STS 753/2016, 13 de Octubre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 753/2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 13 Octubre 2016 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil dieciséis.
Esta sala ha visto el recurso de casación 477/2016 interpuesto por "García Gallardo e Hijos, SL" , representada por el Procurador Sr. Deleito García, bajo la dirección letrada de don José Andrés Cámara Velasco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) que absolvió a don Benito del delito de apropiación indebida.
Ha sido parte recurrida don Benito representado por la Procuradora Sra. Rosch Iglesias, bajo la dirección letrada de don José Manuel Portillo Delgado y el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Sevilla instruyó Procedimiento Abreviado con el número 123/2014 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7ª que, con fecha 10 de febrero de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El inculpado, Benito , desde el año 1989 hasta el año 2013, prestó sus servicios para la mercantil García Gallardo e Hijos, SL, ostentaba la categoría profesional de auxiliar administrativo, y entre sus funciones realizaba las relativas a cobros y pagos efectuados por dicha sociedad a los clientes, y sus correspondientes anotaciones contables que realizaba conjuntamente con el Sr. Gaspar hasta el año 2009 y desde noviembre de 2010 y hasta marzo de 2012 con Martin .
En el proceso de gestión de almacén, entre los ejercicios 2001 y 2013, se produjeron anomalías, todas ellas asignadas al nombre del proveedor "VARIOS" identificado con el código de almacén 100. Esta cuenta se creó inicialmente para aquellos proveedores que por su escasa representatividad no parecía oportuno abrirles una cuenta de gestión específica. Las anomalías son:
-no coincidencia ni la descripción de la mercancía de entrada con la de salida o venta, ni el número de bultos que entran y se venden.
-La descripción del proveedor con código 100 no aparece y es sustituida por ***, sin embargo en la posterior factura de liquidación de la operación si se asigna a una sociedad proveedora que tiene código propio distinto a 100.
-El valor de la compra al proveedor es muy superior al importe conseguido en la vente de la mercancía depositada.
-Las liquidaciones asociadas a estos movimientos de almacén no expresan el importe de IVA.
-Las liquidaciones asociadas no muestran el coste del transporte
-Los recibos de pago de liquidaciones no están firmados por persona responsable del proveedor, siendo como máximo visadas por el acusado.
Las operaciones anómalas, en su gran mayoría, generaban una factura-liquidación a nombre del proveedor La Crujía. SA, Ayuso&Morillos SL y Frutas Era. SL, que no son veraces, enmascarando detracciones de dinero efectivo de la caja de la mercantil García Gallardo e Hijos SL, concretamente unas salidas en efectivo de 176.334,02 euros cuyo destinatario o beneficiario es desconocido.
[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Debemos absolver y absolvemos a D. Benito del delito de apropiación indebida del que venía acusado y declaramos de oficio las costas causadas.
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y la representación del acusador particular, así como personalmente al acusado y su procurador, informándole de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.
[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por "GARCÍA GALLARDO E HIJOS, SL" se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 252, en relación con el artº 250. 1 º y artº 74 del Código Penal .
Segundo.- Al amparo del artº. 851, apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que los hechos probados no se expresan clara y terminantemente.
Tercero.- Al amparo del artº. 851, apartado segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que en la sentencia solo se expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer mención expresa de los que resultan probados.
Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 26 de abril de 2016, solicitó la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de septiembre de 2016.
La Sentencia absolutoria de la Audiencia es en esta ocasión recurrida por la Acusación Particular, que formula al respecto cinco diferentes motivos.
En todos ellos lo que realmente constituye la pretensión de quien recurre es la alteración del relato de hechos en la convicción alcanzada por el Tribunal "a quo" tras la correspondiente valoración del material probatorio disponible.
Dicha rectificación de las conclusiones fácticas se aborda de las formas siguientes:
1) Por la vía del quebrantamiento de forma, con una conclusión que no podría ser otra que la de la anulación de la recurrida y su devolución a la Sala de instancia para la corrección del "factum" , alegando la falta de claridad del relato de hechos ( art. 851.1 LECr ), hechos que en realidad no ofrecen ninguna oscuridad ya que en los mismos se establecen, de forma diáfana, las distintas circunstancias de los mismos y, en concreto, la desaparición de una importante cantidad de dinero propiedad de la compañía querellante para, a continuación, afirmar la inexistencia de prueba suficiente para atribuir al acusado esa acción, ante la alternativa de que el autor de ese hecho fuera el anterior propietario de la empresa con fines de elusión de sus obligaciones tributarias (motivo Tercero).
2) De nuevo planteando como quebrantamiento formal, y con el mismo destino que el anterior motivo, se hace referencia a la insuficiencia de los referidos hechos para sustentar la conclusión absolutoria ( art. 851.2 LECr ), cuando, al igual que ya se ha explicado en el apartado que antecede, basta con la lectura de la narración para comprobar que aquellos hechos, en lo que se refieren a la base suficiente para el pronunciamiento absolutorio, es del todo suficiente (motivo Cuarto).
3) También por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, en este caso el de tutela judicial efectiva ( art. 852 LECr en relación con el 24.1 CE ), se alega que existiendo documentos de claro contenido incriminatorio respecto del acusado, la absolución no otorga a la acusación la tutela que su posición merece (motivo Quinto).
Cuestión a la que damos respuesta junto a la del motivo siguiente y nuestro Fundamento Jurídico Segundo "in fine".
4) Incluso se acude a la vía casacional del "error facti" ( art. 849.2º LECr ), designando para ello tanto pruebas de carácter personal como declaraciones testificales y varios documentos carentes por completo de la necesaria naturaleza literosuficiente que hubiera permitido, en su caso, evidenciar un error incuestionable y no susceptible de valoración alternativa en el que habrían podido incurrir los Jueces "a quibus" mereciendo por ello la corrección de los aspectos fácticos de su Resolución (motivo Primero).
5) Y, finalmente, la alusión a la infracción de Ley ( art. 849.1º LECR ) por indebida inaplicación de los artículos 74 , 250.1 y 252 del Código Penal como es obvio no respeta el relato fáctico de origen ya que, de acuerdo con el mismo no cabe otra conclusión que la absolutoria dictada por la Audiencia, lo que supone que, en realidad, la pretensión de la recurrente no es otra que la de la alteración de esos hechos (motivo Segundo).
Pues bien, es doctrina sobradamente conocida y reiterada, tanto de este Tribunal (SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1240/2011, de 17 de noviembre , 771/2012, de 16 de octubre , 773/2014, de 28 de octubre , y 29/2016, de 29 de enero , etc.) como de nuestro Tribunal Constitucional (por ej. SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011, entre otras muchas) e incluso del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27, entre otras), la imposibilidad de alterar, en sede casacional especialmente donde no cabe práctica reiterada de prueba alguna, las conclusiones fácticas alcanzadas por el órgano de instancia que no son susceptibles de revisión cuando se asientan en pruebas de carácter personal, cuya valoración corresponde a ese órgano desde la inmediación que le es propia, pues no sólo ello infringiría el mencionado principio de inmediación en la práctica probatoria sino también el propio derecho de defensa de quien fue inicialmente absuelto, así como inclusive el derecho a no ser sometido a un doble enjuiciamiento pues conviene recordar que el denominado derecho a la doble instancia penal, consagrado en diversos textos supranacionales suscritos por nuestro país, (por ej. art. 6.1 CEDH ), hace referencia, tan sólo, a la exigencia de la posibilidad de revisar los pronunciamientos condenatorios.
Y como quiera, según ya se dijo en el apartado 4) del anterior Fundamento Jurídico, que no existe tampoco prueba documental, única susceptible de nueva valoración por nuestra parte, que evidencie de modo incuestionable, frente al criterio probatorio conjunto expresado por la Audiencia, un error de ésta en esa determinación de lo suficientemente acreditado, no cabe otra conclusión en este caso que la desestimación de los motivos y del Recurso y la confirmación, por consiguiente, de la Sentencia recurrida de contenido absolutorio.
A la vista del contenido desestimatorio de la presente Sentencia, deben serle impuestas a la Acusación Particular recurrente las costas ocasionadas por su Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
No haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de GARCÍA GALLARDO E HIJOS S.L: contra la Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, el 10 de Febrero de 2016 , que absolvió al acusado del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusado por la recurrente.
Se imponen a la Acusación Particular recurrente las costas procesales ocasionadas por su Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez Juan Saavedra Ruiz
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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