STS 738/2016, 15 de Septiembre de 2016

Con fecha 27 de noviembre de 2014, el Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Teresa frente a EMAUS BILBAO SOCIEDAD COOPERATIVA DE INICIATIVA SOCIAL, debo declarar y declaro la NULIDAD DEL DESPIDO de que ha sido objeto la trabajadora demandante, condenando a la demandada a que proceda a su inmediata readmisión con abono de los salarios de tramitación».

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación: «PRIMERO: La demandante viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada, siendo socia cooperativista; con una antigüedad de 1 de agosto de 2007, categoría profesional de Responsable de Área, y salario mensual de 1.480,18 euros. La relación entre las partes se rige por los Estatutos Sociales de Emaus Bilbao Sociedad Cooperativa de Iniciativa Social y por el Reglamento de Régimen Interno de la cooperativa. SEGUNDO: Con fecha de 16 de enero de 2014 la demandada comunica a la trabajadora la apertura de expediente disciplinario por faltas laborales, concediendo a la actora un plazo de 15 días para presentar pliego de descargos ante el Consejo Rector. Presentado el pliego de descargos en fecha de 30 de enero de 2014, el Instructor del expediente comunica a la actora el día 3 de febrero de 2014 la respuesta al pliego de descargos, citando a la actora ante el Consejo Rector para escuchar las explicaciones que considerara ofrecer y proponiendo una sanción de expulsión. El 12 de febrero de 2014 se reúne el Consejo Rector, acto al que no acudió la demandante, adoptando la decisión de ratificar el pliego de cargos y la propuesta de sanción realizada por el instructor, procediendo a la expulsión de la socia trabajadora. TERCERO: Con fecha de 14 de febrero de 2014 se notifica a Teresa comunicación del siguiente tenor literal: "Estimada socia trabajadora: Sirva la presente como notificación de la SANCIÓN ACORDADA por el Consejo Rector el 12 de febrero de 2014, en el EXPEDIENTE POR FALTA LABORAL seguido contra usted por los siguientes HECHOS:

1. - Que siendo requerida mediante escrito de 17 de diciembre de 2013, a fin de que aclarase su situación laboral, al constar como últimos datos sobre usted que estaba de incapacidad temporal prorrogada por 180 días, con vencimiento el 27 de noviembre de 2013; se ha comprobado por notificación del Instituto Nacional de Seguridad Social, de fecha 20 de diciembre, recibida el 7 de enero de 2014, que causó baja por maternidad el 20 de junio de 2013 y alta el 17 de octubre del mismo año.

2. Que ni dicha baja por maternidad ni la posterior alta fueron comunicados a la cooperativa.

3. Que, adicionalmente, no se ha presentado a su puesto de trabajo desde el 17 de octubre, sin alegar motivo alguno.

Que el hecho descrito en el número dos infringe el artículo 44 letra E del Reglamento de régimen Interior de la cooperativa, estando tipificado como falta leve (no cursar en tiempo oportuno, la baja correspondiente cuando se falte al trabajo, por enfermedad o accidente a no ser que se prueba imposibilidad de haberlo efectuado) y el descrito en el número tres infringe el artículo 46 letra A del Reglamento de Régimen Interior estando tipificado como falta muy grave (la falta de trabajo por más de 20 horas, no justificadas en un semestre natural).

Que el pliego de cargos (junto a la tipificación y propuesta de calificación) de fecha 16 de enero de 2014, le fue notificado por burofax, otorgándole plazo para la presentación de pliego de descargos y citado para audiencia ante el Consejo Rector para el día 12 de febrero, a las 12 horas.

Que presentó pliego de descargos con motivo formales, pero sin justificar los hechos objeto de expediente y que no se ha reincorporado al trabajo desde el señalado 17 de octubre de 2013.

Que el Sr. Gerente contestó el 3 de febrero a dicho pliego de descargos, ratificando su propuesta de sanción a elevar el Consejo Rector (único órgano competente legal y estatutariamente para acordar la expulsión de un socio trabajador) y reiterando la cita para audiencia ante el Consejo Rector señalada para el día 12 de febrero, a las 12 horas, sin que compareciera.

Que el Consejo Rector, en sesión del mismo 12 de febrero de 2014, ha acordado: -Proceder a la EXPULSIÓN de la socia Teresa por falta social muy grave, en base a los artículos 46 letra A y 47 Tres del Reglamento de Régimen Interior . -Reservarse las acciones civiles de reintegro y/o socio laborales que correspondan por daños causados a la cooperativa según lo establecido en el artículo 47 Cinco del Reglamento de Régimen Interior .

Que a tenor del artículo 48 Cinco del Reglamento de Régimen Interior , en su remisión al artículo 26 de los Estatutos Sociales podrá presentar recurso contra el anterior acuerdo ante la Asamblea General, en el plazo de treinta días desde la notificación este acuerdo.

La expulsión será ejecutiva desde la notificación de la ratificación de la mismo por la Asamblea General o desde el final del plazo de recurso ante la misma sin haberlo interpuesto. Atentamente. D. Virginia Presidenta del Consejo Rector de Emaús Bilbao SCIS Frente a dicha resolución la trabajadora presentó recurso ante la Asamblea General, que fue desestimado por resolución notificada el 30 de abril de 2014.

La actora inició un proceso de incapacidad temporal en fecha de 28 de mayo de 2012, proceso que se prolongó hasta el 27 de mayo de 2013, dictándose resolución del INSS en virtud de la cual se reconocía la prórroga de la situación de IT por un plazo máximo de 180 días.

Con fecha de 27 de junio de 2013 se emite alta médica del proceso de Incapacidad Temporal por inicio del descanso de maternidad.

El 28 de junio de 2013 la trabajadora inicia el descanso por maternidad, que se prolonga hasta el 17 de octubre de 2013.

El 8 de octubre de 2013 la trabajadora remite un e mail a la cooperativa del siguiente tenor: "La próxima semana vence mi permiso de maternidad y te escribo para solicitar los días por acumulación por lactancia y las vacaciones. Enriqueta me explicó el cálculo de la lactancia así como que me corresponde las vacaciones de 2012 y 2013. Me dices por favor si hacéis vosotros el cálculo o si queréis que lo haga yo".

El 14 de octubre la cooperativa contesta a la trabajadora indicando que: "La prórroga de baja laboral de la que disponemos no se corresponde ni en el motivo ni en los plazos con la solicitud que realizas y no tenemos constancia de ningún cambio en los plazos de revisión previstos".

El mismo día 14 de octubre de 2013, 1a trabajadora remite un e mail del siguiente tenor literal: Efectivamente al cumplirse una año de la Baja por IT el tribunal médico de la Seguridad Social consideró la prórroga de la que hablas. Sin embargo, solo disfruté uno de los seis meses concedidos. A partir de la prórroga no dispongo de ningún documento para facilitároslo. Tal y como me explicaron comunica a la empresa lo que corresponda. De ahí que ya no os haya enviado partes de confirmación. Parece ser que el permiso de maternidad (que no tiene consideración de baja) prevalece sobre la baja por IT y ésta queda suspendida el día inmediatamente anterior a la fecha de parto. Por tanto, la prórroga duró hasta el 27 de junio, fecha de alta de la baja por IT y el permiso de maternidad comenzó el 28 de junio. Ese alta "no sé cómo se os tendría que haber comunicado pero esto lo sé porque me lo han explicado en la Seguridad Social no dispongo de ningún documento y, además, me dijeron que la seguridad se encarga del trámite con la mutua, la empresa...Solo sé que la mutua se encargó del certificado de empresa para el permiso de maternidad y que en septiembre me citaron por error para, supuestamente, concederme una prórroga que, de hecho, ya me habían concedido. Con esto quiero decir que en las comunicaciones de la Seguridad Social hacia mí también han cometido errores y no me sorprende que haya ocurrido lo mismo con respecto a al empresa. Puesto que no tengo documentación que pueda presentaros solo se me ocurre que lo pueda resolver la mutua o la propia Seguridad Social. Un saludo.

El 17 de octubre remite un nuevo e mail haciendo constar que aún no ha recibido noticias e indicando que le gustaría saber hasta cuando dispone según los cálculos de la empresa y los conceptos que solicitó.

El 10 de diciembre la demandante comunica por e mail a la empresa que acaba de estar en la Seguridad Social y en la mutua y que desde el 18 de octubre está de alta en dependencia de la empresa porque no ha solicitado reanudación de la prórroga, haciendo constar que como solicitó ahora dispone de lactancia y vacaciones, pero que no sabe hasta cuándo.

La empresa contesta que necesita la notificación de la Seguridad Social y la resolución de la maternidad para saber cuándo termina.

