ATS 1415/2016, 15 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección séptima), se ha dictado sentencia de 5 de febrero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 93/2015 , dimanante de las Diligencias Previas nº 1078/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Badalona, por la que se condena a Marí Trini como autora de un delito de detención ilegal en concurso ideal con un delito de robo con intimidación y uso de armas y una falta de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las siguientes penas: por el delito de detención ilegal en concurso ideal con un delito de robo con violencia, la pena de cinco años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de lesiones, la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad subsidaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas. Se impone a Marí Trini la prohibición de acercarse a Primitivo cualquiera que sea el lugar donde esta se encuentre por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta. Deberá Marí Trini indemnizar a Primitivo , con la cantidad de 315 euros por las lesiones, 95 euros por el dinero sustraído y la cantidad en que se tase el móvil Iphone 6 y la cartera, cantidades que devengarán los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra la mencionada sentencia, Marí Trini , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales José Luis Blázquez Mendoza, formuló recurso de casación con base en cinco motivos: 1) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 163 , 242 y 77 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber aplicado la eximente del artículo 20.2 del Código Penal o, subsidiariamente la atenuante muy cualificada de encontrarse bajo los efectos de las drogas o del síndrome de abstinencia; y 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 242.2 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

El primer motivo se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Denuncia la ausencia de prueba suficiente que permita desvirtuar su presunción de inocencia, cuestionando la valoración que la Sala efectúa de la declaración de la víctima. Refiere que existe ausencia de incredulidad subjetiva; con anterioridad a los hechos había intentado que ella accediera a prostituirse, considera que en su comportamiento pudiera haber algún tipo de ánimo espurio o de venganza. En segundo lugar, pone de relieve la existencia de diferencias entre las distintas declaraciones prestadas por la víctima, tales como el número de veces que le había visto con carácter previo a los hechos o si en el momento en que es liberado le dejaron marchar o le siguieron dos individuos y tuvo que empezar a gritar para deshacerse de ellos. Finalmente, la recurrente pone de manifiesto la inexistencia de elementos corroboradores.

2. No corresponde al Tribunal de Casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia sino verificar la existencia de actos de prueba auténticos, obtenidos e introducidos conforme al canon constitucional en el acto del juicio oral, y desarrollados conforme a los principios que rigen el mismo. No obstante la aptitud incriminatoria de los medios empleados puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos, pues de lo contrario quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 C.E ., que a su vez constituye el fundamento de la motivación fáctica de la sentencia ( STS 12-7-07 ). La existencia de prueba lícita, suficientemente incriminatoria y valorada con la racionalidad y coherencia que impone nuestro sistema constitucional, constituyen las premisas a partir de las cuales hemos de ponderar las alegaciones sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( STS 29-01-14 ). La fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS 22-12-14 ).

3. Se declara probado en autos que la recurrente, de común acuerdo con otras cinco personas, sobre las 15:00 horas del día 25 de abril de 2015, abordó a Primitivo cuando se encontraba en la calle Jerez de la Frontera de la localidad de Badalona y le pidió que le entregara 10 euros, a lo que Primitivo se negó. En ese momento aparecieron dos de los hombres con los que estaba concertada, quienes llevaban la cara tapada, portando uno de ellos un cuchillo que puso a Primitivo en el costado izquierdo, mientas la acusada le agarraba del brazo, conduciéndolo hasta un piso en la misma calle, en el que fue introducido por la fuerza. En el interior de ese piso se encontraban otras tres personas no identificadas. Le llevaron a una de las habitaciones, y mientras la acusada le quitaba la cartera, otros dos le registraron y le sacaron las tarjetas de crédito, pidiéndole la suma de 5.000 euros, contestando la víctima que no tenía dicha cantidad. Dos de los implicados cogieron una tarjeta y se fueron a un cajero, no consiguiendo sacar dinero. Cuando regresaron al piso en el que seguía retenido Primitivo , una de los sujetos no identificado reaccionó violentamente y golpeó a Primitivo en el ojo, la cabeza y el costado. Tras una hora de cautiverio le dejaron marchar, quedándose con su móvil, su cartera con 95 euros y las tarjetas de crédito.

Como consecuencia de la agresión, Primitivo sufrió lesiones consistentes en contusión traumática a nivel maxilar derecho, contusión craneal y dolor costal que sanaron tras una primera asistencia médica.

La Sala de instancia ha valorado las pruebas practicadas en autos, habiendo llegado a la conclusión lógica de la participación de la acusada en los hechos por los que ha sido condenada.

A tal efecto, la acusada, quien reconoce que el día de los hechos y a la hora en que se produjeron se encontraba en el mismo sitio en que se desarrollaron, justificó que acudió a ayudar a un amigo suyo que vive al lado. Asimismo, considera que la denuncia de la víctima puede estar originada por un motivo de venganza, al no haberse avenido a ejercer la prostitución, como le había propuesto en varias ocasiones Primitivo .

