STS 526/2016, 14 de Junio de 2016

Con fecha 5 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 1 de Tortosa dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimando la demanda interpuesta por Encarnacion , revoco la sanción que declara la percepción indebida del subsidio de desempleo por parte de Encarnacion y por la que se le impuso la sanción de extinción y exclusión del derecho a percibir este subsidio por 12 meses, así como la devolución del subsidio percibido por cuantía de 1.237,99 euros, quedando las mismas sin efecto.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto del juicio queda acreditado que por resolución de 16 de mayo de 2.012 se reconoció a Encarnacion la prestación contributiva por desempleo desde el 28/04/2012 al 14/10/2012.

SEGUNDO.- El día 28 de abril de 2.012 a las 18:00 horas la inspección de trabajo se presenta en el restaurante MASIA PLA DELS CATALANS y constatan que Encarnacion se encontraba trabajando en el mismo, manifestando que había comenzado a trabajar ese mismo día a las 13:00 y sin que estuviese dada de alta ni a tiempo completo ni a tiempo parcial. El día 30 de abril de 2.012 fue comunicado el alta a la TGSS de la trabajadora Encarnacion con fecha de 28 de abril de 2.012 en la modalidad de contrato a tiempo parcial, que en ese momento estaba percibiendo el subsidio por desempleo.

TERCERO.- En fecha de 11 de diciembre de 2.012 se dictó resolución en la que se sancionaba a Encarnacion con extinción y exclusión del derecho a percibir este subsidio por 12 meses, así como la devolución del subsidio percibido por cuantía de 1.237,99 euros. Dicha resolución fue confirmada por la resolución de fecha 25 de febrero de 2.013.

Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que, Estimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Tortosa en los autos seguidos con el nº 251/2014 a instancia de Encarnacion contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimamos la demanda y absolvemos al demandado frente a todos sus pedimentos.»

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó por la representación procesal de Doña Encarnacion , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al amparo de lo establecido en el art. 224 de la LRJS en relación al apartado e) del art. 207 del mismo, por entender que se incurre en una errónea aplicación e interpretación de lo dispuesto en los artículos 222.1 . y 231.1 e) de la LGSS y 26.2 de la LISOS . Alega la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 11 de noviembre de 2014, recurso nº 1446/14 .

Por providencia de esta Sala de fecha 30 de octubre de 2015, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formulara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el 14 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar las consecuencias que, sobre la prestación contributiva de desempleo, ha de tener la realización por la beneficiaria de un trabajo por cuenta ajena, aunque fuera a tiempo parcial, detectado en virtud de una visita de la Inspección de Trabajo efectuada el 28 de abril de 2012, casi un mes antes de que, por resolución del SPEE de 16 de mayo del mismo año, se le reconociera formalmente el derecho a percibir la prestación por el período comprendido entre el 28 de abril y el 14 de octubre de 2012, que le supuso la percepción efectiva de un total de 1.237,99 €. Tal conducta fue sancionada mediante la referida resolución, confirmada por otra de fecha 25 de febrero de 2013, con la extinción y exclusión del derecho a percibir la prestación por 12 meses y con la obligación de devolver de dicha cantidad.

1. La sentencia recurrida, dictada el 31 de marzo de 2015 (R. 252/15) por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, revocando la de instancia, desestima la demanda rectora del proceso y confirma así la resolución administrativa impugnada, sin variar en nada la relación de hechos probados de instancia pues rechaza las revisiones de tal naturaleza postuladas en el recurso de suplicación de la Gestora.

Tal y como constan en el referido relato fáctico, las circunstancias relevantes para resolver el problema suscitado son las siguientes:

1. Por resolución del SPEE de 16 de mayo de 2012 se reconoció a la demandante prestación contributiva de desempleo por el período comprendido entre el 28 de abril y el 14 de octubre de 2012 (hecho probado 1º).

2. En visita girada por la Inspección de Trabajo a las 18 horas del 28 de abril se constató que la actora se encontraba trabajando en un restaurante, manifestando que había comenzado a hacerlo ese mismo día a las 13 horas y sin que estuviese dada de alta ni a tiempo completo ni a tiempo parcial; el día 30 de abril de 2012 fue comunicado el alta de la trabajadora a la TGSS, con fecha del día 28, en la modalidad de contrato a tiempo parcial, "que en ese momento estaba percibiendo el subsidio por desempleo" (h. p. 2º).

3. La Entidad Gestora, mediante resolución de 11 de diciembre de 2012, confirmada por otra de 25 de febrero de 2013, sancionó a la demandante con la extinción y exclusión del derecho a percibir la prestación ("este subsidio", dice el relato fáctico) por 12 meses, con devolución de los 1.237,99 € que le fueron abonados por el mencionado período (h. p. 3º y párrafo 1º del FJ único de la recurrida).

La Sala catalana, después de transcribir los preceptos denunciados por el SPEE (221.1 y 231.1 LGSS; 26 y 47.1.c LISOS; 15.2 y 5, y 28.2 del RD 625/1985), estima su recurso de suplicación con la siguiente argumentación literal: "Efectivamente, del inalterado relato de hechos probados resulta que la actora, habiendo solicitado la percepción del subsidio por desempleo, aunque antes de conocer la resolución por la que se le concedería (de 15 de mayo de 2012), comenzó a prestar servicios laborales por cuenta ajena, de lo cual no consta que informara al SPEE, aun cuando estaba obligada a ello (231 LGSS y 28 RD 625/1985). El hecho de que simultaneara la percepción de esta prestación con la realización de un trabajo convierte tal cobro en indebido puesto que concurría la incompatibilidad prevista en el art. 221 de la LGSS , sancionada por la ley en los arts. 26 y 47 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social . Y esta conclusión no cambia por la circunstancia de que el trabajo fuera a tiempo parcial dado que para tal supuesto la ley se remite a la regulación reglamentaria, en la que consta igualmente tal incompatibilidad aunque fuera tan solo referida a la parte proporcional del tiempo trabajado, pero de la que, en cualquier caso, no informó al SPEE, incumpliendo la obligación que le imponía el art. 28.2 de la misma norma reglamentaria".

2. Contra dicha sentencia recurre en casación unificadora la propia actora, denunciando "errónea aplicación e interpretación de lo dispuesto en los artículos 221.1 y 231.1e) del TRLGSS y 26.2 de la LISOS " e invocando como sentencia de contraste la dictada el 11 de noviembre de 2014 (R. 1446/2014) por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana.

   La recurrente sostiene, y en ello consiste todo su alegato, que "en ningún momento dejó de reunir los requisitos para percibir el subsidio por desempleo. Y [según dice] como ya se demostró con la prueba documental aportada con el escrito de demanda ante el Juzgado de lo Social (...) solicitó y se le aprobó la pertinente compatibilización entre la percepción del subsidio y el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial.// Así mismo [concluye], debe ponerse de manifiesto que el art. 15 sobre compatibilidades e incompatibilidades del Real Decreto 628/1985 de 2 de abril , que desarrolla la Ley 31/1984 de protección por desempleo, en la nueva redacción del Real Decreto 200/2006 de 17 de febrero, establece en su punto primero, apartado a) 1, que la prestación y el subsidio por desempleo serán compatibles con el trabajo retribuido por cuenta ajena a tiempo parcial".

   La sentencia referencial da cuenta de que la allí demandante tenía reconocida prestación contributiva de desempleo con efectos desde el 13 de marzo de 2010 y una duración de 720 días, y tras visita de la Inspección de Trabajo efectuada el 5 de mayo de 2011 se levantó acta el día 15 de ese mismo mes al observar que el actor prestaba servicios como cocinero en un restaurante, con un horario de 7 a 12 horas, haciéndolo desde el 26 de abril de 2011, sin haber comunicado tal hecho a la oficina de empleo y sin que la empresa le hubiera dado de alta en Seguridad Social hasta después de la visita de la Inspección. Esa prestación de servicios abarcó el período comprendido entre el 26 de abril y el 11 de junio de 2011, fecha esta última en la que el actor causó baja en la empresa, reconociéndosele por el SPEE la reanudación de la prestación por resolución de 27 de junio de 2011 (con un período reconocido desde el 12/6/2011 al 29/4/2012). La Sala de Valencia deja sin efecto la resolución del SPEE del 30 de agosto de 2011, por la que se acordó imponer al actor una sanción por infracción muy grave del art. 26.2 de la LISOS en base a compatibilizar prestación y trabajo por cuenta ajena, acordándose la extinción de la prestación desde el 25 de abril de 2011 y sin perjuicio de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. Y ello porque la resolución administrativa impugnada llevó "consigo [según explica aquella Sala] la decisión de extinción de la prestación desde el 25/4/2011 en base a una incompatibilidad que no resultó ajustada a la legalidad pues la prestación de servicios por parte del actor lo fue a tiempo parcial al desarrollar servicios con horario de 7 a 12 horas, por lo que entendemos que el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida que dejó sin efecto la sanción de extinción dado que no resultaba incompatible el trabajo a tiempo parcial con la prestación por desempleo sin perjuicio de que se procediera a descontar del importe de la prestación el importe de la parte proporcional al tiempo trabajado correspondiente al periodo 26/4/2011 al 11/6/2011 se revelaba acomodado a lo instituido en el art. 221.1 de la LGSS que al regular el sistema de incompatibilidades entre la prestación por desempleo y el trabajo por cuenta ajena exceptúa el realizado a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación la parte proporcional al tiempo trabajado. En consecuencia, la imposición de sanción muy grave impuesta con extinción de la prestación se revela improcedente".

3. En contra de lo que postula el Abogado del Estado en su escrito de impugnación pero conforme sostiene el dictamen del Ministerio Fiscal, concurre el requisito de contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de identidad ( art. 219.1 LRJS ), porque en ambos casos se trata de trabajadores que son descubiertos por la Inspección de Trabajo prestando servicios por cuenta ajena, a tiempo parcial, sin haber sido dados de alta en el pertinente régimen público de Seguridad Social y sin haber comunicado a la Gestora del desempleo esa prestación de servicios, por lo que, también de forma coincidente en los dos casos, el SPEE acuerda la extinción de las prestaciones de desempleo, sin que resulte relevante a los efectos de la contradicción que en un supuesto (sentencia recurrida) la prestación en cuestión aún no hubiera sido formalmente reconocida, aunque sin duda ya había sido solicitada (conforme al art. 26.2 de la LISOS constituye infracción muy grave tanto compatibilizar la solicitud como el percibo de la prestación o subsidio por desempleo) pues de no ser así resultaría imposible su reconocimiento con efectos desde el mismo día de la visita de la Inspección, y en el otro (sentencia de contraste) que el propio reconocimiento formal fuera anterior a la actuación de la Inspección de Trabajo.

   Es decir, lo decisivo a los efectos que ahora importan no es sino que, como hemos adelantado, en ambos casos se impugnan sendas resoluciones del SPEE que acuerdan sancionar a los demandantes con la extinción de sus prestaciones de desempleo en razón a unos mismos incumplimientos, y mientras que la sentencia referencial desestima el recurso de la Gestora por entender que, al tratarse de un trabajo a tiempo parcial, la consecuencia solo ha de ser la reducción proporcional del importe de la prestación, por el contrario, la sentencia recurrida acoge favorablemente el recurso y confirma la extinción de la misma prestación. La contradicción, pues, es patente y, por ello, procede que nos pronunciemos sobre la doctrina ajustada a derecho que, como tantas veces hemos declarado, no tiene por qué coincidir con una u otra de las tesis plasmadas en las sentencias sometidas al juicio de identidad.

1. La doctrina más ajustada a derecho se contiene en la sentencia recurrida y, por tanto, el recurso de la demandante (que incluso podría haber sido inadmitido en su momento por carecer de la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción que se denuncia, que, como es sabido, no se cumple solo con indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar sobre la infracción o infracciones que son objeto de denuncia adecuado: pueden verse al respecto, entre otras muchas, las SSTS4ª de 13/10/2011 y 28/2/2012 , RR. 4019/10 y 1885/11 ), ha de ser ahora desestimado no sólo por incurrir en ese insubsanable defecto procesal, sino también, y fundamentalmente, porque no poner en conocimiento del SPEE la efectiva realización de servicios por cuenta ajena, aunque fuera a tiempo parcial, mientras se percibe la prestación constituye una infracción grave, prevista así en el art. 25.3 de la LISOS , sancionable con la extinción en el art. 47. 1.b) de la misma disposición, igual que lo sería de ser calificada como muy grave en virtud de lo dispuesto en la letra c) de ese mismo art. 47.1 si atendemos a que la incompatibilidad entre trabajo y prestación no surge sólo con el percibo de ésta sino con la mera solicitud ( art. 26.2 LISOS ).

2. Conviene precisar que, en contra de lo que ahora aduce la recurrente, no consta dato alguno en la relación de hechos probados -y a ellos hemos de atenernos para no causar indefensión alguna a la contraparte- que confirme su aseveración de que "solicitó y se le aprobó la pertinente compatibilización entre la percepción del subsidio y el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial", y ello al margen de que, incluso de ser ello cierto, como luego se comprobará, ninguna incidencia tendría sobre el hecho sancionado, que no estriba tanto en la incompatibilidad entre prestación y trabajo a tiempo parcial cuanto en la ausencia de comunicación de esta última circunstancia que sólo fue descubierta gracias a la intervención de la Inspección de Trabajo.

3. No poner en conocimiento del SPEE la prestación de servicios por cuenta ajena, aunque fuera a tiempo parcial, mientras se percibe la prestación, constituye pues una infracción grave, prevista así en el art. 25.3 de la LISOS , sancionable con la extinción en el art. 47.1.b) de esa Ley. Así lo tiene declarado esta Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de mayo de 2015 (R. 2785/2014 ), dictada por el Pleno (seguida ya, al menos, por la de 29 de julio del mismo año, R. 2788/2014), en la que, tras un análisis sistemático y exhaustivo de la evolución normativa y jurisprudencial sobre esta misma cuestión, como sintetiza aquí el informe del Ministerio Fiscal, hemos llegado a la conclusión de que conductas como la de la hoy recurrente incurren en una infracción grave del art. 25.3 de la LISOS , y aunque la misma pudiera calificarse como muy grave, la sanción establecida en cualquiera de los casos por el art. 47 de dicha Ley , no es sino la extinción de la prestación, cabiendo resaltar, como también hace acertadamente el Ministerio Público, que, además, en este caso concreto, la resolución del SPEE se refiere a ambos tipos de infracción al citar expresamente los arts. 25.3 y 26.2 de la propia Ley.

   En efecto, la primera de las referidas sentencias, partiendo, como aquí, de que los hechos enjuiciados acaecieron antes de mayo de 2012 y, por tanto, que habrá de estarse exclusivamente a la regulación coetánea, alcanza la conclusión (FJ 6º) de que " las consecuencias sancionadoras están parificadas cuando se comete una falta grave del artículo 25.3 o una muy grave del artículo 26.3 LISOS " y, por ello, al margen de la calificación de la conducta efectuada por la Inspección de Trabajo o de la que doblemente realiza la Resolución administrativa del SPEE, " [n]o hay en ello infracción normativa alguna pues los hechos tenidos en cuenta para la sanción son los mismos desde el principio ". Incluso admitiendo que la sentencia aquí recurrida haya podido errar asimismo en la fundamentación aplicada, " la correcta valoración jurídica de los hechos declarados probados conduce a conclusión idéntica ". Aquí también, como en el repetido precedente, no ha existido indefensión alguna, porque siempre se le ha achacado a la actora la misma conducta y ella " no acreditó la existencia de causa justificada para incumplir su obligación legal de informar al SPEE acerca de su trabajo; la propia Resolución administrativa recurrida, aunque erróneamente respecto del artículo 26.2 LISOS , advertía sobre la concurrencia de dos tipificaciones aplicables e invocaba el artículo 25.2 LISOS , que consideramos acertadamente interpretado y aplicado ".

4. Por otro lado, en fin, la misma consecuencia extintiva se ha otorgado por esta Sala en asuntos similares, incluso más complejos aún que los analizados aquí o en las dos sentencias precedentemente referenciadas, al tratar los incumplimientos por parte de los beneficiarios de sus obligaciones de notificar al SPEE las causas que produzcan situaciones determinantes de suspensiones o extinciones de la prestación asistencial de desempleo, y también en esos casos, pese las dificultades que tal determinación pudiera acarrear sobre el cómputo de las rentas que impidan el acceso al subsidio, hemos alcanzado una solución análoga: que la ausencia de información sobre datos relevantes en el ámbito del percibo de dichas prestaciones puede constituir falta grave a la que se anuda la sanción de pérdida del derecho al subsidio ( SSTS4ª, también de Pleno, de 19 y 22 de febrero de 2016 , RR. 3035 y 994/14 ).

5. En definitiva, y con remisión a cuanto de más dijimos en nuestras sentencias de 13 de mayo y 29 de julio de 2015 , ya citadas, procede, también por razones de seguridad y homogeneidad jurídicas de la doctrina unificada en dichas resoluciones, sin que existan nuevas consideraciones que aconsejen su modificación, la desestimación del presente recurso y la consecuente confirmación del fallo de la sentencia impugnada, aunque sea por motivos no del todo coincidentes con ella.