El 11 de diciembre la trabajadora remite por e mail los documentos de la Seguridad Social.

En fecha de 19 de diciembre de 2013 la demandada requiere por escrito a la trabajadora para que comunique si sigue en situación de incapacidad o ha recibido el alta, y en tal caso desde que fecha.

El 20 de diciembre la trabajadora remite e mail, documento 22 cuyo contenido se da por reproducido, en el que hace constar que ha estado en la Seguridad Social y que le han comunicado que ese mismo día envían la notificación correspondiente para la empresa, añadiendo que una vez aclarado queda por concretar las fechas para que ambas partes sepamos a que acogernos y cumplir los plazos correctamente.

El 20 de diciembre de 2013 el INSS comunica a la empresa que se ha emitido alta médica del proceso de IT por inicio de descanso de maternidad con fecha de inicio de 28 de junio de 2013 y fecha de vencimiento de 17 de octubre de 2013.

SEXTO: La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.»

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Emaus Bilbao Sociedad Cooperativa de Iniciativa Social dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sentencia con fecha 18 de marzo de 2015 en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación presentado por la empresarial Emaús Bilbao S.Coop. de Iniciativa Social contra la sentencia dictada en fecha 27-11-14 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao en autos nº 543/14 seguidos a instancia de Teresa contra la hoy recurrente, confirmando la resolución de instancia por los razonamientos expuestos en nuestra resolución judicial. Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 600 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.»

El letrado D. Jose Miguel Fiallegas Zabaleta, en nombre y representación de Emaus Bilbao, Sociedad Cooperativa de Iniciativa Social, mediante escrito presentado el 20 de mayo de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (A Coruña) de fecha 17 de diciembre de 2013 (recurso nº 3377/2013 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 64.2.a) en relación con el art. 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la desestimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de septiembre de 2016, en el que tuvo lugar.

La cuestión debatida en este recurso consiste en determinar si la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC por parte de una trabajadora socia cooperativista de la demandada -que ya había planteado la reclamación previa ante la propia cooperativa- suspende o no el transcurso del plazo de caducidad del despido, a pesar de no ser peceptiva en este caso la conciliación ante el organismo administrativo.

La demandante venía prestando servicios por cuenta y órdenes de EMAUS BILBAO SOCIEDAD COOPERATIVA DE INICIATIVA SOCIAL , siendo socia cooperativista de la misma, con una antigüedad del año 2007 y categoría profesional de Responsable de Área. Con fecha de 16/1/2014 la demandada comunica a la trabajadora la apertura de expediente disciplinario por faltas laborales, concediéndole un plazo de 15 días para presentar pliego de descargos ante el Consejo Rector. Presentado el pliego de descargos, el 12/2/2014 se reúne el Consejo Rector, acto al que no acudió la demandante pese a estar citada, adoptando la decisión de ratificar el pliego de cargos y la propuesta de sanción realizada por el instructor, procediendo a la expulsión de la socia trabajadora, a la que con fecha 14/2/2014 se le notifica la sanción acordada por falta muy grave de ausencia al puesto de trabajo desde el 17/10/13 sin motivación o justificación, además de una falta leve de no comunicación de la baja y/o del alta de maternidad. Frente a dicha resolución la trabajadora presentó recurso ante la Asamblea General, que fue desestimado por resolución notificada el 30/4/2014. La papeleta de conciliación se presentó el 16 de mayo, con celebración del acto de conciliación el 30 de mayo y posterior presentación de la demanda el 4/6/2014.

La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao después de desestimar la excepción de caducidad, estimó la demanda de la actora declarando la nulidad del despido y condenando a la demandada a la readmisión y abono de los salarios de tramitación. Dicha sentencia fue confirmada por la dictada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, el 18 de marzo de 2015 , que ahora se recurre.

La Sala de suplicación y en lo que ahora interesa, rechaza la caducidad de la acción de despido, alegada por la cooperativa, si bien por razones diferentes a las de la sentencia de instancia. Sostiene que si bien ex art. 64.3 LRJS puede entenderse inexigible la presentación de una conciliación administrativa ante el SMAC, al requerirse el recurso interno asambleario, no lo es menos que habiéndose planteado la conciliación administrativa y habiendo acudido la sociedad cooperativa al acto sin hacer referencia expresa alguna a la caducidad, resulta aplicable la norma sobre suspensión del plazo de caducidad de la acción de despido.

