STS 803/2016, 26 de Octubre de 2016

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Jaén tramitó Procedimiento Abreviado núm. 77/2014 contra Maximo por delito de estafa agrava; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén cuya Sección Segunda (Rollo de Sala P.A. núm. 118/2015) dictó Sentencia en fecha 21 de diciembre de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

"El acusado Maximo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien mantenía un litigio con el Banco de Santander habiendo realizado por ello una serie de protestas contra la entidad, y perteneciendo a la plataforma anti desahucios, por lo que era conocido por la prensa, se encontraba realizando una ruta por diversas ciudades de España para recoger información de casos de afectados por el banco y realizar un documental de denuncia, cuando entró en contacto sobre el mes de abril de 2011 con D. Eduardo y Dña. Angustia , por mediación de un vecino y amigo de éstos, Doroteo , conociendo la enfermedad que padecía su hijo Héctor como consecuencia del accidente de tráfico sufrido el 14 de enero de 2000 con 19 años de edad que le dejó secuelas físicas y psíquicas, encontrándose en estado vegetativo con tetraplejia y anoxia cerebral entre otras, y como habían invertido la indemnización obtenida de 300.000 euros en productos financieros (preferentes de endesa o madoff) ofrecidos por el Banco de Santander en 2004, que no pudieron recuperar cuando quisieron hacerlo en 2008 para someter a su hijo a un tratamiento experimental en Alemania.

El acusado decide apoyar la causa e inicia con D. Eduardo una campaña de difusión y denuncia como afectados por la estafa Madoff, con manifestaciones y huelgas de hambre, en Barcelona, ante el Congreso en Madrid, Jaén, etc., llegando a convivir el Sr. Eduardo en la casa del acusado en el mes que estuvieron en Barcelona, al igual que el acusado comía en la casa de aquel en Jaén cuando estaban en esta ciudad, por lo que se llegó a fraguar una relación de mucha confianza, poniéndoles también en contacto con el despacho de abogados madrileño Rafael y Carlos Francisco , que le asistían en su litigio contra el banco, que aceptaron hacerse cargo del asunto de los Sres. Eduardo Héctor sin devengar honorarios, e interpusieron una querella contra los directores del banco el 16 de junio de 2012 ante el Juzgado de Instrucción n° 3 de Jaén, llegándose a un acuerdo el 21 de diciembre de 2012 con la entidad por el que se devuelven a aquellos 200.000 euros, en el acto les entregaron 160.000 euros y los 40.000 restantes fraccionados en los cuatro meses siguientes.

El acusado, unos días después de haber recibido los denunciantes el dinero del Banco, movido por un ánimo de ilícito beneficio, con el pretexto y argucia engañosa de hacer pago a los abogados antes mencionados requirió a Eduardo y Angustia la cantidad de 16.500 euros indicándoles una cuenta bancaria, de titularidad de su hijo Pedro Jesús , habiendo realizado Eduardo tal transferencia el 18 de marzo de 2013 desde la cuenta que tenían en el BMN.

Dicha cantidad la hizo suya el acusado sin que en realidad los abogados hayan cobrado honorario alguno al haber intervenido de forma gratuita en el procedimiento".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos de condenar y condenamos a Maximo como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada por el abuso de las relaciones personales con las víctimas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y NUEVE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como a que indemnice a D. Eduardo y Dña. Angustia en la cantidad de 16.500 euros, que devengará intereses legales desde la firmeza de la resolución, y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Abónese al acusado el tiempo que haya pasado privado de libertad como tiempo de cumplimiento de la pena".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Maximo teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la LOPJ y 852 de la LECr . Vulneración del artículo 24.1 y 2 Ce por vulneración de la tutela judicial efectiva y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECr ., por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, en cuanto a los artículos 248 , 249 y 250.6 del Código Penal .

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 LECr ., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 nº1 y 4 de la LECr ., por contradicción entre los hechos probados y predeterminación del fallo y por aplicación de delito más grave del que se formulaba acusación.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite y, subsidiariamente la desestimación de los motivos del recurso interpuesto, de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha 4 de mayo de 2016; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 19 de octubre de 2016.

