STS 2136/2016, 3 de Octubre de 2016

El presente recurso de casación se interpuso por Dª. Socorro , contra la sentencia núm. 562, de 14 de marzo de 2014, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Valladolid, desestimatoria del recurso núm. 1059/2010 , instado inicialmente frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada como consecuencia de la deficiente asistencia médica recibida en el Hospital de León, y a posteriori ampliado a la Orden de la Consejería de Sanidad, de 22 de junio de 2010, que rechazaba la reclamación de 113.680 euros por daños y perjuicios.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

QUINTO.- La primera cuestión a resolver es determinar si la reclamación patrimonial esgrimida en este recurso se encuentra o no prescrita, para ello interesa recordar el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogido en la sentencia de 21 de junio de 2011, rec de casación núm. 5737/2009 que mantiene:

"En contra de lo pretendido en esta sede por la recurrente, el criterio de la Sala de instancia, expresado en la sentencia recurrida, resulta coincidente con el que, en relación con supuestos similares, ha venido sosteniendo este Tribunal. En efecto, con respecto a un padecimiento similar, pusimos de manifiesto en nuestra sentencia de dieciocho de enero de dos mil ocho, rec. 4224/2002 , que es necesario partir de la consideración de que la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración debe ejercitarse, por exigencia de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 142 y 4.2, respectivamente, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1.993, en el plazo de un año computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la "actio nata" recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal , desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.

En el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el número 5 del artículo 142 de dicha Ley y el 4.2 del citado Decreto , exigen que la reclamación se ejercite dentro del plazo de un año desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas; y es el primero de los preceptos citados el considerado infringido por la recurrente, con apoyo en una conocida jurisprudencia de esta Sala, que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados.

Y es que existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

Por tanto, en el presente caso no estamos, como se pretende por la recurrente, ante un supuesto de daño continuado, sino por el contrario, como afirma la sentencia de instancia, ante un daño permanente de carácter irreversible e incurable, cuya reclamación estaba claramente prescrita en el momento de ser solicitada su indemnización en vía administrativa, lo que no se hizo hasta enero de dos mil siete."

Y en la sentencia del TS de 28 de junio de 2011, recurso de casación núm. 6372/2009 , se mantiene:

"Lo que tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende (Sentencias de 12 de diciembre de 2009, 15 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 - recursos 3425/2005, 6323/2008 y 2799/2009), ni siquiera al albur que la situación ya determinada fuera sobrevenidamente reconocida a efectos laborales y de Seguridad Social, lo que constituye una mera paradoja de la tramitación coetánea de los distintos procedimientos administrativos y sociales consecuencia de un mismo resultado lesivo, insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento anterior, como vemos a continuación es lo acaecido en el supuesto de autos..."

Y en la sentencia del TS de 13 de marzo de 2012, recurso de casación núm. 6289/2010 , se mantiene:

"Esta interpretación realizada por la sentencia de instancia respecto al inicio del cómputo, responde a la doctrina de la "actio nata" y en ningún caso puede tildarse de contraria al derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la Constitución , puesto que la solicitud de recurrente debe enmarcarse en el cumplimiento de los requisitos y presupuestos previstos legalmente y, realizando una valoración de los documentos existentes en el expediente administrativo se llega a la conclusión de que el actor no ejercitó la acción en el plazo previsto legalmente de un año a partir de la estabilización de las lesiones y secuelas. La declaración de incapacidad permanente no va a incidir en la estabilización de las secuelas sino que los efectos que tiene son otros, y es evidente que el actor a partir del alta médica conocía que la lesión estaba estabilizada sin posibilidad de mayor curación.

Del examen del expediente administrativo a los efectos de poder analizar exactamente si la fijación del "dies a quo" por la Sala de instancia respondía a un cabal y suficiente conocimiento de los efectos del quebranto, tal y como ha sido fijado por nuestra Jurisprudencia, se deduce que efectivamente estamos ante un daño permanente y el actor conoció al alcance de las lesiones y secuelas desde el momento del alta médica correspondiente a esa lesión por haberse agotado todo los tratamientos rehabilitadores médicos establecidos para la recuperación funcional de la rodilla.

Por tanto, se ha de confirmar la sentencia de instancia, al considera que la interpretación sostenida en la misma es conforme con la doctrina de la "actio nata" surgida a partir del análisis del artículo 142.5 de la Ley 30/1992 ."

Aplicando esta doctrina al caso de autos nos encontramos ante un supuesto de daño permanente y el plazo del ejercicio de la acción comienza a partir de la fecha del 21 de mayo de 2005 en que la paciente fue dada de alta en el Servicio de ORL con "Voz normal. Paresia de CVD y compensación con CVI" (folio 4 del Anexo de Historia Clínica del expediente administrativo), por encontrarse en una situación de secuelas estabilizadas, por lo que la reclamación de responsabilidad presentada ante la Administración demandada el 27 de septiembre de 2009, transcurrido con exceso el plazo de un año previsto en la Ley 30/1992, fue extemporánea.

No es obstáculo a esta declaración de prescripción de la acción la circunstancia de que con posterioridad a la fecha del alta en el Servicio de OTL por estabilización de las secuelas, el 7 de noviembre de 2007 se acordase por el INSS la declaración de Incapacidad Permanente total de la paciente, pues no incide en la estabilización de las secuelas, conforme a reiterada doctrina del TS.

Por otra parte la circunstancia de que la actora tenga un tratamiento continuado por hipocalcemia, precisando la administración de calcio vía oral y vitamina D3, y esté en seguimiento por el Servicio de Endocrinología, no afecta a la prescripción, pues esta secuela se determinó inmediatamente después de la intervención quirúrgica. El tratamiento posterior encaminado a obtener una mejor calidad de vida o evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la propensión de la enfermedad no enerva la situación objetiva de secuela de la referida lesión.

SEXTO.- Por otra parte, en el supuesto de no considerar prescrita la acción procedería la desestimación del recurso. Ello dado que no se estima acreditado que concurra la mala praxis médica que se imputa a la Administración demandada por la parte actora en el escrito de conclusiones, significando que la parte actora no concreta porqué ha concurrido mala praxis en la intervención quirúrgica, ni ha aportado prueba alguna que justifique que dicha intervención hubiera sido realizada de forma negligente o inadecuada. Al respecto se indica que el informe pericial del Doctor Emilio , especialista en Traumatología y Valoración del Daño Corporal, que acompaña al escrito de demanda, nada indica sobre la mala praxis asistencial a la paciente. Por el contrario sí hay prueba de la correcta realización de dicha intervención quirúrgica; remitiéndonos al informe de la Inspección Médica que obra en el expediente administrativo y a las conclusiones del informe pericial de la entidad Dictamed incorporado a los autos junto con el escrito de contestación presentado por la entidad aseguradora codemandada, y que fue objeto de ratificación en el acto de la comparecencia celebrada el 18 de mayo de 2012.

Tampoco concurre la mala praxis invocada consistente en la falta o inadecuado consentimiento informado presentado a la paciente, ya que figura al folio 44 del Anexo de la historia clínica del expediente administrativo el consentimiento informado para la práctica de la intervención quirúrgica de tiroidectomíaa total y subtotal de fecha 15 de noviembre de 2003, firmado por la paciente que informa de una forma expresa de los siguientes riesgos: "parálisis definitiva, de una o de ambas cuerdas vocales (afonía), se presentan con muy poca frecuencia. Ocasionalmente pueden bajar los niveles de calcio por trastorno, transitorio o permanente de las glándulas arriba mencionadas, lo que obliga a administrar calcio hasta su normalización. Por la falta 9 de tiroides tendrá que tomar unos comprimidos de hormona tiroidea durante toda la vida...", que fueron los riesgos que cristalizaron en la paciente; habiendo dado la paciente el consentimiento a la intervención, con conocimiento de los mismos, y libre asunción de los mismos.

Declarándose prescrita la acción ejercitada resulta innecesaria la práctica de las pruebas solicitadas como diligencias finales por la parte actora. En todo caso las mismas resultan contrarias a lo preceptuado en el art. 435.1 de la LEC

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Disconforme con dicha sentencia, la representación de la Sra. Socorro , mediante escrito registrado el 11 de noviembre de 2014 interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con fundamento en que la sentencia de instancia infringe los preceptos legales «señalados en la propia recurrida pero que han de ser interpretados de conformidad con la interpretación contenida en las sentencias de contradicción en una correcta aplicación del art. 142.5 de la Ley 30/1992 y art. 1902 y 1969 los concordantes del Código Civil y los propios señalados en la recurrida de nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, debiéndose señalar que ha existido anormal funcionamiento». Argumenta la recurrente que según «la doctrina constante y pacífica del Tribunal Supremo, la fecha inicial del cómputo del "Dies a quo" no puede entenderse como fecha de inicial del cómputo la del alta en la enfermedad cuando quedan secuelas, sino la de la determinación invalidante de estas, pues hasta que no se sabe su alcance no puede reclamarse en base a ellas. ( art. 1968 y 1969 C. Civil )» (sic) (pág. 7 del escrito de interposición). Se aporta certificación de las sentencias dictadas por la Sección Sexta, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2006 (rec. cas. núm. 8425/1999 ), y de la Sección Cuarta de la misma Sala de fecha 14 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 5900/2008 ).

Finalmente solicita el dictado de sentencia «por la que estimando el recurso, case y anule la sentencia nº 562, de fecha 14 de marzo 2014 , dictada, en Procedimiento Ordinario 1059/2010 y, conforme al art. 98.2 LJCA , adoptándose los pronunciamientos adecuados conforme se ha interesado en orden a la unificación de la doctrina y dicte sentencia por la que, estimando en lo necesario la demanda inicial, con todo lo demás que en derecho proceda» ( sic) .

Conferido traslado de la interposición del recurso a las partes recurridas, la representación de la aseguradora Zúrich presenta, el día 7 de enero de 2015, escrito de oposición en el que interesa la desestimación íntegra del mismo.

Por su parte, el Letrado de la Comunidad Autónoma, por escrito registrado el 23 de enero de 2015, se opuso al recurso alegando defectuoso planteamiento del mismo al no «ha[berse] efectuado de contrario el necesario análisis de la relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida» (pág. 4 del escrito de oposición). Con carácter subsidiario, argumenta, por un lado, la ausencia de las identidades precisas entre la resolución de instancia y las aportadas de contraste y, por otro, que «la parte actora pretende [...] plantear un recurso de casación ordinario por la vía de la unificación» (pág. 10). Termina el escrito solicitando de la Sala que «declare no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, desestimando íntegramente el mismo, confirmando la Resolución impugnada, con imposición de costas a la recurrente».

Remitidas las actuaciones a la Sala, para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del 20 de septiembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia núm. 562, de 14 de marzo de 2014, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Valladolid, que desestimó el recurso núm. 1059/2010 , instado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada como consecuencia de la deficiente asistencia médica recibida en el Hospital de León, y posteriormente ampliado a la Orden de la Consejería de Sanidad, de 22 de junio de 2010, que expresamente rechazó la reclamación de 113.680 euros en concepto de daños y perjuicios.

Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA , entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".

Es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario [ STS de 29 de junio de 2005 (rec. cas. para la unificación de doctrina 246/2004 ), con cita de otras muchas].

Triple identidad a la que antes se hizo referencia que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado. Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA , deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.

Pero, además de la triple identidad, deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA , es decir, efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto. Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna ( sentencia de 29 de junio de 2005 , con cita de otras anteriores).

No debe olvidarse que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida ( STS 10 de febrero de 1997 ).

En su escrito de recurso la recurrente se limita a efectuar una trascripción parcial de las sentencias de contraste invocadas, no dedicando espacio o apartado alguno en su escrito de interposición del recurso a razonar y precisar de manera circunstancia las identidades de hechos, fundamentos y pretensiones entre las mismas y la sentencia recurrida, lo que se exige para una adecuada formulación del recurso, y limitándose a dar por supuesto que tales identidades concurren porque, afirma, no se pretende una nueva valoración de la prueba (pág. 4 del escrito de interposición). Pero lo cierto es que entre la sentencia recurrida y las que se invocan como elemento de comparación no concurre la triple identidad exigida por el artículo 96.1 de la Ley Jurisdiccional , pues la situación de hecho que contemplan una y otras sentencias son distintas y la doctrina sobre la que se sustentan las sentencias tampoco es contradictoria.

En efecto. El Tribunal a quo , por aplicación de lo dispuesto en el art. 142.5, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , entra a conocer sobre si en el caso concreto la reclamación del recurrente había prescrito, tal y como declaró expresamente la Administración al inadmitir por esta causa la reclamación, llegando a la conclusión afirmativa al considerar que se trata de un supuesto de daño permanente, y el plazo para el ejercicio de la acción comienza a partir de la fecha en que fue dada de alta por el servicio hospitalario de otorrinolaringología (en adelante ORL), por encontrarse en una situación de secuelas estabilizadas consistentes en "Voz normal. Paresia de CVD, y compensación con CVI", sin que a juicio del Tribunal a quo tenga incidencia alguna en la consideración de las secuelas como estabilizadas la declaración de incapacidad permanente de la recurrente. Y por último señala también la sentencia recurrida que la necesidad de la actora de seguir un tratamiento continuado por hipocalcemia no altera aquella conclusión, pues es ésta, la hipocalcemia, la secuela, y no el tratamiento, y dicha secuela quedó fijada inmediatamente después de la intervención quirúrgica.

En la primera sentencia invocada como contraste, sentencia de la Sección Sexta, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2006 (rec. cas. núm. 8425/1999 ), se trata de una sentencia que confirma la apreciación de la sentencia de instancia rechazando la prescripción, ya que en ese caso la fijación definitiva de las secuelas producidas en una primera intervención quirúrgica no se produjo hasta el alta de una segunda intervención quirúrgica realizada el 2 de abril de 1997, lo que justifica diciendo que hasta dicho momento se esperaba una posible mejoría en el estado físico de la recurrente y una posible disminución de las secuelas. La parte recurrente, después de extractar parte de la sentencia, no identifica en modo alguno las identidades necesarias, ni tampoco explica en qué aspectos considera que la sentencia recurrida es contradictoria con la invocado. Pero es evidente que en el supuesto de la recurrente, la sentencia recurrida no contempla ni menciona previsión alguna de una segunda intervención quirúrgica, como en la de contraste ocurría, y el tratamiento rehabilitador finalizó con el alta en el servicio de ORL que reseña las secuelas estabilizadas consistentes en "Voz normal. Paresia de CVD, y compensación con CVI". Por tanto, no existe identidad entre la sentencia recurrida y la de contraste.

En la segunda sentencia de contraste invocada, Sentencia de la Sección Cuarta de la misma Sala de fecha 14 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 5900/2008 ) se declara no haber lugar al recurso de casación contra una sentencia que confirmó la inadmisión por prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, tomando como fecha de estabilización la de la declaración administrativa de jubilación por incapacidad permanente, considerando que por una parte los daños eran permanentes, y por otra que la resolución de 26 de febrero de 1999 acordando la jubilación por incapacidad permanente para el servicio conlleva la nota de la estabilización del proceso patológico. Ahora bien, lo que no declara esa sentencia es que la resolución administrativa declarando la jubilación sea en todo caso el dato determinante de la estabilización de unas secuelas, como pretende la recurrente, ni expone si ha concurrido antes de la misma datos que permitan afirmar que las secuelas están estabilizadas. Y la sentencia recurrida parte de una situación diferente, que es la existencia de alta médica, con descripción de las secuelas estabilizadas, de manera que el hecho de que el cuadro médico resultante de estas secuelas sea la base para declarar la jubilación en un ulterior procedimiento administrativo de incapacidad, no altera la naturaleza de daño permanente y estabilizado que ya tenían aquellas secuelas, como ha declarado nuestra Sala en sentencia de 28 de junio de 2011, recurso de casación 6372/2009 , a cuya doctrina se acoge precisamente la sentencia recurrida.

Así pues, no puede admitirse el recurso, pues no existen las necesarias identidades, y por tanto no existe antinomia jurídica entre una y otras sentencias, pues todas ellas consideran como dies a quo a efectos del cómputo para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración aquél en que las secuelas quedaron definitivamente determinadas, pero al ser distintos los hechos contemplados en una y otras sentencias, consiguientemente sus pronunciamientos tuvieron que ser distintos, lo cual obedece a una valoración de la prueba singular y específica en cada caso referente al momento en que las secuelas quedaron definitivamente determinadas, y que no puede ser objeto de unificación.

En definitiva, y aunque la parte recurrente afirme lo contrario, lo cierto es que en su recurso está cuestionando de forma implícita la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que se pone en relación con otros supuestos en los que concurren distintos hechos y elementos de prueba valorados por los diferentes Tribunales, y la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, de manera que tal diferencia no responde a una diversa y contradictoria interpretación de la norma, cuya corrección constituye el fundamento y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina, sino a la específica valoración de las pruebas, que justifica la divergencia en la solución adoptada y que, por lo tanto y como se ha indicado antes, no permite plantear este recurso excepcional y subsidiario.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, doña Socorro , cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de quinientos euros por cada una de las partes recurridas.