ATS, 17 de Mayo de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 1071/13 seguido a instancia de TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra PLASCAN, S.A., siendo parte interesada D. Alfonso , sobre declaración de existencia de relación laboral, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, PLASCAN, S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 4 de febrero de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de marzo de 2015 se formalizó por el Letrado D. José Losada Quintás en nombre y representación de PLASCAN, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 15 de octubre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 4 de febrero de 2015, Recurso de Suplicación 203/2014 , que desestimó el recurso interpuesto por Plascan SA, frente a la sentencia de instancia que fue confirmada en su integridad.

La sentencia de instancia, dictada en demanda de procedimiento de oficio, formulada por la Tesorería General de la Seguridad Social, declaró que la prestación de servicios que unía al demandante con Plascan SA tenía naturaleza laboral, condenando a Plascan a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Las partes habían suscrito un contrato en cuyas cláusulas el demandante se comprometía a actuar en nombre y por cuenta de la demandada para la captación de nuevos clientes, compradores de artículos de polietileno, la formalización en nombre de la demanda de los oportunos pedidos, y el mantenimiento y la atención de los clientes, entre otras.

La actividad a desarrollar se limitaba exclusivamente a la provincia de Tenerife y la empresa se reservaba expresamente el derecho de ejercer directamente cualquiera de las actividades relacionadas con el contrato. El demandante asumía la obligación de desarrollar la actividad comercial dentro de su demarcación para la búsqueda y captación por cuenta de la demanda de nuevos clientes, la formalización de pedidos, la información a la empresa de Las posibles alteraciones en las circunstancias personales de los clientes, así como velar por el buen nombre de la empresa y atender las reclamaciones efectuadas por los productos entregados y que el agente siguiese siempre las instrucciones de la empresa, especialmente en cuanto a la forma y plazo de las facturas.

La retribución de las actividades consistirían en un diferencial pactado con el agente con la ponderación que el precio del mercado exigiera, facilitando la empresa al demandante un precio base para cada producto y circunstancia, que sería deducido del precio final de la venta, siendo todos los gastos de la actividad de cuenta y cargo del demandante, sin poder reclamar o exigir a Plascan compensación o indemnización alguna por dichos conceptos. En cuanto a los riesgos por impagados, se decía en el acuerdo que se descontarían las comisiones abonadas de aquellos saldos deudores de clientes que resultaran fallidos.

En cuanto a la duración del contrato, este tendría la duración de un año, pudiendo convertirse en duración indefinida, sin perjuicio de poder ser extinguido por denuncia unilateral de cualquiera de las partes.

Una vez finalizado o extinguido el contrato, el agente finalizadas las relaciones contractuales, podría dedicarse a cualquier actividad incluida la mediación en la venta de productos idénticos o análogos.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició actuaciones inspectoras requiriendo al demandante para que aportara el libro de visitas y el parte de alta y justificante de pago de cuotas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La empresa solamente aportó la facturación de los años 2010 y 2011 y la declaración del Impuesto sobre la Renta de esos ejercicios. Las facturas emitidas por el demandante tenía un importe mensual bruto de 2.183 €, salvo una adicional emitida el 15 de enero de 2009, que ascendía a 1.500 €.

En 2010 el importe mensual de las facturas era de 2.183 €, entre enero y mayo, y de 2.248,49 € entre junio y diciembre, emitiéndose facturas adicionales en ese año 2011. En ninguno de los meses aparecen deducciones por clientes fallidos.

En el mes de febrero de 2013 el demandante no estaba en alta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social.

La actividad desarrollada por el demandante se extendía a toda la provincia de Santa Cruz de Tenerife, y éste no estaba sujeto a un concreto horario de trabajo ni tenía que comparecer en las oficinas de la empresa.

Tras levantarse acta de infracción, el 23 de abril de 2013, contra la empresa, imputándola no haber dado de alta en Seguridad Social a los trabajadores que habían ingresado a su servicio, así como acta de liquidación de cuotas por el período comprendido entre enero de 2009 y febrero de 2013, la empresa presentó escrito manifestando que no existía relación laboral entre ella y el demandante sino una relación puramente mercantil.

La Sala de Suplicación alude a la doctrina jurisprudencial que establece la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, manifestando que aquella no aparece nítida, y que el casuismo de la materia obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto, tomando en consideración la totalidad de las concurrentes.

En el supuesto de autos la Sala recuerda que el demandante no estaba sujeto a concreto horario de trabajo ni tenía que comparecer en las oficinas de la sociedad, y que sin embargo debía colaborar en la implantación de las acciones concretas sobre el mercado, establecidas por la política comercial de la empresa, así como formalizar los pedidos que se establecieran entre la empresa y sus nuevos clientes, en los modelos de talonarios entregados. Que igualmente debía informar de las posibles alteraciones de las circunstancias personales de los clientes, con formación periódica de un censo de clientes expresando el volumen y tipo de operaciones realizadas, y utilizar los elementos identificativos que le fueron dados por la empresa, siguiendo siempre las instrucciones marcadas por el gerente, especialmente en cuanto a la forma y plazo de las facturas, máximo riesgo o volumen de compra de cada cliente y que su ámbito de actuación se extendía toda la provincia de Santa Cruz de Tenerife y que no costaba que prestara servicios para otras empresas.

La conjunción de dichos indicios, determina para la sala la concurrencia del requisito de dependencia que se cuestiona en el recurso de la empresa, en cuanto al elemento de ajenidad. Recuerda la sentencia que el actor percibía una cantidad mensual fija y constante que se abonaba mensualmente en concepto de adelanto de comisiones de dicho mes, sin que con anterioridad a que se iniciaran las actuaciones de la inspección se realizaran deducciones por clientes fallidos, y que no existía organización de trabajo compleja, siendo predominante la actividad personal.

Recurre la empresa en unificación de doctrina centrando el núcleo de la contradicción en la determinación del carácter laboral o mercantil de la relación habida entre las partes, y citando de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 2 de abril de 2008, Recurso de Suplicación 7526/07 .

En la referencial la actora y la demandada Fórum Filatélico S.A. habían firmado un contrato de agencia para la mediación y promoción de actividades y negocios, así como para la captación de clientes para los productos de Forum.

En el pacto quinto del contrato se establecía como remuneración a la actora por sus servicios el "abono filatélico: el 17% sobre el importe de la primera anualidad pagada por el cliente", el mantenimiento de abono filatélico, el mantenimiento de abono filatélico en cobro mensual, la mediación filatélica y la reinversión de mediación filatélica, constando en autos que las retribuciones que percibía la actora consistían en comisiones, según liquidaciones que realizaba Fórum desde su sede central en Madrid.

En este caso la actora no había sido dado de alta en la Seguridad Social por la empresa demandada, dándose de alta en el RETA y efectuando declaraciones de IVA e IRPF. La actora prestaba servicios en la oficina de Fórum en Llore de Mar y acudía con regularidad, desarrollando su prestación de servicio según instrucciones de los directivos de la empresa. Para ello, contaba con una mesa de despacho en las dependencias, utilizando el material suministrado por la empresa.

La administración concursal de Forum Filatélico, vista la resolución de los contratos de agencia y servicios, y tras la intervención judicial la atora recibió instrucciones de los administradores judiciales para que permaneciera abierta la oficina de la empresa, a fin de informar a los clientes de la situación de la misma.

En este caso la sentencia de instancia había estimado la demanda por despido, declarando laboral la relación habida entre las partes, sentencia que fue recurrida en suplicación por la empresa, porque entendía que la relación jurídica existente no era de naturaleza laboral sino un contrato de agencia ajeno al orden social.

La Sala de suplicación argumentó que el estatuto los trabajadores tan solo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de las mismas, calificando como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo ventura de las operaciones en que interviene, lo que ratifica el artículo 1 del Real Decreto 1438/1985 de 1 de agosto . Por su parte, la ley 12/1992 permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de Comercio aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones. Con ello considera la Sala que se rompe el criterio tradicional imperante en nuestro ordenamiento jurídico, estableciéndose como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta.

La clave para diferenciar una y otra situación dice la referencial no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa, con que cuente el representante de comercio para realizar su labor.

En el caso de autos la Sala estimó las pretensiones del recurso, declarando la incompetencia del orden social, siguiendo el mismo criterio aplicado por otros tribunales superiores de justicia al conocer de idéntica cuestión, en relación con otras demandas interpuestas contra la misma empresa por quienes mantenían con aquella la misma relación jurídica, absolutamente coincidente con la de la actora, debiendo añadirse que la misma sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, había tenido ya ocasión de pronunciarse en supuestos idénticos en sentencias que cita, y en las que se decía que aunque era cierto que iban casi a diario a las oficinas de la empresa y que en estas tenían una mesa, un teléfono y un armario propiedad de aquella , no tenían un horario fijo, ni fichaban y dedicaban al trabajo el tiempo diario que decidían y que les permitían sus otras ocupaciones. Además se decía que su retribución era exclusivamente la que resultaba de las comisiones de venta y mantenimiento y que la comisión les era descontada si finalmente la operación no se pagaba o se perdía el cliente antes de un año, haciéndose el pago mediante facturas en las que se cargaba el IVA y se descontaba la retención en el IRPF, estando los actores dados de alta en el RETA y no cobrando ningún salario cuando estaban de vacaciones. Por último y como decisivo, se decía que no recibían órdenes directas de la empresa con respecto a la realización de su trabajo y que tenían absoluta libertad para organizar entrevistas y contactos con los clientes, no estando sometidos al poder disciplinario de la empresa.

Toda esta serie de hechos avalan el razonamiento del juez de instancia de que en el caso presente los demandantes realizaban su trabajo para la empresa demandada de manera autónoma, porque no se puede calificar de otra manera una relación de prestación de servicios en que el trabajador va a trabajar cuando quiere y durante las horas que quiere, que organiza su trabajo como considera conveniente, sin recibir ningún tipo de instrucciones y cobra únicamente las comisiones correspondientes a los contratos conseguidos con clientes que él mismo busca.

La sala concluye que las circunstancias que concurren en el caso de autos coinciden totalmente con las que se presentaban en otros supuestos por lo cual la solución había de ser necesariamente la misma, y entender que la relación jurídica existente entre las partes no era de naturaleza laboral sino que se marcaba dentro de las previsiones de la ley 12/1992 reguladora del contrato de agencia.

La contradicción no puede apreciarse entre los supuestos que se comparan a pesar de la coincidencia nominal dada a la relación por las partes porque, aparte de la falta de coincidencia en las acciones ejercitadas en cada caso: Procedimiento de oficio en el de la recurrida y de despido en la de contraste, en la sentencia recurrida la sala deduce, de una conjunción de indicios, la concurrencia del requisito de dependencia, que se cuestionaba en el recurso, porque el demandante debía seguir siempre instrucciones marcadas por el gerente en cuanto la forma y plazo las facturas, máximo riesgo o volumen de compra de cada cliente, por el hecho de que no prestara servicios para otras empresas, porque su actividad se limitara a la provincia de Santa Cruz de Tenerife, y que no pudiera intervenir ni aportar concurso por sí ni a través de terceros, en la venta y comercialización de artículos de plástico, ni poder ceder a tercero el contrato sin expresa autorización. Además de ello la sentencia incide especialmente en la circunstancia de que el actor percibía una cantidad mensual fija y constante que se abonaba mensualmente en concepto de adelanto de comisiones en dicho mes sin que con anterioridad a las actuaciones de la inspección se realizaran deducciones por clientes fallidos, y finalmente por la inexistencia de una organización de trabajo compleja siendo la actividad personal del demandante, la predominante en la relación. También constaba en el supuesto de la sentencia recurrida, que en el mes de febrero de 2013 el demandante no estaba en alta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social.

La sentencia de contraste sin embargo en cuanto al último aspecto, dejaba constancia de que la actora estaba dada de alta en el RETA y efectuaba declaraciones de IVA e IRPF. Además de ello en cuanto a la retribución, en el pacto Quinto del contrato de agencia constaba el abono filatélico del 17% sobre el importe de la primera anualidad pagada por el cliente, el mantenimiento de abono filatélico, el mantenimiento de abono filatélico en cobro mensual, la mediación filatélica y la reinversión de mediación filatélica. Además la Sala va a seguir el mismo criterio aplicado por otros Tribunales Superiores de Justicia, en idéntica cuestión, y en relación con otras demandas interpuestas frente a la misma empresa por quienes mantenían la misma relación jurídica absolutamente coincidente con la de la actora, por lo que la solución había de ser necesariamente la misma, y entender que la relación jurídica existente entre las partes no era de naturaleza laboral sino que se marcaba dentro de las previsiones de la ley 12/1992 reguladora del contrato de agencia.

Por providencia de 15 de octubre de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado conferido, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.