresamente contempladas en la acusación ( STS 26-09-13 ).

   Aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, "la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas" ( STC 62/1998 ).

3. El recurrente hace una referencia a una serie de cuestiones que deben inadmitirse. En primer lugar, la tramitación de la causa por el trámite de Sumario Ordinario no ha supuesto ningún perjuicio al recurrente, de hecho no concreta en qué medida dicha tramitación le ha ocasionado indefensión. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional -cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999-, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga. No son coincidentes de manera absoluta la vulneración de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional ( STS 61/2011 ). En definitiva no existe una ausencia de defensa por el hecho de haberse seguido la instrucción por los trámites del proceso ordinario.

   La Audiencia Provincial también conocería de la causa de haberse seguido los trámites del procedimiento abreviado y no se advierte en qué medida la tramitación de la causa como procedimiento ordinario ha podido limitar los derechos y garantías del recurrente en el proceso penal.

   Respecto a la prescripción referida, estamos ante un delito continuado cuya ejecución comienza en el año 2000 y se extiende hasta el año 2009; denunciándose los hechos en diciembre de 2010; admitiéndose a trámite el 22 de diciembre de 2010. Es evidente que desde el año 2009 hasta el momento de su denuncia no ha transcurrido el plazo de prescripción.

   Asimismo, cabe descartar la vulneración del principio acusatorio. Los hechos que se declaran probados, y sobre los que resuelve la sentencia, en esencia, no son distintos a los contenidos en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal. Por su parte, el Ministerio Fiscal calificó, en conclusiones provisionales, los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, calificación de la que pudo defenderse el acusado. Además, la acusación particular y el Ministerio Fiscal tanto en sus conclusiones provisionales como en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como un delito consumado de abusos sexuales. Contrariamente a lo referido por el recurrente, la tentativa estaba referida al delito de abuso sexual con acceso carnal por el que también era acusado y del que fue absuelto. En conclusión, no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

   El acusado se ha podido defender de unos hechos concretos, realización de tocamientos en las partes íntimas de la menor; conteniendo la sentencia una conclusión sobre ellos tras la valoración de la prueba, por lo que no puede entenderse en ningún momento vulnerado el citado derecho. En todo caso, cabe destacar que la defensa del recurrente no solicitó, conforme a lo previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la facultad de solicitar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a fin de aportar los elementos probatorios y de descargo que estimara conveniente sobre el grado de ejecución de los hechos que se le imputaban.

   Por lo demás, en cuanto ley a aplicar, la Sala de forma ajustada a derecho procedió a aplicar los artículos 180.1.4º, 181.1.2 y 4 y 74 vigentes en el comento de la comisión de los hechos por no resultar más beneficioso para el recurrente la aplicación del articulado vigente en el momento de dictarse sentencia, en la redacción dada por la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio .

   Finalmente, tampoco es atendible la queja del recurrente de la falta de legitimación de la acusación particular -formulada por la madre de la víctima- por cuanto desde el año 2013 ésta ya es mayor de edad. En el momento de personarse la madre de la víctima, ésta era menor de edad y ostentaba su legal representación; con lo que su personación en las actuaciones como acusación particular es ajustada a derecho. Posteriormente, aun cuando la hija alcanzara la mayoría de edad, en ningún momento ha mostrado su oposición a que su madre continuara ejerciendo dicha acusación particular.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

1. Refiere que desde que se inician las actuaciones judiciales (diciembre de 2010) hasta la conclusión del Sumario (mayo de 2014), transcurren casi cuatro años. Desde la confirmación por la Audiencia Provincial de la conclusión del Sumario hasta el traslado a la defensa para la calificación de los hechos transcurren más de cuatro meses. Asimismo, transcurren más de cinco meses desde el trámite de calificación hasta la celebración de la vista. Finalmente, desde que se celebra el juicio hasta la notificación de la sentencia transcurren más de nueve meses. En atención a dichas paralizaciones solicita que se considere las dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada.

2. Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual (STS 07-06- 13). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ). La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).

3. El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico quinto, aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, razonando su decisión en que se constata que en la tramitación del procedimiento se ha producido una dilación extraordinaria, si bien gran parte de las mismas derivan de incidencias procesales y no de una inactividad en la tramitación. Tal y como razona la sentencia recurrida, consta en las actuaciones que, desde que se iniciaron las actuaciones penales hasta el acto del juicio han transcurrido unos cinco años, periodo excesivo que conlleva una duración superior del tiempo preciso para la instrucción de la causa que no puede ser calificada de especial complejidad. La Sala descarta la apreciación de la atenuante como muy cualificada por no tener la misma un carácter extraordinario y no haber especificado el acusado los eventuales perjuicios que se le han ocasionado por la dilación, más allá del inherente al propio retraso.

Decisión de la Sala que es ajustada a Derecho. Si se analizan las actuaciones cabe constatar que desde que se denuncian los hechos hasta la celebración del juicio transcurren algo más de cuatro años; no apreciándose periodos prolongados de inactividad. El acusado analiza el tiempo global de retraso, pero salvo el tiempo que se tardó en notificar la sentencia, no existen grandes periodos de inactividad. En todo caso, partiendo de los hitos indicados por el recurrente, cabe concluir, como señala la sentencia recurrida, que la causa, pese a no tener una tramitación compleja, tuvo una duración superior del tiempo preciso para su instrucción; pero dicho tiempo no cabe conceptuarlo como especialmente extraordinario, justificando así la aplicación de la atenuante como muy cualificada. A tal efecto, recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante un plazo irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del Código Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: 9 años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); 8 años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Así las cosas, es correcta la estimación de la meritada atenuante con el carácter de simple como hizo la Audiencia.

Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: