STS 774/2016, 27 de Septiembre de 2016

Con fecha 16 de septiembre de 2014 , el Juzgado de lo Social número 4 de Valladolid, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Juan Luis , esposo que fue de la demandada Dña. Agustina , y padre de D. Héctor y D. Obdulio , todos ellos mayores de edad, prestó servicios para la empresa URALITA, S.A. (con alta sucesiva en URALITA, S.A., FIBROTUVO BONNA, S.A., URALITA, S.A., URALITA PRODUCOTS Y SERVICIOS, S.A. y FIBROCEMENTOS NT, S.L.), desde el 01.10.1969 hasta el 06.10.2004, en la fábrica de la empresa en Valladolid y con categoría profesional de Jefe de Equipo (Grupo de Cotización 9).- SEGUNDO.- Por Resolución del INSS de 23.08.2012 se le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad profesional, con fecha de efectos el primer pago al 20.06.2012, tras Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 27.06.2012, sobre la base del siguiente cuadro clínico residual: "Paciente de 65 años de edad con antecedentes de trabajo en empresa con riesgo de exposición a amianto durante 35 años. Diagnosticado en el año 2009 de cambios pleuropulmonares de asbestosis. En abril 2002 diagnosticado mesotelioma pleural maligno resecable avanzado. Cod. E.P. 4C0206 del R.D. 1299/2006, de 10 de noviembre ". Tratado con quimioterapia, falleció como consecuencia de las complicaciones derivadas en el contexto de progresión tumoral el 23.08.2012.- Asimismo, por Resolución del INSS de 29.08.2012 se le concedió a la viuda la prestación de auxilio por defunción derivada de enfermedad profesional, y por Resolución de 06.09.2012, la de viudedad, con fecha de efectos al 01.09.2012, y por Resolución de 13.09.2012 la prestación de indemnización a causa de enfermedad profesional.- TERCERO.- La empresa URALITA, S.A., posterior y sucesivamente FIBROTUBO BONNA, S.A., URALITA, S.A., URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A., FIBROCEMENTOS NT, S.L. y, finalmente, EURONIT FACHADAS Y CUBIERTAS, S.A., situada en Avda. Madrid, Km. 187, Valladolid, comenzó a producir con amianto en el año 1966, existiendo referencias a mediciones de amianto en determinados puestos de trabajo en las Órdenes de Servicio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valladolid I12242/94, I1006/94 e I12253/96, según se indica en las O.S. 47/0001983/09, 47/0001984/09 y 47/0007645/09, que no habrían superado la concentración promedio permisible (folio 91 de los autos).- CUARTO.- En la Orden de Servicio I1981/96, tras las visitas realizadas al centro de trabajo de URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.L., Ctra. de Madrid, km. 187 (Valladolid), los días 11-VI-1996 y 15-VII-1996, reflejadas en el Acta Infracción NUM000 , se hace constar por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante, "que dentro del recinto de la fábrica, tanto en el interior de la nave como en el patio exterior existían zonas faltas de aseo y limpieza, al no haberse efectuado ésta con la frecuencia necesaria", pasando a detallar zonas como la destinada a almacén de materias primas, línea de tubos, etc., en las que se acumulaba polvo y suciedad, lo que da lugar al Acta antes indicada, por infracción del artículo 32 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9-III-1971 (B.O.E. del 16 y 17), calificándose la infracción como leve en virtud del artículo 46.1 de la Ley 31/1995, de 8-XI (B.O.E. del 10). Este Acta fue confirmada en vía administrativa por Resolución de 24-IX-1996, de la Oficina Territorial de Trabajo de Valladolid, Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León.- Por su parte, el Acta de Infracción NUM001 (0.S. 1135/98), de 20-VII-1998, propone la imposición de sanción a la empresa FIBROCEMENTOS N.T ., S.L., por entender vulnerados los artículos 15.1 de la Ley 31/1995, de 8-XI (B.O.E. del 10), de Prevención de Riesgos Laborales, el artículo 5.1 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 31- X4984 (B.O.E. del 7-XI), y el artículo 4 del Real Decreto 665/1997, de 12-V (B.O.E. del 24), al constatarse, sobre la base de las actuaciones practicadas, los hechos que en la misma se contienen, cabiendo destacar que "La empresa FIBROCEMENTOS N.T., S.L., ha implantado la tecnología que permite la producción de las placas de fibrocemento con celulosa, si bien alterna esta producción con la utilización de amianto. Ello es debido a que en el mercado francés y en el de otras naciones está prohibida la utilización del crisolito, por lo que la producción destinada a estos países se realiza con celulosa, mientras que la destinada a España y a otros países que no han prohibido la comercialización del crisolito la producción se hace con este material cancerígeno. Las causas de ello son exclusivamente de orden económico, según se pone de manifiesto en el informe emitido por la empresa al ser requerida por este inspector para que justificase el motivo por el cual continuaba manteniendo la producción con crisolito...".- QUINTO.- El trabajo de Gerardo consistía en hacer labores que se le ordenaban, primero como peón y después como jefe de equipo, en contacto con el amianto. Como el resto de trabajadores, trabajó hasta los años ochenta sin protección de mascarilla. La ropa de trabajo (una chaquetilla y un pantalón) debía lavarse en el domicilio particular porque hasta finales de los años ochenta o principios de los noventa no se instalaron lavadoras para esta ropa en la empresa, y se acudía también con ella al comedor.- SEXTO.- Obra en autos el recuento de fibras de amianto efectuado por la demandada desde el año 1978 hasta 2001 (folios 252 a 263), cuyo contenido se tiene por reproducido. Asimismo, consta en autos la documentación genérica de la empresa sobre envío de datos de vigilancia médico laboral de los trabajadores desde el año 1989 (folios 270 a 275).- SÉPTIMO.- En el año 1978 se constituyó en la empresa la Comisión Nacional del Amianto, en la que participó una representación de los trabajadores del centro de Valladolid (folios 278 a 279 vuelto).- OCTAVO.- Iniciado a instancia de la viuda y los hijos del trabajador, por escrito presentado el 16.11.2012, expediente administrativo sobre recargo de prestaciones, con emisión de informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y audiencia de los interesados, se dictó Resolución por el INSS el 22.04.2013 acordando imponer a URALITA, S.A. un recargo de prestaciones del 40% sobre las derivadas de la enfermedad profesional de D. Juan Luis , relacionadas en la Resolución (folios 144 a 147, que se da aquí por reproducida), la cual fue confirmada por la posterior de 22.07.2013, que desestimó la reclamación previa de la empresa (modificando la resolución impugnada en cuanto a los errores mecanográficos detectados), obrante a los folios 35 a 37 y que se da aquí también por reproducida."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por URALITA, S.A., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dña. Agustina , D. Héctor y D. Obdulio , no ha lugar a realizar los pronunciamientos solicitados en la demanda, absolviendo a los demandados de sus pedimentos".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, dictó sentencia de fecha 11 de marzo de 2015 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por URALITA, S.A. contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. CUATRO de VALLADOLID de fecha 16 de Septiembre de 2.014 , (Autos nº 961/2013), dictada a virtud de demanda promovida a instancias de URALITA, S.A. contra Dña. Agustina , D. Héctor y D. Obdulio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre RECARGO DE PRESTACIONES DE INCAPACIDAD PERMANENTE; y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.- Con expresa condena en costas a la recurrente que abonará 400 euros en concepto de honorarios de letrado de los recurridos- impugnantes. Se decreta la perdida del depósito constituido para recurrir".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la empresa "Uralita, S.A." recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de fecha 2 de diciembre de 2013 (Rec. nº 1528/13 ).

Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

El Ministerio Fiscal consideró el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 13 de septiembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1 . La cuestión que se suscita en el presente recurso consiste en determinar la fecha de efectos económicos del recargo de prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad.

2. En presente caso, según la narración fáctica descrita en los antecedentes de esta resolución, y en lo que aquí interesa, concurren las siguientes circunstancias : a) el esposo que fue de la demandada y padre de los codemandados prestó servicios para la empresa URALITA, S.A. (con alta sucesiva en URALITA, S.A., FIBROTUVO BONNA, S.A., URALITA, S.A., URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A. y FIBROCEMENTOS NT, S.L.), desde el 01.10.1969 hasta el 06.10.2004, en la fábrica de la empresa en Valladolid y con categoría profesional de Jefe de Equipo; b) Por Resolución del INSS de 23.08.2012 se le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad profesional. Diagnosticado mesotelioma pleural maligno resecable avanzado y tratado con quimioterapia, falleció como consecuencia de las complicaciones derivadas en el contexto de progresión tumoral el 23.08.2012; c) Por Resolución del INSS de 29.08.2012 se le concedió a la viuda la prestación de auxilio por defunción derivada de enfermedad profesional, por Resolución de 06.09.2012, la de viudedad, con fecha de efectos al 01.09.2012, y por Resolución de 13.09.2012 la prestación de indemnización a causa de enfermedad profesional; y, d) Iniciado a instancia de la viuda y los hijos del trabajador, por escrito presentado el 16.11.2012, expediente administrativo sobre recargo de prestaciones, con emisión de informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y audiencia de los interesados, se dictó Resolución por el INSS el 22.04.2013 acordando imponer a URALITA, S.A. un recargo de prestaciones del 40% sobre las derivadas de la enfermedad profesional del trabajador fallecido; resolución que fue confirmada por la posterior de 22.07.2013, desestimando la reclamación previa de la empresa.

3. Formulada demanda por la mencionada empresa contra dichas resoluciones administrativas, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Valladolid en fecha 16 de septiembre de 2014 , e interpuesto recurso de suplicación fue asimismo desestimado en fecha 11 de marzo de 2015 por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid . La Sala de suplicación desestima tanto la infracción denunciada por la empresa del artículo 123 (actual )de la LGSS que negaba la falta de medidas de seguridad, como la infracción asimismo denunciada del artículo 43 (actual ) de la propia LGSS , razonando -en lo que aquí interesa y con respecto a esta segunda infracción- que "Lo primero que hemos de decir es que el recargo prestacional por omisión de medidas de seguridad no es una prestación en si pues tienen una naturaleza híbrida sancionadora prestacional. Por otra parte el articulo 123 regula el recargo de manera general, y el plazo para su reclamación en principio será el de cinco años como claramente establece la jurisprudencia, y así a titulo de ejemplo la sentencia de 17 de Julio de 2013 . El recargo de prestaciones no es una prestación en sí sino un incremento prestacional de naturaleza mixta y los efectos salvo aplicación del plazo prescriptito vendrán dados por la reclamación dentro del plazo de prescripción sin que le sea aplicable el límites de tres meses."

4. Contra esta sentencia, recurre la empresa demandante Uralita, planteando como único punto de contradicción el relativo a la fecha de efectos de abono del recargo en las prestaciones, denunciando la infracción por interpretación errónea y falta de aplicación del artículo 43.1 (actual 53.1) de la Ley General de la Seguridad , y aportando como sentencia para el contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 02/12/2013 (recurso 1528/2013 ). Esta sentencia se ha dictado en el procedimiento instado por la empresa hoy recurrente -también respecto del centro de trabajo de Valladolid-- impugnando la imposición de un recargo en las prestaciones por falta de medidas en seguridad en relación con el fallecimiento del causante debido a enfermedad profesional. La Sala estima el motivo de la empresa por el que denuncia la infracción del art. 43 LGSS , razonando que los efectos del recargo no pueden imponerse con una retroactividad más allá de los tres meses desde que la viuda del trabajador formuló la correspondiente solicitud, argumentando que la naturaleza esencialmente prestacional del recargo determina la aplicación del art. 43.1 LGSS , regulador del régimen propio de las prestaciones.

5. A juicio de la Sala, de acuerdo con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal -y como admiten implícitamente las partes recurridas en sus escritos de impugnación al recurso- concurre el requisito de contradicción entre sentencias que exige el artículo 219.1 de la LRJS , y que viabiliza el recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la existencia de identidad sustancial -en cuanto a la cuestión controvertida- entre los casos resueltos por las sentencias objeto de comparación. En efecto, se trata de trabajadores ya fallecidos que contrajeron enfermedades profesionales, sus viudas solicitan se imponga un recargo de prestaciones sobre las que tienen ya reconocidas, y la controversia, la determinación de la fecha de efectos económicos de dicho recargo, habiendo llegado las sentencias a conclusiones y, por ende, pronunciamientos opuestos, razones por los que la Sala debe entrar en el fondo de la señalada controversia.

1. Como ya hemos anticipado, la cuestión que se suscita en el presente recurso consiste en determinar la fecha de efectos económicos del recargo de prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad. La empresa recurrente denuncia la infracción por interpretación errónea y falta de aplicación del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 123 del mismo texto legal .

2. Pues bien, el recurso debe ser estimado, al contenerse en la sentencia de contraste la doctrina correcta, y ello sobre la base de los siguientes razonamientos : A) El artículo 43.1 LGSS , vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso establece (con el mismo redactado que el actual artículo 53.1 de la propia LGSS ) que: «El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud»;

" La reciente y ya consolidada doctrina de esta Sala -STS de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ; Pleno), seguida por las SSTS de 14 abril , 5 mayo , 13 octubre , 2 noviembre , 10 y 15 diciembre de 2015 (rcuds. 962/2014 , 1075/2014 , 2166/2014 , 3426/2014 , 1012/2014 y 1258/2014, respectivamente ), y 25 febrero 2016 ( rcud. 846/2014 )- sobre la naturaleza jurídica del Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, referenciado en el artículo 123.1 de la LGSS (actual 164 con la misma redacción), viene dando prevalencia carácter prestacional -sobre cualquier otro- a dicho recargo de prestaciones, argumentando, en apoyo de esta solución : "....que tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13-rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 -rcud 1023/12- ; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-).

Es más, a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad «las prestaciones económicas ... se aumentarán» en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión ."

3. Dado este carácter "prestacional" del recargo, abstracción hecha del caso concreto que la suscitó, resulta de aplicación la doctrina de esta Sala contenida en la Sentencia de 07-07-2015 (rcud 703/2014 ), que con cita de la de 04-02-2014 (rcud 1173/2013 ), y en interpretación precisamente del aquí controvertido artículo 43 de la LGSS (actual 53.1), razonaba, que "..... hay que tener en cuenta que en la LGSS se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el art. 43 LGSS , y la caducidad, regulada en el art. 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas. Desde esta perspectiva, la distinción de los arts. 43 y 44 LGSS resulta problemática, hasta el punto que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del art. 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el art. 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ("derecho al percibo"), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del art. 44 -pérdida del derecho al percibo- del supuesto del art. 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono » y que « Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del art. 43 LGSS - prescripción de cinco años- y no en el supuesto del art. 44 -plazo de un año"- ».; y,

4. La incoación del procedimiento administrativo de imposición del recargo de prestaciones del artículo 123 LGSS ( artículo 124 del vigente Texto Refundido) ante el INSS , y, por ende, la declaración del recargo, corresponde a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ( artículo 22.9 de la Ley 23/2015, de 21 de julio de Ordenación del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y artículo 4.1 a) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio ); Órgano éste, que será el que normalmente lo incoará. Ahora bien, también están legitimados para iniciar el procedimiento los beneficiarios del recargo (trabajador afectado por el accidente de trabajo o enfermedad profesional) o sus derechohabientes, de acuerdo con las reglas generales contenidas en el mismo artículo 4 del Real Decreto 1300/1995 . En el presente caso, conforme a la doctrina expuesta, no habiendo sido la Inspección de Trabajo la que interesó la incoación del expediente, sino la viuda del trabajador fallecido la que solicitó del INSS, en fecha 16-11-2012 el recargo de prestaciones, la fecha de efectos económicos debe retrotraerse a los tres meses anteriores a dicha solicitud, o sea al 16-08-2012. Esta es la doctrina que se sienta en las sentencias recaídas en los recursos de casación unificadora 3770/2015 ; 3346/2015 ; y 1411/2015 deliberados el mismo día.

1. Los razonamientos precedentes conllevan, visto el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, para casar y anular la en parte sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimar parcialmente el recurso de esta clase interpuesto por la empresa Uralita, S.A., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el sentido de estimar la pretensión subsidiaria de la demanda con respecto a los efectos económicos del recargo de prestaciones que han de retrotraerse al 16 de agosto de 2012, manteniendo el fallo desestimatorio de la sentencia de instancia respecto a la pretensión principal, con devolución del depósito constituido para recurrir en casación y de la consignación efectuada en la forma pertinente, sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículo 235.1 LRJS ).