La representación procesal de Maximo , condenado en la sentencia de instancia por delito de estafa agravada, recurre dicha resolución, donde formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de presunción de inocencia del artículo 24.1 y 2 CE .

1. Argumenta que no existe prueba de cargo suficiente, pues el juicio de culpabilidad de la sentencia se construye únicamente sobre las manifestaciones del denunciante, Eduardo ; existe, afirma, una clara y evidente contradicción entre las versiones del acusado y del único testigo de la acusación al que - supuestamente- el Sr. Pedro Jesús le dijo que el objeto de la transferencia controvertida era para el pago de los honorarios de unos abogados y sin embargo, la sentencia no resuelve el caso conforme al principio "in dubio pro reo", con vulneración del principio de presunción de inocencia.

   Adiciona que las conclusiones de la sentencia dictada tampoco se ajustan a la lógica ni a una interpretación racional de los hechos, así como que en los hechos probados no se recogen la totalidad de hechos relevantes para la decisión de la causa, y específicamente no se recoge ninguna referencia al hecho de que el acusado, en el mes anterior a la transferencia controvertida en el presente procedimiento, recibió otros pagos -ocultados por el principal testigo-.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que ' entre diversas alternativas igualmente lógicas , nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Consecuentemente el motivo debe ser desestimado. En primer lugar no solo media en el acervo probatorio la mera manifestación del denunciante; así: a) El acusado admite haber recibido la transferencia de 16.500 euros en la cuenta de su hijo Pedro Jesús el 18 de marzo de 2013, aunque niega que destinados al abono de minutas de Letrados, sino para gastos de la campaña y documental proyectado; b) El denunciante, declara que Eduardo manifestó en juicio que se enteraron de la existencia del Sr. Maximo y contactaron con él a través de su amigo Doroteo , y que fue el acusado quien les puso en contacto con los abogados de Madrid, quienes llegaron a un acuerdo con el banco. El acusado siempre hacía de mediador entre ellos y los abogados, pues al final les pidió el teléfono y les dijo que no, que él se encargaba de todo. A los pocos días de darles el dinero el Banco, el acusado les dijo que los abogados pedían 16.500 euros en concepto de minuta y la transfirió el 18 de marzo de 2013, adjuntándose a la denuncia la transferencia. Su mujer Angustia llamó al despacho para pedir la factura y le dijeron que ni cobraban ni habían recibido nada. Llamaron al acusado y le reconoció que lo necesitaba pero lo devolvería, su amigo Doroteo se puso en contacto con él y le contestó que lo iba a devolver en pagos fraccionados hasta final de año, enviándole un reconocimiento de deuda por e-mail, que también se aporta con la denuncia. El motivo de hacerle las dos transferencias que aporta el letrado de la defensa en juicio, fue porque le dijo que le iban a quitar la casa y necesitaba 40.000 euros, le engañó a él solo y no lo reclama porque no quiere que su mujer se entere, pero de los 16.500 euros es falso que fuese en compensación de gastos y para subvencionar el documental. En las campañas obtenían donativos que se quedaba el acusado para gastos de alojamiento y el documental que estaban rodando, se recaudó mucho dinero. El cooperaba también con dinero, aunque su mujer no lo sabía. En total le entregó al acusado 47.000 euros. La relación que tenían era de mucha confianza, se entregó a él, estuvo un mes en casa del acusado y al contrario, lo abdujo totalmente; c) Los Abogados Don. Rafael y Carlos Francisco declararon como testigos manifestando que a través del Sr. Maximo que era cliente suyo conocieron al Sr. Eduardo y a la vista de las circunstancias (hijo en coma) y lo complejo del caso quisieron ayudarles sin cobrar honorarios, se lo dijeron cuando estuvieron en Jaén, por lo que les extrañó cuando les llamó Angustia pidiéndoles la factura por el pago de los honorarios, al pedirle explicaciones al Sr. Maximo les contestó que él no había solicitado ninguna cantidad en su nombre, procediendo a raíz de esto a renunciar a la defensa de los procedimientos que le llevaban al acusado; d) El testigo Doroteo , vecino y amigo de los denunciantes, que al pertenecer a una organización eclesial conocía el sufrimiento de aquellos por el caso de su hijo e intentó ayudar, por lo que al oír hablar del acusado que tenía una contienda con el banco se puso en contacto con él y le explicó la problemática, se acercó a Villargordo y aceptó ayudar según sus palabras "se pusieron en sus manos" y comenzaron las manifestaciones, desplazamientos a diversas ciudades... y les puso en contacto con los abogados de Madrid que le llevaban a él también un litigio contra la misma. Cuando después supo que el acusado les había pedido el dinero para los honorarios de los abogados y que Angustia había llamado al despacho y se lo habían negado, él llamó al acusado, quien le intentó justificar la petición al necesitar el dinero para operarse, le reconoció que se quedó con ese dinero, por lo que medió para que lo devolviera, y le hizo el acusado un reconocimiento de deuda que le envió por e-mail el 19 de julio de 2013, comprometiéndose a devolver dicho importe entre julio y diciembre de 2013, y que es el que se le exhibe, sin que después haya abonado nada ni accedido a formalizar dicho documento ni cogerle el teléfono; e) copia del correo electrónico enviado en seguimiento de la conversación con el testigo, que es aportada con la denuncia; f) documentación bancaria de la transferencia por importe de 16.500 euros.