Recurre en casación para la unificación de doctrina la cooperativa demandada insistiendo en que la conciliación administrativa era innecesaria y por tanto no suspende el plazo de caducidad, e invoca para contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de diciembre de 2013 (Rec 3377/13 ) que también analiza la expulsión disciplinaria de un socio trabajador de una Cooperativa, y la caducidad de la acción. La demandante prestaba servicios para EROSKI SUPERMERCADOS SOCIEDAD COOPERATIVA como reponedora en un hipermercado. Se le comunicó la incoación de expediente disciplinario, y tras la correspondiente tramitación, concluyó con el acuerdo del Consejo Rector de expulsión de la Cooperativa por la comisión de una falta muy grave. La actora formuló reclamación contra el citado Acuerdo que fue desestimado por el Consejo Rector mediante escrito de fecha 29/1/2013, recibido por la actora el 4 de febrero. El 15 de febrero la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC celebrándose acto de conciliación el 5/3/2013, que concluyó intentada sin efecto, y, presentando demandad el 6 de marzo. Se estimó la caducidad de la acción de despido, absolviendo a la Cooperativa razonando que no provoca efectos suspensivos la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC dado que no es preceptiva, y sí el trámite de recurso ante el Consejo Rector que ya agotó, de modo que la demanda es extemporánea al haber dejado transcurrir el plazo para el ejercicio de la acción de despido.

Comparando ambas sentencias se pueden comprobar evidentes semejanzas, tales como que en ambos casos se trata de trabajadoras y socias de Sociedades Cooperativas que son expedientadas por el Consejo Rector de la Sociedad y, tras agotar el trámite de reclamación cooperativa son expulsadas, y en lugar de acudir directamente a interponer demanda por despido, intentan la conciliación ante el SMAC. En ambos supuestos se debate si el intento de conciliación administrativa, a pesar de no ser preceptivo, interrumpe el plazo de caducidad de la acción de despido y los Fallos resultan contradictorios.

Sin embargo hay una diferencia fáctica que supone la razón de decidir y determina que se aplique o no el precepto del n° 3 del art. 64 LRJS : [se aplica en el caso de la sentencia recurrida y no se aplica en la de contraste]. La sentencia recurrida parte de que al acto de conciliación ante el SMAC acudieron ambas partes y en él la Sociedad demandada no efectuó alegación alguna en relación con la innecesariedad de tal acto o la caducidad de la acción, mientras que en la de contraste, la demandada no acudió a la conciliación. Por ello la sentencia objeto de este recurso aplica el art. 64.3, que establece que "cuando por la naturaleza de la pretensión ejercitada pudiera tener eficacia jurídica el acuerdo de conciliación o de mediación que pudiera alcanzarse, aun estando exceptuado el proceso del referido requisito del intento previo, si las partes acuden en tiempo oportuno voluntariamente y de común acuerdo a tales vías previas, se suspenderán los plazos de caducidad o se interrumpirán los de prescripción en la forma establecida en el artículo siguiente"; mientras que en la referencial la Sala entiende que la entidad demandada no compareció al acto de conciliación alegando el defecto (falta de la vía cooperativa previa) porque el citado requisito preprocesal ya se había cumplido por la parte actora. Es decir, la diferente solución dada al problema de la caducidad -que se entiende suspendida en la recurrida y no suspendida en la de contraste- deriva de que en la primera se aplica esa posibilidad excepcional de tenerla por suspendida al entender que se daba el supuesto de hecho del art. 64.3 LRJS -la cooperativa demandada acudió voluntariamente al acto conciliatorio ante el SMAC, en principio innecesario, sin oponerse al mismo a pesar de no ser preceptivo, lo cual supone el "común acuerdo", a que alude el art. 64.3 LJSS, de intentar conciliarse- y en la de contraste no se hace aplicación de la referida excepción legal, toda vez que la cooperativa demandada ni siquiera compareció ante el SMAC, quizá como dice la sentencia, porque una vez cumplido por la parte actora el requisito preprocesal de la reclamación previa ante la Asamblea General, entendía agotada la posibilidad de alcanzar una conciliación, posibilidad en que se basa el mencionado nº 3 del art. 64 de la LRJS , lo cual impide apreciar la concurrencia del requisito de la contradicción entre ambas sentencias ( art. 219 de la LRJS ).

Apreciada la indicada causa de inadmisibilidad que, en este trámite se convierte en causa de desestimación, procede, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso.