STSJ Andalucía 2367/2016, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:14068 |
| Número de Recurso | 1271/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2367/2016 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
17 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.H.
SENT. NÚM. 2367/16
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA.DRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1271/16, interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN, en fecha 15 de febrero de 2016, en Autos núm. 189/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Conrado en reclamación de DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2016, por la que se estimó parcialmente la demanda presentada, se declara la suspensión del derecho a la percepción de la prestación por desempleo por el periodo de 14/08/14 a 31/08/14, con reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas de dicho periodo; condenando a la entidad gestora a mantener a la beneficiaria en su derecho con abono de las cantidades que ha dejado de abonarle ( sin procediese, con deducción de las que debió reintegrar por indebidas del periodo indicado).
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Que la demandante Doña Conrado mayor de edad, con N.I.E num NUM000 y afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General de Seguridad Social, por resolución de 21/05/14 del SPEE se le reconoció el derecho a percibir el subsidio para eventuales del Sistema Especial para Trabajadores por cuenta ajena Agrarios para Andalucía y Extremadura.
Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 de la LGSS se requiere por el SPEE a la actora que comparezca en las oficinas del citado organismos presentando pasaporte tarjeta de identidad de extranjero y NIE; efectuada la comparecencia el 29 de octubre de 2014 en fecha 19/11/14 el SPEE comunica a la actora que la salida al extranjero sin autorización previa el día 14/08/14 y por un periodo superior a 15 días por no comunicación de la actora provoca una situación que habría supuesto la suspensión o extinción del derecho y un cobro indebido de 823#60 euros correspondientes al periodo 14/08/14 al 30/10/14 que deberá reintegrar.
Tras periodo de alegaciones por resolución de 23/12/14 el SPEE acuerda declarar indebida la percepción de la prestación
por desempleo de la cuantía 823#60 euros por el periodo 14/08/14 al 30/10/14 y extinguir la percepción de la prestación no pudiendo acceder a ninguna prestación o subsidio que pudiera corresponder por agotamiento del derecho extinguido.
No conforme la actora presenta reclamación previa que es desestimada por resolución de 13/02/15.
La actora viajó el 14/08/14 a Marruecos por enfermedad de su madre regresando a España el 31/08/14. No solicitó autorización ni comunicó la salida al extranjero al SPEE.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Se alza el SPEE contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda que revocó la resolución de fecha 23/12/14 del SPEE que acuerda declarar indebida la percepción de la prestación por desempleo de la cuantía 823#60 euros por el periodo 14/08/14 al 30/10/14 y extinguir la percepción de la prestación no pudiendo acceder a ninguna otra o subsidio que pudiera corresponder por agotamiento del derecho extinguido, y declara la suspensión del derecho a la percepción de la prestación por desempleo por el periodo de 14/08/14 a 31/08/14, con reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas de dicho periodo; condenando a la entidad gestora a mantener a la beneficiaria en su derecho con abono de las cantidades que ha dejado de abonarle ( sin procediese, con deducción de las que debió reintegrar por indebidas del periodo indicado). La actora viajó el 14/08/14 a Marruecos por enfermedad de su madre regresando a España el 31/08/14. No solicitó autorización ni comunicó la salida al extranjero al SPEE. A la demandante Doña Conrado mayor de edad, con N.I.E núm NUM000 y afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General de Seguridad Social, por resolución de 21/05/14 del SPEE se le reconoció el derecho a percibir el subsidio para eventuales del Sistema Especial para Trabajadores por cuenta ajena Agrarios para Andalucía y Extremadura, desde el 21/5/2014, por 180 días y a razón de 14,20 euros diarios.
Lo hace para que se revoque la sentencia y se confirme la resolución que impuso tal sanción, pues Los artículos 212 y 213 de la LGSS sobre suspensión y extinción de las prestaciones por desempleo han sufrido una modificación tras tras la promulgación del RDL 11/2013, de 2 de agosto, por lo que el letrado del SPEE manifiesta que no puede ser aplicada la jurisprudencia que hasta este momento había sido aplicada ya que el artículo 212 de la LGSS establece como supuesto concreto de suspensión: "f) En los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en las normas de la Unión Europea.
g) En los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora.
No tendrá consideración de estancia ni de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1, e"; y como supuesto de extinción la prevista en el 213. g) Traslado de residencia o estancia en el extranjero, salvo en los supuestos que sean causa de suspensión recogidos en las letras f) y g) del artículo 212.1."
Por lo tanto no existiendo previa solicitud de autorización por la actora se incumple la obligación que impone el articulo 231.1 LGSS, por lo que es correcta la extinción de la percepción de la prestación y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas desde que la actora saliera del territorio español sin la correspondiente autorización; artículos 25.3 y 47.1.b de la LISOS .
Denuncia como infringidos los anteriores preceptos, que modificaban la pretérita legislación para adaptarla a las tesis interpretativas precedentes del TS, así como la sentencia 116/16 de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla la Mancha en el rec 582/15, que ya sigue su posición sobre el conflicto expuesto, atendida la fecha del hecho causante.
El recurso ha sido impugnado de contrario, sosteniendo en esencia el criterio de la juzgadora, de que la sanción es excesiva, atendidas las circunstancias del caso y no guarda el principio de proporcionalidad que informa el derecho sancionador punitivo.
Ciertamente la sentencia de aquella Sala castellana de fecha 28/1/2016 sigue el criterio del SPEE aquí recurrente, cuando expresa:
"...CUARTO.- A su vez, y a mayor abundamiento, en todo caso la postura que tan deficientemente, a nivel formal, pretende hacer valer el recurrente, en el sentido de sustituir la decisión de extinción de la prestación por desempleo, por la suspensión de la misma durante el tiempo en el cual permaneció en el extranjero sin previa comunicación, no sería susceptible de acogimiento.
Efectivamente, el tema objeto de debate relativo a la determinación de la incidencia que tiene en la protección por desempleo las ausencias del territorio español de los beneficiarios de dicha de prestación, tanto del nivel contributivo, como del asistencial, fue una cuestión sobre la cual se vino pronunciado con absoluta reiteración el Tribunal Supremo a través de múltiples Sentencias de las que se derivó una clara y unificada doctrina, iniciada por la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de fecha 18-10-2012 (Rec. 4325/2011 ), a la que siguieron otras muchas, como las de 17-06-2013 (Rec. 1234/2012 ), 17-09- 2013 (Rec. 2646/2012 ), 22-10-2013 (Rec. 3200/2012 ), 23-10-2013 (Rec. 84/2013 ), 4-11-2013 (Rec. 3258/2012 ), 13-11-2013 (Rec. 1691/2012 ), 10-03- 2014 (Rec. 1432/2013 ), 27-03-2014 (Rec. 3079/2012 ), 8-04-2014 (Rec. 2675/2012 ), 3-06-2014 (Rec. 1518/2013 ), 22-09-2014 (Rec. 2834/2013 ) y 26-05-2015 (Rec. 1982/2014 ); dictadas todas ellas en relación a hechos causantes acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor el día 04-08-2013 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social (BOE 03-08- 2013), que añade dos nuevas letras f ) y g) en el art. 212.1 LGSS y modifica el art. 213.1.g) LGSS, y en cuyos razonamientos se establecía que:
"A manera de resumen cabe distinguir las siguientes situaciones en la protección del desempleo : «a) una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al...
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