   De donde racionalmente la sentencia de instancia concluye que "dicha prueba de cargo se estima suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, pues la versión de los denunciantes está corroborada con las testificales de los dos abogados y su vecino D. Doroteo , así como con la documental consistente en transferencia realizada el 18 de marzo de 2013 por importe de 16.500 euros a la cuenta bancaria del hijo del acusado Pedro Jesús , y copia del e mail recibido por el testigo D. Doroteo , el cual ratifica la veracidad de la recepción por esa vía del reconocimiento de deuda que se adjunta"; sin que el testimonio del cámara, desvirtúe esa conclusión; mientras que la existencia de otras transferencias habidas a favor del denunciado, contradigan la versión del recurrente, sino que la confirman, pues siendo de un montante muy superior, se limita a reclamar la obtenida con engaño, con el mendaz pretexto de ser exigida como honorarios por los Letrados, cuando su actuación fue exclusivamente altruista, sin reclamar cantidad alguna.

4. De otra parte el principio in dubio pro reo, conlleva que si el Tribunal duda sobre la concurrencia de prueba suficiente, debe absolver; pero en modo alguno que las dudas sugeridas por la defensa del reo, deban ser asumidas por el Tribunal; y en autos, la convicción del Tribunal sobre la culpabilidad del recurrente se manifiesta meridianamente. Mientras el recurrente, como informa el Ministerio Fiscal, se limita a proponer otra versión valorativa, sin plasmar la irracionalidad o arbitrariedad de la motivada en la instancia, circunstancia que desborda el objeto del examen casacional del motivo formulado.

5. Consecuentemente tampoco media quebranto del derecho a una tutela judicial efectiva. En la STS 303/2015 de 30 de mayo que reitera el contenido de la 157/2015 de 9 de marzo, con cita de otras varias, se precisa el contenido constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva en lo que concierne a la motivación de las decisiones jurisdiccionales; en resumen, exige para estimar cometida esa vulneración una plena ausencia de toda motivación o el carácter patente de arbitrariedad en la argumentación; de modo que no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

   El Tribunal Constitucional en igual sentido, reconduce el amparo bajo tal alegato a los supuestos de clara arbitrariedad o indiscutible irracionalidad en la motivación dada por el acto del poder jurisdiccional, o bien, obvio es, a la total falta de todo esfuerzo en la exposición de las razones asumidas por quien dicta dicha resolución, tanto para afirmar premisas de hecho como para afirmar la subsunción de esos hechos en la norma jurídica ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 4/2008 y 191/2011 ). La arbitrariedad puede reprocharse, tanto cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas, como cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia. También como recordaba la STS 138/2013 de 6 de febrero , afirmó que existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994 , 160/1997 , 82/2002 , 59/2003 y 90/2010 ).

   Obviamente no es el caso de autos, donde del examen de la resolución de instancia, compendiada en el conjunto indiciario trascrito y su racional valoración, alumbra con suma claridad de donde resulta la questio facti .

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECr , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, en cuanto a los artículos 248 , 249 y 250.6 del Código Penal .

1. El recurrente, no analiza los elementos del tipo, sino que se limita a reiterar que no existen pruebas de la comisión delictiva, especialmente del engaño y de que la confianza en el acusado pudiera haber influido a la hora de hacerle el pago.

2. Este motivo exige respetar la intangibilidad de los hechos probados. Así la STS núm. 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la 732/2009, de 7 de julio o la 189/2015, de 7 de abril , precisan que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr debe partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese realizado el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Efectivamente, como indica la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".

   Observaciones que no sigue el recurrente, pues en el relato de los hechos probados se indica: El acusado, unos días después de haber recibido los denunciantes el dinero del Banco, movido por un ánimo de ilícito beneficio, con el pretexto y argucia engañosa de hacer pago a los abogados antes mencionados requirió a Eduardo y Angustia la cantidad de 16.500 euros indicándoles una cuenta bancaria, de titularidad de su hijo Pedro Jesús , habiendo realizado Eduardo tal transferencia el 18 de marzo de 2013 desde la cuenta que tenían en el BMN.

   Dicha cantidad la hizo suya el acusado sin que en realidad los abogados hayan cobrado honorario alguno al haber intervenido de forma gratuita en el procedimiento

   "Argucia engañosa", que se describe, tras haber fijado con anterioridad la relación de "mucha" confianza: El acusado decide apoyar la causa e inicia con D. Eduardo una campaña de difusión y denuncia como afectados por la estafa Madoff, con manifestaciones y huelgas de hambre, en Barcelona, ante el Congreso en Madrid, Jaén, etc., llegando a convivir el Sr. Eduardo en la casa del acusado en el mes que estuvieron en Barcelona, al igual que el acusado comía en la casa de aquel en Jaén cuando estaban en esta ciudad, por lo que se llegó a fraguar, una relación de mucha confianza, poniéndoles también en contacto con el despacho de abogados madrileño Rafael y Carlos Francisco , que le asistían en su litigio contra el banco, que aceptaron hacerse cargo del asunto de los Sres. Eduardo Héctor sin devengar honorarios...

3. En todo caso, como destaca la STS 482/2008, de 28 de junio , "el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

   De igual modo las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 30 de octubre de 2012 , 26 de marzo de 2013 y 30 de abril de 2013 , destacan que: "Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria".

   Es decir, que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

   La suficiencia del engaño en autos, es manifiesta.

4. E igualmente, el abuso de confianza predicado, en su concreción de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, pese al carácter excepcional y restrictivo con que la jurisprudencia de esta Sala lo aplica en el delito de estafa; pues como argumenta la sentencia de instancia, existen en este caso "unas relaciones personales entre denunciantes y acusado previas y ajenas al acto de pedirles el dinero para pagar a los honorarios, pues como manifestó D. Eduardo en juicio la relación que tenía con el acusado era de mucha confianza, se entregó a él, estuvo un mes en su casa y al contrario, lo abdujo totalmente, habiendo llegado a admitir que le había entregado al acusado más cantidades a espaldas de su mujer, porque le dijo lo necesitaba porque le iban a quitar la casa, reconociendo las transferencias que le fueron mostradas en el juicio, aportadas por la defensa, en total, según dijo, le había entregado 47.000 euros, que, sin embargo, no reclama, limitando su denuncia a los 16.500 euros de su mujer Angustia y de él en supuesto pago de honorarios, porque dice los engañó. Relación de total confianza que aun teniendo menos trato también mantiene Dña. Angustia , y que reconoce el propio acusado, declarando que con Eduardo después de dos años se creó una relación cuyo objeto era recuperar el dinero de su hijo, y mientras estuvo en Jaén estuvo en su casa donde ha estado comiendo, y cuando Eduardo fue a Barcelona estuvo un mes en la suya; ...las relaciones personales entabladas por ambas partes con un objetivo común de lucha contra el banco para conseguir defender sus intereses, y que les llevó a ir de viaje, hacer manifestaciones, en distintas ciudades, campañas, con comida y alojamientos fuera o en sus casas, fraguó una relación de amistad durante casi dos años, que fue aprovechada por el acusado para dar una mayor apariencia de veracidad al engaño".

   Los requisitos exigidos de un superior deber de lealtad violado al habitual; y la naturaleza de tipo personal como fuente generadora de esa confianza, concurren plenamente.

El tercer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 LECr ., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Alude el recurrente a la documental aportada en el acto del juicio, certificados de la entidad "La Caixa" y copia de los justificantes de transferencias e ingresos efectuados en la cuenta de Pedro Jesús , por parte de Eduardo desde la cuenta de Héctor , acreditativos de anteriores transferencias efectuadas el día 1 de febrero de 2013 por importe de 13.000 euros y del día 7 de febrero de 2013 por importe de 5.000 euros.

2. Recuerda la STS núm. 836/2015, de 28 de diciembre que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y la distancia de esta Sala respecto de las fuentes de prueba sobre las que se ha basado la respuesta jurisdiccional en la instancia, cierran la puerta a una revisión de la valoración probatoria suscrita por el Tribunal de instancia. Precisamente por ello, los estrechos límites que ofrece la vía casacional del art. 849.2 LECr , sólo autorizan una alegación impugnativa basada en documentos que, por sí solos, sin necesidad de complementos ni añadidos probatorios que refuercen su virtualidad, permitan ofrecer a la consideración de la Sala una nueva redacción del hecho probado.

La doctrina de esta Sala -de la que las SSTS 1238/2009, 11 de diciembre 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre , son elocuentes ejemplos-, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( art. 741 LECr ); d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo; e) asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Mientras que en autos, ninguno de los documentos invocados son literosuficientes, es decir, que por sí solo y sin ningún aditamento ni explicación complementaria, sea susceptible de acreditar la inocencia del recurrente, como se pretende; pues el hecho de que antes mediaran dos o más transferencias para un destinado fin, en modo alguno acredita por sí solo y sin aditamento argumentativo el motivo y destino de una transferencia ulterior; y en todo caso, existe prueba en contrario a las conclusiones que pretende, la manifestación del recurrente, lo que sin necesidad de valoración probatoria comparativa alguna, también impide que prospere este concreto motivo.

Como se indica en la STS núm. 356/2015, de 10 de junio , no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos. No es el caso de autos, donde exclusivamente el recurrente invoca los documentos como fuentes probatorias que pretende otra versión de lo acaecido, planteamiento que no tiene cabida por el cauce del motivo elegido.

El último motivo lo formula, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 nº 1 y 4 de la LECr ., por entender que media predeterminación del fallo en el relato de hechos probados y por aplicación de delito más grave del que se formulaba acusación, respectivamente.

1. La predeterminación del fallo, la sustenta en la expresión "por lo que se llegó a fraguar una relación de mucha confianza", y en la de "movido por un ánimo de ilícito beneficio, con el pretexto y argucia engañosa...".

   Apartado del motivo que debe ser desestimado, pues como recuerda la sentencia de esta Sala núm. 414/2016, de 17 de mayo , con cita de otras anteriores, la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; y, d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna ( STS núm. 119/2016, de 22 de febrero ); consecuentemente, indica una reiterada y antigua jurisprudencia que este vicio procesal solo surge cuando las expresiones utilizadas condicionaren ostensiblemente, adelantándolo, el fallo condenatorio con evidente menosprecio de las pretensiones y argumentaciones de las partes intervinientes, si el defecto, y esto es fundamental, se consuma y proyecta por medio de palabras jurídicas y profesionales alejadas de las que, por inherente al lenguaje vulgar, son acervo común del idioma; por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

   Vicio que en absoluto es predicable de la narración declarada probada en autos, ni en los términos invocados en el recurso, pues relación de mucha confianza", "ánimo de ilícito beneficio", "argucia engañosa", son expresiones que meramente integran la descripción histórica de la forma en que sucedieron los hechos; son expresiones comunes entre la población.

   Piénsese que en realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica - imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados. Lo que obviamente no acaece en autos.

2. La aplicación de un delito más grave del que formulaba la acusación, deriva de que sólo la acusación particular acusaba por el tipo agravado del art. 250.1.4º, pero con base a la especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio; que fue desestimada; sí acusaba de abuso de confianza, pero como agravante genérica del art. 22.6ª, mientras que la condena se produce por el tipo agravado del art. 250.1.6º.

   Ciertamente no mediaba indefensión, pues todos los extremos de la acusación fueron discutidos y de ellos pudo defenderse el recurrente; pero si medió vulneración del principio acusatorio, pues se condena por delito más grave del estrictamente acusado, una vez que la agravación por la entidad del perjuicio, fue desestimado y restó sin sustento la posibilidad de acusar por el tipo agravado del art. 250.

   No obstante, este tipo agravado, integra una peculiaridad punitiva, pues comparte un tramo con el tipo básico; así el artículo 249 castiga la estafa básica con pena de prisión de seis meses a un año, mientras que el tipo agravado resulta conminado con pena de un año a seis de prisión y multa de seis a doce meses. Ello motiva la paradoja de que al haber sido impuesta por la Audiencia Provincial una pena por el delito de estafa agravada por abuso de las relaciones personales, en el tramo compartido, un año y seis meses de prisión, puede acaecer que el tipo básico con la agravante genérica de abuso de confianza, resulte aún en su umbral mínimo, una pena superior, un año y nueve meses.

   De donde, aunque lleve razón material el recurrente, no puede ser estimado el motivo, por resultar peyorativo para el mismo; salvo en la supresión de la multa, exclusivamente contemplada en el tipo agravado.

   Supresión que es dable realizarla en esta sede, pese a derivar de la estimación de un quebrantamiento de forma, conforme recuerda la STS 464/2015, de 7 de julio , con sustento en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 9 de abril de 1999, que acordó que en estos casos el propio Tribunal Supremo puede dictar una segunda sentencia, sin necesidad de devolver el proceso al Tribunal de instancia para que sea éste el que sentencia de nuevo:

   "Si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican unos tipos heterogéneos, que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentencia absolviendo del exceso. Por el contrario, cuando no se hayan introducido por el juzgador hechos nuevos y se condena por un delito más grave o por delito distinto, la solución será la devolución al Tribunal de instancia o dictar nueva sentencia según proceda en cada caso concreto".

   Argumentaba aquella resolución, en argumento aquí igualmente predicable que "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas invita a acoger la solución procesal que conduce a una nueva sentencia en esta sede y soslayar el reenvío al Tribunal de instancia con los consiguientes efectos retardatorios siempre perniciosos. Si se presenta como innecesario el reenvío, eso significa que la "dilación", el retraso provocado sería indebido en el sentido del art. 24 CE . Se hace necesario reinterpretar desde esa perspectiva constitucional las normas procesales de la casación (vid STS 48/2014, de 27 de enero ). Por otro lado la parte no solicitaba en su recurso esa nulidad..."

   "Aquí todo conduce a asumir como más ajustada a este caso esa segunda posibilidad admitida por la doctrina de esta Sala: recuperar la instancia y dictar sentencia. No hay aspectos ni fácticos ni jurídicos del tipo penal menos grave que hayan quedado sin debatir o sin dilucidar en la sentencia. No solo daremos así una respuesta más ágil sino que además se ahuyentará el sibilino temor que también insinúa el recurso a una subliminal tendencia de quien ya ha decidido en un sentido a ratificar su criterio, lo que podría sutilmente empujar a individualizar en la misma duración fijada ya que sin duda alguna es perfectamente conforme con la legalidad".

La imposición de las costas causadas se rige por el artículo 901 LECr , declaración de oficio si se estimare el recurso; y si se desestimare, condena al recurrente.

FALLO

DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Maximo contra sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda , en causa seguida contra el mismo por delito de estafa y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.

En la causa seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén por delito de estafa se dictó Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.