STSJ País Vasco 1093/2016, 31 de Mayo de 2016
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:1497 |
| Número de Recurso | 914/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1093/2016 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 914/2016
N.I.G. P.V. 48.04.4-15/003697
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2015/0003697
SENTENCIA Nº: 1093/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 31/5/2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por BEHIN BETIKO S.L. y Zaira contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 2 de septiembre de 2015, dictada en proceso sobre EXT, y entablado por Zaira frente a BAI AND BY ARABA S.L, BAI AND BY GIPUZKOA
S.L, BAI AND BY ON LINE, BAI AND BY OSOA SL, BEHIN BETIKO S.L., DIDAKTIKER S.A. y LAN TA LAND SL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO. - Dª Zaira viene prestando servicios para las empresas DIDAKTINER, S.A., BEHIN BETIKO, S.L ., BAI AND BY ON-LINE S.L., BAI AND BY ARABA S.L., BAI AND BY OSOA, S.L., BAI AND BY GIPUZKOA, S.L., y LAN TA LAND, S.L., con antigüedad 18 DE JUNIO 2007, estando dada de alta, en la entidad BEHIN BETIKO, con categoría profesional de recepcionista, y salario anual de 20.732,90 euros más una retribución extrasalarial en concepto de plus transporte de 115,31 euros en once meses.
La actora estaba adscrita de manera principal al Departamento de administración con funciones de gestión de tripartita, atención telefónica de alumnos y residuales de recepcionista. La actora tenía fijada una jornada de 40 horas semanales conforme al horario de lunes a jueves de 10 h a 14 h y de 15 h a 19 h. Los viernes de 8 h a 15 h y el primer sábado del mes.
Con fecha 26/12/2012 la empresa comunicó el inicio de procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo alcanzándose un acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores el 21/1/2013 conviniéndose por los firmantes, una reducción salarial del 25 % con efectos del 1/1/2013.
Dicha modificación sustancial, fue impugnada por la trabajadora demandante, recayendo ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao y dictándose Sentencia el 25/05/2015, Autos 198/2013, que declaró la nulidad de la modificación impugnada, condenando a las demandadas a estar y pasar por aquella declaración y a reponer a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo.
Mediante comunicación fechada el 4/2/2013, la empresa notifica a la actora la extinción de su contrato con efectos del 18/2/2013, por causas objetivas siendo además extinguidos los contratos de otras dos trabajadoras.
Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de 2/12/2013 autos 328/2013 se declaró nulo el despido de la actora operado por las demandadas con fechas de efectos 18/02/2013, condenando a la readmisión de la trabajadora. La anterior fue confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28/10/2014 .
Por la empresa, se manifestó que en trámite de recurso de la citada sentencia y por escrito de 16/12/2013 que se procedería a la readmisión de la trabajadora a partir del 23/12/2013, debiendo presentarse entonces en su puesto a las 09:00 horas. La trabajadora remitió a la mercantil burofax fechado a 23/12/2013 en que comunicaba que había dado a luz el 19/11/2013 y que se encontraba en período de suspensión de contrato conforme al artículo 48.4 ET . La trabajadora remitió nuevo Burofax a la mercantil el 21/02/2014 en que manifestaba que se reincorporaría el 21/05/2014 después de agotar el permiso de maternidad, acumulación de lactancia, vacaciones, Semana Santa 2.013, Navidad 2.013 y Semana Santa
2.014. La mercantil, mediante burofax de 28/02/2014 contestó a la trabajadora que debía incorporarse el 28/03/2014 por la normativa que le era aplicable y que, desde su reincorporación, cobraría un 25% menos de salario. La trabajadora contestó al Burofax anterior el 13/03/2014 manifestando que la fecha de reincorporación debiera ser el 7/04/2014, el horario que le correspondía y que debían abonarle el salario declarado en la Sentencia de despido. Nuevamente la mercantil contestó a la trabajadora que al reincorporación si era el 7/04/2014, que el horario era el destacado por la trabajadora pero que el salario debía reducirse un 25% por la modificación colectiva acordada.
La actora dio a luz el 19/11/2013, y tras el periodo de maternidad, periodo de lactancia y vacaciones, se reincorporó efectivamente a la empresa el 7/4/2014. A la trabajadora no se le permitió el acceso al comedor común los días 10 y 11 de abril de 2.014
Por la Sra. Zaira, se interesó ante el Juzgado de lo Social nº 9, incidente de ejecución provisional de la sentencia de despido, dictándose con fecha 10/7/2014 Auto que acogía parcialmente las pretensiones de la actora según contenido que se da por reproducido y que se concretaba en requerir a las empresas ejecutadas para que abonaran a la trabajadora, en su caso, las diferencias económicas entre lo efectivamente abonado entre la fecha del despido y el 7/04/2014 con la aplicación de un salario diario de 55,18 euros/ días así como el trienio adicional y que permitieran a la trabajadora acceder al uso del comedor.
Por la mercantil se ha presentado escrito ante el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao el 30/04/2015 interesando se requiriera a la trabajadora para que procediera a la devolución de 8.060,97 euros correspondientes a la prestación por desempleo que había percibido la trabajador durante la tramitación del despido cuyo abono había sido solicitado por el servicio Público de Empleo a la mercantil y que esta había efectuado (documentos 23 a 29 de la demandada)
Con fecha 29 de abril 2014 la mercantil comunicó por burofax a la trabajadora la decisión de sancionarle por los hechos que entendía constituían falta grave, habiéndose impugnado la misma en vía judicial, dando lugar a los autos 570/14 en este Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao. Por Sentencia de 17/04/2015 se declaró nula la sanción impuesta, revocándola y dejándola sin efecto.
Con fecha 26/5/2014, se remite por la empresa BEHIN BETIKO SL a la Autoridad laboral comunicación de inicio de periodo de consultas con el objeto de alcanzar un acuerdo de reducción de jornada del 70 % ( 27,30 horas a la semana) afectante a una trabajadora, ( la Sra. Zaira ) de un total de 25 trabajadores,con de fecha de efectividad del 11/6/2014 al 10/3/2015. Por la Delegación territorial de Trabajo, Empleo y Políticas sociales de Bizkaia con fecha 28/5/2014 se requirió la subsanación a la empresa de la solicitud incompleta entre otros extremos, en lo concerniente a la acreditación de la recepción del burofax enviado el 26 de mayo de 2014 por el que se comunica el inicio del periodo de consultas a la trabajadora DÑA Zaira con la presentación del correspondiente justificante de entrega y mayor concreción en los criterios de selección de la trabajadora afectada en relación a la medida propuesta ya que la reducción de la jornada de una de los veinticinco trabajadores con los que cuenta la empresa pudiera no ser adecuada o proporcionada por si misma para superar la crítica situación alegada.
Con fecha 30/5/2014, se celebró una reunión dentro del PC, con la presencia de 8 trabajadores, en la que por parte de la representación de la empresa se vinieron a explicar los motivos expuestos en la memoria explicativa y, por parte de los trabajadores presentes, a plantear la posibilidad de rotar a Zaira en las labores de recepcionista y seguimiento con Encarna . Con fecha 6/6/2014, se celebra una segunda reunión con la presencia de 13 trabajadores en la que varios de ellos plantean la posibilidad de formar a Zaira como comercial y que trabaje como tal en el Centro de las Arenas en horario de tarde, lo que finalmente se desecha por no tener formación comercial, y por ser el puesto de comercial un puesto estratégico.
Mediante comunicación fechada el 16/6/2014, la empresa procede a comunicar a la actora que, con fecha 10 de junio finalizó el periodo de consultas y se tomó la decisión empresarial de llevar adelante el ERTE de reducción que le afecta con fecha de inicio 15/6/2014 y fecha de finalización de 14/3/2015, en los términos que se comunican a la autoridad laboral en escrito que se acompaña a la carta. Se le indica que la reducción de su jornada será del 70 % respecto a su jornada de 39 horas semanales por lo que pasaría a trabajar de lunes y viernes de 11.00 a 13.06 h y martes, miércoles y jueves, de 16:30 h a 19:00 h. con fecha de entrada en vigor desde el 15/6/2014. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de 16/02/2015 se estimó la demanda de la trabajadora frente a sus empleadoras declarando la nulidad de la medida de reducción temporal de jornada impugnada.
La empresa tenía ofertada desde el 8/01/2015 empleo para una vacante para el departamento de administración con requisitos de gestión de tripartita, atención telefónica a alumnos y procesos de estudio.( estudios FP administrativo o similar ) con experiencia en trabajos de...
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