ATS, 15 de Septiembre de 2016
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2016:9091A |
| Número de Recurso | 39/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Badajoz se dictó auto en fecha 15 de mayo de 2015 , en la Ejecución nº 58/2014 seguida a instancia de Dª Julieta contra D. Lázaro , CONSTRUCCIONES DUMAT 2005 S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 10 de marzo de 2015.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 6 de octubre de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba el auto impugnado.
Por escrito de fecha 5 de diciembre de 2015, se formalizó por el letrado D. Pablo Bravo Bravo en nombre y representación de D. Lázaro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Con fecha 9 de marzo de 2016 se dictó auto por esta Sala acordando la acumulación el recurso de casación 8/4220/2015 al 8/39/2016.
Esta Sala, por providencia de 24 de mayo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida es la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 6-10-2015 (R. 358/2015 ). En estos autos consta que por sentencia del mismo Tribunal Superior de 14-2-2013 , se estimó la demanda de la actora y se declaró la responsabilidad solidaria del hoy recurrente en casación unificadora, D. Lázaro , en el recargo del 50% sobre las prestaciones en materia de Seguridad Social de las que resulta beneficiaria la recurrente y sus hijos, derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, condenando a los demandados, D. Lázaro , INSS y CONSTRUCCIONES DUMAT, 2005, S.L., a estar y pasar por la precedente declaración y al pago de las prestaciones que correspondan con el recargo declarado y de las que son responsables solidarios la empresa DUMAT 2005, S.L., y D. Lázaro .
Instada por la parte actora la ejecución de la sentencia indicada, en fecha 22-4-2014 , el INSS, presentó un escrito en el que indicaba había procedido a abonar el 50% de recargo a las pensión de viudedad inicial fijada por la mutua FREMAP (761'89 €) que es del 52% de la base reguladora y a los hijos igual complemento de recargo de 50% a las pensiones fijadas de orfandad (293'03 €) que es el 20% de la base reguladora, correspondiendo las cantidades abonadas por transferencia al periodo de liquidación que va del 21-7-2010 fecha de efectos económicos de las pensiones al 30-4-2014 siendo abonados los complementos con las pensiones mensualmente desde el día 1-5- 2014. También se oponen al pago de intereses de demora, al no existir retraso alguno en la gestión y pago del recargo o complementos. La actora se opone a la forma de cálculo y a la falta de abono de intereses.
En fecha 10-3-2015, se dicta auto por el Juzgado de lo Social que declara correctamente calculado el recargo y sin que proceda liquidación de intereses, confirmado al desestimarse el recurso de reposición.
En suplicación alega la actora infracción de los arts. 24.1 CE , 123 de la LGSS y 241 de la LRJS , por entender erróneo el criterio de la resolución de instancia, que acoge el de la Entidad Gestora, en esencia, haber calculado la cuantía concreta de la pensión de viudedad sobre el porcentaje general del 52%, pese a que la concreta pensión de viudedad reconocida a la actora era con arreglo a un porcentaje del 70%, con los atrasos y revalorizaciones correspondientes y sin abono de intereses. En concreto, reclamando una ejecución de sentencia en sus propios términos, considera que la prestación a la que tiene derecho la viuda beneficiaria es el 70% de la base reguladora reconocida, que ascendía a 1465,17 €, con una revalorización del 28,81 %, que arroja una cuantía de pensión de 1.054,43 €, sobre la que ha de operar el incremento del 50%, y no sobre la pensión calculada al 52% de la base reguladora.
La Sala, tras referir doctrina sobre la ejecución, indica que en el caso, tratándose de una condena de futuro, pueden acaecer circunstancias que hagan variar la situación sobre la que se aplica, como, por ejemplo, la cuantía de la pensión si en la demandante dejan de concurrir las circunstancias que determinan que el porcentaje de la pensión de viudedad sea del 70 % de la base reguladora. En este caso no consta nada al respecto; es decir, si se ha producido algún cambio en la situación de la demandante que determine variación en el porcentaje y, en definitiva, en la cuantía de la pensión a la que tiene derecho. Ante ello, la Sala viene a considerar que procede una declaración genérica, señalando que el recargo debe operar sobre el importe de la pensión de viudedad que percibe, del 70%, salvo que las circunstancias de la beneficiaria varíen, y que tiene derecho a que se le abonen las diferencias que puedan resultar. Y no entra a analizar sobre la pretensión de condena al abono de intereses moratorios, pues la parte incumple lo dispuesto en el art. 193.c) en relación con el art. 196 LRJS al no citar precepto alguno infringido.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el condenado solidario D. Lázaro y tiene por objeto determinar que el recargo de prestaciones "...solo puede darse sobre la cuantía estable de la indicada pensión de viudedad [52%], no sobre otras que son excepcionales y transitorias en el tiempo", en particular, no sobre la que se ha fijado del 70%.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8-7-2011 (R. 1393/2011 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda deducida contra el INSS, Allianz Seguros, S.A., y la UTE Latores.
Parte la Sala de los hechos siguientes: la actora es beneficiaria de una pensión de viudedad desde el 19-2-1999, en cuantía de 638,40 € mensuales, equivalentes al 45% de una base reguladora de 1.418,67 €/mes; el referido porcentaje ha sido incrementado legalmente hasta alcanzar el 52% a partir del año 2004; en resolución de 9-5-2007, el INSS impuso un recargo prestacional por falta de medidas de seguridad del 30% a la UTE demandada; tras verificar el oportuno cálculo del capital-coste se procedió a hacer efectivo el abono de tal recargo con efectos al mes de noviembre de 2009, fijándose la pensión de viudedad en 1.158,92 € mensuales, obtenida tras proyectar el porcentaje de 52% sobre la ya citada base reguladora de 1.418,67 €/mes, resultando 737,71 € mensuales, a los que se añadieron 191,52 €/mes de complemento por falta de medidas de seguridad (30% de la pensión inicial de 638,40 €) y 229,69 € por revalorizaciones; igualmente se hicieron efectivos atrasos por el período comprendido entre el 19-2-1999 y el 31-10-2009 en cantidad de 19.735,20 € una vez descontados 4.847,76 € en concepto de IRPF.
Razona la Sala que si el recargo prestacional por falta de medidas de seguridad ha de seguir el mismo régimen que las prestaciones sobre las que se aplica y si para el cómputo de estas deben de ser tenidos en cuenta los elementos y circunstancias existentes a la fecha de su hecho causante, este momento será también el que condicionará y determinará el cálculo de aquél recargo. Será pues sobre la pensión inicial de viudedad reconocida y sobre su cuantía reglamentaria sobre la que habrá de proyectarse el porcentaje de recargo prestacional impuesto, no debiendo abonarse sobre las revalorizaciones que pueda experimentar aquélla, pues además de no existir previsión legal en tal sentido, ello iría en contra de la propia finalidad y naturaleza jurídica, eminentemente sancionadora, del reiterado recargo. A ello se une que en el cálculo propuesto por la recurrente se aprecia una duplicidad en el cómputo del porcentaje de recargo impuesto; esta toma como punto de partida la pensión reconocida de 1.158,92 € mensuales y proyecta sobre aquélla el 30%, esto es, 347,67 € mes, olvidando, primero, que el referido porcentaje ha de aplicarse sobre la pensión inicial, ascendente a 638,40 € mensuales, y segundo y como se ha dicho, que en aquélla primera cifra están ya incluidos los 191,52 € de complemento por falta de medidas de seguridad.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, los debates habidos en las dos resoluciones son distintos, lo que obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia recurrida se discute si la pensión de pensión de viudedad a tener en cuenta para el cálculo del recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad que ha sido impuesto debe ser la derivada de la aplicación del porcentaje general previsto por la norma para la pensión de viudedad, el 52%, o la concreta pensión de viudedad que tenía reconocida la actora con arreglo a un porcentaje del 70%. Mientras que en la sentencia de contraste no se aborda nada similar, sino que, habiéndose fijado el recargo en el año 2007, lo debatido ha sido si dicho recargo de prestaciones debe aplicarse a la pensión inicialmente reconocida a la beneficiaria [en 1999], o bien a la resultante de las revalorizaciones experimentadas por aquella; y, sin perjuicio, además, de que en este caso el Tribunal haya apreciado que existe una duplicidad en la solicitud de cómputo del recargo, pues el mismo ya fue aplicado a la pensión inicial.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 9 de junio de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 24 de mayo de 2016, porque, si bien es cierto que en la providencia se aprecia el error indicado por el recurrente, de hacerse referencia en ella respecto de la sentencia de contraste a la "base reguladora inicialmente reconocida" cuando se debería de haber dicho "la pensión incicialmente reconocida", no existe error en la apreciación de la falta de contradicción, pues, como se ha dicho, los debates jurídicos resueltos en cada caso no son coincidentes.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pablo Bravo Bravo, en nombre y representación de D. Lázaro , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 6 de octubre de 2015, en el recurso de suplicación número 358/2015 , interpuesto por Dª Julieta , frente al auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Badajoz de fecha 15 de mayo de 2015 , en la Ejecución nº 58/2014 seguida a instancia de Dª Julieta contra D. Lázaro , CONSTRUCCIONES DUMAT 2005 S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