Frente a dicha versión exculpatoria la Sala otorga credibilidad al testimonio de la víctima, quien de forma contundente reconoció a la acusada como autora de los hechos. Relató los hechos en los mismos términos que los recogidos en los hechos probados. Declaración de la víctima que ha sido clara, precisa, sin ambigüedades ni contradicciones en los elementos esenciales. La Sala analiza las supuestas contradicciones manifestadas por la defensa de la recurrente, descartando la relevancia pretendida por la acusada. Se trata, afirma la Sala, de pequeñas contradicciones que afectan a elementos secundarios y que pueden encontrarse justificadas por la importante dificultad idiomática del testigo, quien con buena voluntad siempre ha declarado en castellano, pero se trata de un lenguaje que no domina. En todo caso, respecto al hecho de si con anterioridad había visto o no a la acusada, el testigo fue contundente en el acto del juicio cuando refirió que no, tampoco existen contradicciones acerca de cómo terminó la situación de encierro, puesto que en el Juzgado de Instrucción declaró que gritó y se pudo escapar, pero que dos hombres le siguieron; y en el acto del juicio no contradice dicho extremo, sino que lo complementa al afirmar que le sacaron los dos hombres que iban con la cara tapada.

Asimismo, la Sala descarta la ausencia de incredibilidad subjetiva. Con anterioridad a los hechos no conocía a la acusada, no habiéndose acreditado que le hiciera el ofrecimiento para que se dedicara a la prostitución. En este extremo la Sala pone de relieve que la acusada hasta el acto del juicio oral no refirió dicho ofrecimiento, y ello pese a encontrarse privada de libertada desde junio de 2015 por esta causa, siendo un extremo que pudiera tener gran relevancia. Además, salvo su afirmación, no se ha aportado prueba alguna que acredite dicho extremo: la acusada llegó a manifestar que le había llamado en numerosas ocasiones, sin embargo no se aportó prueba alguna sobre dicha circunstancia.

La declaración de la víctima se encuentra corroborada por los partes médicos que reflejan las lesiones que sufrió en distintas partes del cuerpo, compatibles con los golpes que asegura le propinaron sus captores.

Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. Sólo una conclusión arbitraria e irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la recurrente, al margen de que ésta no comparta la valoración que de las pruebas personales y de la pericial obrante en autos, ha realizado el Tribunal Sentenciador.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 163 , 242 y 77 del Código Penal .

1. Solicita la inaplicación del concurso ideal entre la detención ilegal del artículo 163 del Código Penal y el delito de robo con violencia del artículo 242 del Código Penal . Considera que de ser ciertos los hechos denunciados, la libertad ambulatoria de la víctima quedó limitada al tiempo y a la intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, razón por la que considera que la detención ilegal debería quedar absorbida por el robo con violencia.

2. Respecto a la relación entre el delito de robo con violencia y el de detención ilegal, numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala -STS 385/2010 de 29 de Abril , entre otras muchas- han establecido que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

   En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del artículo 8 del Código Penal absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones.

   Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 CP .

3. Relatan los hechos probados, que hemos de respetar dado el cauce casacional empleado, en síntesis, que una vez consumado el desapoderamiento de sus bienes personales, dos de los implicados salieron del domicilio para intentar sacar dinero con las tarjetas, y tras regresar al domicilio, le golpearon y luego le dejaron marchar. Tal y como razona la Sala en el fundamento jurídico primero, la privación de libertad de la víctima no se limitó al tiempo e intensidad necesaria para cometer el delito con robo, sino que la privación de la libertad tuvo una prolongación, una duración que va más allá de los hechos constitutivos del robo, siendo innecesaria para su comisión. Efectivamente, la retención de aproximadamente una hora de la víctima excede del tiempo necesario para el desapoderamiento de sus efectos personales, de hecho se prolonga después: varios de los implicados abandonan la vivienda, intentan extraer dinero con la tarjeta, y tras regresar no dejan irse a la víctima, sino que uno de ellos comienza a golpearla. No es el tiempo imprescindible para ejecutar el robo ni tampoco excesivamente intenso o prolongado como para considerar la existencia de concurso real, entre los dos delitos de robo con violencia y detención ilegal.

   La privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredadora, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma.

   En definitiva, estamos en presencia de un concurso de delitos que la Sala califica de ideal, y no ante un concurso de normas a resolver por el criterio de consunción, como pretende la parte recurrente.

   Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia que en los hechos probados no queda claro si la duración total de la acción fue de algo menos de una hora o, por el contrario, lo que duró una hora fue la retención de la víctima, una vez que las personas encargadas de intentar sustraer el dinero de sus tarjetas de crédito regresaron a la vivienda. Considera que dicha circunstancia es esencial a la hora de determinar si la detención ilegal debe quedar subsumida o no en el robo con violencia.

2. Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

3. No cabe apreciar el vicio casacional aludido, porque no existe oscuridad en el relato de hechos que impida su recta comprensión. Del tenor literal de los mismos se constata que la secuencia comisiva de los hechos tuvieron lugar durante aproximadamente una hora; así se afirma "tras aproximadamente una hora de cautiverio le dejaron marchar". En todo caso, la Sala a efectos de la calificación jurídica, analizada en el anterior fundamento jurídico, tiene en cuenta que la duración total de la detención fue de aproximadamente una hora, circunstancia que determinó, por su extralimitación temporal en relación con la acción depredatoria, la apreciación del concurso de delitos entre el robo y la detención ilegal. A mayor abundamiento, si la detención de aproximadamente una hora hubiera tenido lugar después del regreso de las dos personas que acudieron al cajero, entonces pudiera haberse planteado la posibilidad de apreciar un concurso real de delitos.

Procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber aplicado la eximente del artículo 20.2 del Código Penal o, subsidiariamente la atenuante muy cualificada de encontrarse bajo los efectos de las drogas o del síndrome de abstinencia.

1. Considera que, atendiendo a su dependencia en la fecha de los hechos a la cocaína, no existe duda alguna de que en el momento en que se produjeron debía encontrarse bajo los efectos de alguna sustancia estupefaciente o bien actuar movida por el síndrome de abstinencia.

2. La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos (entre otras, STS 738/2013, de 4 de octubre ).

3. Para apreciar la eximente o la eximente incompleta se requiere constatar la anulación o la perturbación grave de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto activo, y ese requisito no se advierte en la imputabilidad de la acusada, tal como se razona en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia. El médico forense informó en el acto del juicio que tiene el tabique nasal perforado -lo que denota que era una consumidora importante-, además la muestra de cabello extraída en julio de 2015 confirma el consumo en fechas cercanas a los hechos. Extremos que determinan a la Sala la apreciación de la atenuante, al presumir un deterioro de las facultades de la acusada por su drogadicción de larga evolución. Sin embargo, descarta la apreciación de la eximente completa o incompleta, decisión que es ajustada a derecho, ya que no se acredita una anulación o una muy grave perturbación de la imputabilidad de la acusada, ni tampoco consta que presentaran algún trastorno asociado a dicho consumo.

En el caso no existen méritos para apreciar una eximente o una atenuante muy cualificada. La apreciación de la atenuante simple de drogadicción se alza como una respuesta adecuada y conforme a las pruebas de que se dispuso.

El motivo, por ello, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 242.2 del Código Penal .

1. Denuncia que no existe prueba suficiente de la existencia de un concierto entre los implicados para cometer el robo, además de no existir ninguna prueba de que ella estuviera de acuerdo en que la víctima fuera agredida, ni en el uso del arma blanca.

2. Debe reiterarse una vez más cómo el motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en la misma línea, suponen tan sólo la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

   Ha de partirse, pues, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción a la que por el mismo se llega acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

   Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la agravación del art. 242.2 del Código Penal obedece a la utilización en el robo de medios o instrumentos, que por su propia naturaleza o forma en que pueden ser manejados, representan un riesgo potencialmente grave para la vida o integridad, aumentando la capacidad ofensiva del agresor y disminuyendo la capacidad defensiva de la víctima ( STS 753/2004 , entre otras muchas). La comunicabilidad de la agravación del uso de arma requiere que el acusado conozca que el otro u otros está haciendo uso del arma o instrumento peligroso ( STS 367/2004 ).

   En referencia concreta a la comunicabilidad de la agravación cuando uno solo de los coautores es quien utiliza el arma, en la STS 201/2001, de 6 de marzo , se decía que el subtipo agravado de uso de armas u otros medios peligrosos se comunica a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento de la circunstancia al tiempo de la acción. En el mismo sentido STS 245/2016, de 30 de marzo .

3. El motivo ha de inadmitirse. La recurrente prescinde de los hechos declarados probados en los que se recoge la existencia del concierto previo para hacerse con los bienes de la víctima. Concierto previo que se evidencia con el comportamiento por ella desarrollado: participa de forma activa en los hechos. Es la primera persona que entabla contacto con la víctima y quien, agarrándola del brazo, la conduce al piso donde es introducido a la fuerza; permanece en todo momento en el lugar de los hechos y no desiste en ningún momento de la actividad delictiva.

   Igualmente, es correcta la calificación de los hechos como delito de robo con violencia o intimidación previsto en el 242.3 del Código Penal (la recurrente por error hace referencia al artículo 242.2 ). Como razona la Sala, la aplicación del subtipo agravado no requiere que la acusada fuera la persona que portaba el arma blanca, dada la existencia del concierto previo entre las personas partícipes.

   Además, es relevante que la acusada condujera a la víctima a la vivienda donde fue retenido, mientras que su compañero colocaba un cuchillo a Primitivo en el costado. Y, ya en el domicilio, que se quedara vigilando a la víctima a la vez que uno de los implicados seguía exhibiendo el arma.

   En atención a todo ello procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y artículos 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede dictar la siguiente: