STS, 13 de Mayo de 2015

Con fecha 25 de febrero de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Segovia, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que, desestimando la demanda formulada por D. Luis Andrés contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación impugnatoria de sanción en materia de prestaciones por desempleo, absuelvo a la referida parte demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra en este proceso".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- D. Luis Andrés solicitó de la demandada prestaciones por desempleo que le fueron concedidas por el SPPE conforme a una base reguladora diaria de 49,90 €, en fecha 22-08-11 por período de 720 días.

2. - En fecha 19 de mayo de 2012 el actor se encontraba prestando servicios por cuenta ajena para la empresa La Alberquilla, S.L., sin encontrarse de alta en el RGSS, y sin haber comunicado la baja en la prestación en la fecha de inicio de la relación laboral.

3. - En fecha 19 de mayo de 2012 el Inspector de la Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de Segovia, giró visita de inspección al centro de trabajo Restaurante La Alberquilla, S.L., comprobando que Luis Andrés estaba prestando servicios en dicho centro, siendo perceptor de prestación de desempleo, no encontrándose dado de alta en RGSS en el momento de la actuación inspectora, tramitándose ésta posteriormente, el mismo día 19 de mayo a las 19:38 horas.

4. - En fecha 20 de junio de 2012, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción al trabajador, por quedar probado que el trabajador ha estado compatibilizando el subsidio de desempleo con el trabajo por cuenta ajena el día 19 de mayo de 2012, calificando la infracción descrita como falta muy grave, del art. 26.2 de la LISOS , proponiendo la imposición de una sanción de extinción de la prestación por desempleo y exclusión del derecho a percibir cualquier prestación económica a partir del 19-05-2012, con devolución de las cantidades percibidas.

5. - En fecha 25 de julio de 2012, el SPEE dicta Resolución por la que acuerda suspender cautelarmente, con efectos de 19 de mayo de 2012, la prestación por desempleo que venía percibiendo el actor, hasta que recaiga resolución definitiva en el expediente sancionador.

6. - El actor presentó ante la Inspección de Trabajo, en fecha 28 de junio de 2012, escrito de descargo, que aquí se da por reproducido.

7. - En fecha 20 de julio de 2012 el jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Segovia eleva propuesta de sanción de extinción de la prestación desde 19-05-2012 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

8. - En fecha 30 de julio de 2012, el organismo demandado dicta Resolución de extinción de prestación por desempleo por infracción muy grave, imponiendo la sanción de extinción de la prestación desde 19 de mayo de 2012, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

9. - En fecha 21-05-2012 el actor comunicó la colocación al SEPE.

10. - La comunicación de colocación al SEPE puede realizarse a través del teléfono 901119999 ó en el 921750498, de lunes a viernes y en horario de 9.00 a 14.00 horas.

11. - En fecha 4 de septiembre de 2012 el actor formuló reclamación previa contra la anterior resolución, que fue resuelta en fecha 19 de abril de 2013".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede en Burgos), dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Luis Andrés frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia de fecha 25 de Febrero de 2014 , en autos número 558/2013, seguidos a instancia del recurrente, contra DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO (Servicio Público de Empleo Estatal), en reclamación sobre Prestaciones, y en su consecuencia debemos, confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas."

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Carabias de Santos, en representación de D. Luis Andrés , mediante escrito de 30 de julio de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 6 de septiembre de 2013 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 26 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , sobre infracciones y sanciones en el orden social. TERCERO.- Se alega la infracción del art. 25 y por inaplicación del art. 26 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , sobre infracciones y sanciones en el orden social. CUARTO.- Se alega la infracción de los arts. 25.1 y 51 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , sobre infracciones y sanciones en el orden social y del art. 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Por providencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2014 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 7 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

El debate casacional suscitado.

Con el alcance y condicionantes (tanto fácticos cuanto normativos) a que se aludirá, debemos ahora abordar las consecuencias que legalmente proceden cuanto un perceptor de prestaciones por desempleo comienza a desarrollar trabajo incompatible sin comunicarlo a la Entidad Gestora (SPEE).

1. Síntesis de los hechos relevantes.

   El actor era perceptor de prestaciones por desempleo desde el 22 de agosto de 2011 y el 19 de mayo de 2012 fue sorprendido por la Inspección de Trabajo desarrollando actividades laborales en un Restaurante. Ni la empresa lo había dado de alta en Seguridad Social ni él había comunicado circunstancia alguna a la Entidad Gestora del desempleo.

   Es con posterioridad cuando la empresa tramita su alta (el mismo día, sábado 19 de mayo, a las 19'38 horas) y el interesado comunica la colocación al SEPE (21 de mayo).

   Con fundamento en el art. 26.2 LISOS es considerado autor de una falta muy grave y sancionado con extinción de la prestación de desempleo.

   La Resolución de la Directora Provincial del SPEE de 19 abril 2013, clarifica lo acaecido y ratifica la imposición de la sanción. En ella se pone de relieve que el trabajador ha incumplido su deber de notificar el trabajo con antelación a su comienzo (Fundamento Segundo), explica que ha existido compatibilización en términos jurídicos (Fundamento Tercero) y concluye que los artículos 25 y 26 LISOS conducen a igual sanción tanto si se considera que ha habido infracción grave (art. 25) cuanto muy grave (art. 26).

2. La STSJ Castilla y León (Burgos) recurrida.

   La sentencia recurrida rechaza que proceda la suspensión de la prestación y no la extinción. Considera que lo acaecido encaja en el art. 26.2 LISOS (compatibilización indebida) y no en el 25.3 (falta de comunicación), máxime cuando el trabajador omite cualquier causa que justifique su pasividad informante.

   Aunque fuera sábado, se razona, el trabajador podía haber comunicado que iniciaba una actividad incompatible a través de la oficina virtual, o a través de la página web habilitada al efecto o simplemente enviando un Fax, o incluso mediante escrito ante el registro de la Subdelegación del Gobierno. Que la empresa hubiera incumplido su obligación de tramitar el alta no exime al trabajador de sus deberes.

   Asimismo, la sentencia explica que el artículo 25.1 LISOS (cuya aplicación preferente postula el trabajador) no es aplicable a las prestaciones por desempleo. Por el contrario, la conducta demostrada indica que ha existido prestación por desempleo y trabajo simultáneo, que es la conducta tipificada en el art. 26.2 LISOS ; en consecuencia son las sanciones propias de ello las que procede imponer.

3. La STSJ Asturias referencial.

   Se invoca para el contraste la STSJ Asturias 163/2013, de 6 septiembre (rec. 1089/2013 ).

   El 14 de diciembre de 2011 la Inspección de Trabajo detecta que una perceptora de prestaciones por desempleo está trabajando en un Restaurante, sin haber sido dada de alta ni haber comunicado ese dato al SPEE. Solo posteriormente la empleadora cumple su obligación de dar de alta (pocos minutos después de la visita inspectora).

   La sentencia examina el tenor de los artículos 25.1 y 26.2 LISOS , considerando que el primero (no informar) se refiere a prestaciones distintas del desempleo, debiendo prevalecer el segundo (compatibilizar).

   Pese a ello, se concluye que no ha existido compatibilidad indebida ya que la ulterior comunicación propició que no se le abonara el desempleo sino solo el salario. Y el incumplimiento del deber de informar ni es el hecho sancionado, ni comporta la sanción de pérdida del subsidio.

4. La contradicción entre sentencias.

   A)La exigencia legal.

   El artículo 219 LRJS solo admite la interposición del recurso de casación unificadora cuando se combata la sentencia dictada en suplicación aportando otra que sea contradictoria respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos . Esta contradicción, al igual que la idéntica albergada por el anterior 217 LPL, no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( SSTS 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ; 4 de octubre de 2011 , R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011 , R. 676/2011 , 18 de enero de 2012 , 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 ).

   B)Cuestionamiento en el presente caso.

   La Abogacía del Estado, al impugnar el recurso pone en duda la concurrencia del requisito. Considera que el debate procesal habido en suplicación ha sido diverso:

   La sentencia recurrida manifiesta expresamente que el trabajador no comunicó los ingresos derivados del trabajo a la Entidad Gestora.

   La sentencia recurrida examina el incumplimiento del deber de comunicar la realización de un trabajo productivo, mientras que la de contraste analiza si ha habido verdadera incompatibilidad.

   C)Valoración del Tribunal.

   Pese a lo que indica la Abogacía del Estado sobre la ausencia de notificación de su variación de datos por el ahora recurrente, lo cierto es que el HP noveno de la sentencia de instancia (no alterado en suplicación) indica que " en fecha 21-05-2012 el actor comunicó la colocación al SEPE " y ello posee la misma virtualidad que la información acerca del salario percibido pues la incompatibilidad establecida por la LGSS en materia de prestaciones por desempleo no pende del importe de los ingresos sino del desempeño de un trabajo ( art. 221.1 LGSS ).

   Sin perjuicio de que el planteamiento judicial del tema pudiera diferir ligeramente en uno y otro caso, lo cierto es que:

   Ambas sentencias examinan las consecuencias de que el perceptor de prestaciones por desempleo (prestación contributiva o subsidio) preste servicios retribuidos un solo día.

   En ambos casos se está trabajando sin haberlo comunicado previamente al SPEE.

   Una y otra sentencia explican que tanto la empleadora cuanto la persona que trabaja proceden a regularizar su situación inmediatamente después de la visita inspectora.

   Las dos sentencias consideran que el artículo 25.1 LISOS (infracciones graves) es inaplicable al desempleo pues se refiere al resto de prestaciones de Seguridad Social.

   Mientras que en el caso de autos se impone la extinción de la prestación, en el referencial se opta por la suspensión durante el tiempo que se trabaja.

   En suma, entre ambas sentencias concurren los requisitos de identidad que exige el artículo 219 de la LRJS para poder entrar en el juicio de contradicción propio de este recurso. La sentencia de contraste, ante unos hechos sustancialmente iguales y confirmando la dictada en la instancia, deja sin efecto la sanción de extinción de la prestación por desempleo y del reintegro de las cantidades percibidas.

Las normas concurrentes.

De lo expuesto ya se deduce que existen dudas sobre la aplicabilidad de una u otra norma a la conducta del recurrente. Puesto que nos encontramos dentro del Derecho Sancionador, operando los principios de legalidad y tipicidad, posee especial trascendencia el examen detallado de los preceptos que inciden sobre el caso.

Recuérdese que los hechos conflictivos datan de mayo de 2012; por lo tanto, estaremos exclusivamente a la regulación coetánea.

1. La prohibición de compatibilidad del artículo 221.1 LGSS .

   El Título III de la LGSS se rubrica como "Protección por desempleo" y está dividido en varios Capítulos: el I dedicado a las "Normas generales", el IV al "Régimen de las prestaciones" y el V al "Régimen financiero y gestión de las prestaciones", mientras que el VI establece el "Régimen de obligaciones, infracciones y sanciones"; el II al "Nivel contributivo" y el III al "Nivel asistencial". Puesto que el precepto clave (art. 221.1) se halla en el Capítulo IV, una primera conclusión es que resulta aplicable tanto a las prestaciones de nivel contributivo cuanto a los subsidios de nivel asistencial. Eso ha permitido realizar el contraste entre las sentencias comparadas, puesto que el Derecho aplicable es único, valiendo tanto para la prestación contributiva cuanto para el subsidio asistencial.

   El tenor de la prescripción sobre incompatibilidad permaneció inmutable desde la promulgación de la LGSS hasta 15 de julio de 2012, fecha en la que entró en juego una redacción mucho más matizada para los supuestos de trabajo a tiempo parcial. Puesto que la infracción del caso ocurre en mayo de 2012, lo que hemos de examinar es la redacción originaria de la norma:

   La prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado.

   Ni la Inspección de Trabajo, ni la Resolución de la Entidad Gestora, ni los sucesivos recursos del interesado han argumentado sobre la eventual realización de un trabajo a tiempo parcial. El recurso expone que solo se ha trabajado durante unas pocas horas, pero ello no fue objeto de prueba.

2. El deber de comunicar las causas de suspensión o extinción del derecho.

   Por su lado, el artículo 231.1.b) LGSS establece como uno de los deberes de los trabajadores el de " Proporcionar la documentación e información que reglamentariamente se determinen a efectos del reconocimiento, suspensión, extinción o reanudación del derecho a las prestaciones ".

   Asimismo, el artículo 231.1.e) LGSS contempla como obligación de los trabajadores la de " Solicitar la baja en las prestaciones por desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción ".

3. Las consecuencias sancionadoras en la LGSS.

   Conforme al art. 212.1.a) LGSS , el derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la entidad gestora durante el período que corresponda por imposición de sanción por infracciones leves y graves en los términos establecidos en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

   Asimismo, dispone el artículo 213.1.c) LGSS que el derecho a la percepción de la prestación por desempleo se extinguirá en los casos de "Imposición de sanción en los términos previstos en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social".

   En consecuencia, ha de acudirse a la LISOS tanto para determinar si ha existido una conducta sancionable cuanto para aquilatar las consecuencias represivas.

4. Las consecuencias sancionadoras en la LISOS.

   Conocida la existencia del deber de trasladar al SPEE cualquier causa de suspensión o extinción del derecho a la protección por desempleo, interesa examinar las consecuencias de su incumplimiento previstas en la LISOS.

   A)Regulación general de las infracciones y sanciones administrativas de orden social.

   El Capítulo III del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social (LISOS) regula las "Infracciones en materia de Seguridad Social" y su Sección Segunda se ocupa de las "Infracciones de los trabajadores o asimilados, beneficiarios y solicitantes de prestaciones". El artículo 24 contempla las infracciones leves, el 25 las graves y el 26 las muy graves.

   La escala de conductas antijurídicas tipificadas posee relevancia si se pone en conexión con las sanciones correspondientes. Por exclusiva referencia a las prestaciones por desempleo, en el artículo 47 LISOS se contempla el siguiente régimen:

   Las infracciones graves de los números 2 y 3 se sancionan con la extinción de la prestación.

   Las graves tipificadas en el número 4 se sancionarán conforme a la siguiente escala: 1. Infracción. Pérdida de 3 meses de prestaciones; 2. Infracción. Pérdida de 6 meses de prestaciones; 3. Infracción. Extinción de prestaciones.

   Las infracciones muy graves acarrean la extinción de la prestación o subsidio por desempleo

   B)Infracciones graves.

   Para una recta comprensión del problema aquí suscitado, es necesario reproducir íntegramente el contenido del artículo 25 LISOS , donde se contienen las infracciones graves de los trabajadores o asimilados, beneficiarios y solicitantes de prestaciones:

1. Efectuar trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones, cuando exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo siguiente.

2. No comparecer, salvo causa justificada, a los reconocimientos médicos ordenados por las entidades gestoras o colaboradoras, en los supuestos así establecidos, así como no presentar ante las mismas los antecedentes, justificantes o datos que no obren en la entidad, cuando a ello sean requeridos y afecten al derecho a la continuidad en la percepción de la prestación.

3. No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación.

4. En el caso de solicitantes o beneficiarios de prestaciones por desempleo de nivel contributivo o asistencial, o de trabajadores por cuenta propia solicitantes o beneficiarios de la prestación por cese de actividad:

   1. Rechazar una oferta de empleo adecuada, ya sea ofrecida por los servicios públicos de empleo o por las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de la colaboración con aquéllos, salvo causa justificada.

   2. Negarse a participar en los trabajos de colaboración social, programas de empleo, incluidos los de inserción profesional, o en acciones de promoción, formación o reconversión profesional, salvo causa justificada, ofrecidos por los servicios públicos de empleo o en las acciones de orientación e información profesional ofrecidas por las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de la colaboración con aquéllos.

   A los efectos previstos en esta Ley, se entenderá por colocación adecuada y por trabajos de colaboración social, los que reúnan los requisitos establecidos, respectivamente, en el artículo 231.3 y en el artículo 213.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

   C)Infracciones muy graves.

   Finalmente, debe examinarse el tenor del artículo 26 LISOS , que enumera las infracciones muy graves de los trabajadores o asimilados, beneficiarios y solicitantes de prestaciones.

1. Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos ; la simulación de la relación laboral ; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas.

2. Compatibilizar el percibo de prestaciones o subsidio por desempleo, así como la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos con el trabajo por cuenta propia o ajena, salvo en el caso del trabajo a tiempo parcial en los términos previstos en la normativa correspondiente. En el caso de subsidio por desempleo de los trabajadores eventuales agrarios, se entenderá que el trabajador ha compatibilizado el percibo de la prestación con el trabajo por cuenta ajena o propia cuando los días trabajados no hayan sido declarados en la forma prevista en su normativa específica de aplicación.

3. La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social.

4. La no aplicación o la desviación en la aplicación de las prestaciones por desempleo, que se perciban según lo que establezcan programas de fomento de empleo.

La falta de comunicación de que se desarrolla un trabajo incompatible.

1. Planteamiento.

   Como queda expuesto, las sentencias enfrentadas valoran una misma conducta (silenciar la realización de trabajos incompatibles) pero llegan a conclusión diversa. La recurrida considera que el propio supuesto encaja en el artículo 26.2 LISOS y la referencial considera que no llega a surgir la incompatibilidad porque el trabajador solo acaba percibiendo el salario ya que el SPEE no le abona el subsidio.

   Para determinar la solución correcta habremos de reexaminar los términos en que se pronuncian los artículos 25 y 26 LISOS .

2. La imposible aplicación del artículo 25.1 LISOS .

   El artículo 25 LISOS contempla las infracciones graves. Su número 1 alude a la compatibilización entre prestaciones y trabajo cuando ello esté prohibido. Pero es una prescripción inaplicable a casos como el presente pues basta su atenta lectura para advertir que tipifica esa conducta "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo siguiente". Y el artículo 26.2 LISOS contempla, precisamente, la simultaneidad entre prestaciones o subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta propia o ajena.

   En consecuencia, cuando la superposición ilegal entre percibo de prestaciones y trabajo va referida a las de desempleo debe acudirse al artículo 26 (muy graves) y no al 25 (graves) tanto por la mayor especificidad de la regla cuanto por la remisión interna que la LISOS realiza.

3. La posible aplicación del artículo 25.3 LISOS .

   El artículo 25.3 LISOS , como se ha visto, se refiere a la conducta consistente en "no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho".

   La compleja estructura de la LISOS explica algo que la Resolución de 19 de abril del SPEE, recurrida por el trabajador puso de relieve: la parificación de consecuencias sancionadoras entre la infracción grave y la muy grave. El artículo 47.1.b) LISOS precisa que la consecuencia sancionadora para el supuesto del artículo 25.3 LISOS cuando se trata de perceptores de prestaciones o subsidios por desempleo es la misma que si nos encontramos en el caso del artículo 26.2 LISOS : "la sanción será de extinción de la prestación".

   Dicho abiertamente: tanto si se considera que lo acaecido se subsume en la falta grave del artículo 25.3 cuanto en la muy grave del artículo 26.2 se llega a la misma conclusión, privando aparentemente de interés práctico al debate.

4. La extinción de las prestaciones por incumplimiento de deberes informativos.

   1. La confusa estructura de los artículos 25 y 26 LISOS pudiera suscitar algún recelo a la hora de mantener una conclusión tan drástica como la acogida por la sentencia recurrida: que la mera pasividad en la información sobre el comienzo de actividad incompatible acarrea la extinción de las prestaciones.

      Sin duda alguna, se trata de una sanción severa, aparentemente refractaria a los matices del caso. Sin embargo, si se observa el tenor de la tipicidad aparece un elemento clave en la locución " salvo causa justificada ". Por eso poseen suma relevancia tanto los hechos declarados probados (fecha y hora en que realiza la actividad) cuanto las consideraciones de la sentencia recurrida acerca de las posibilidades (escrito, fax, teléfono) al alcance del trabajador para haber advertido acerca de su decisión de aceptar el trabajo incompatible.

      En su pasaje principal, por eso mismo, el recurso del trabajador pretende reconducir los hechos probados hacia el supuesto del artículo 25.3 para desembocar en la ausencia de sanción, al entender que omitió la preceptiva comunicación previa por existir causa justificada para ello.

   2. La mayor gravedad de la sanción anudada al incumplimiento del deber informativo respecto de trabajos incompatibles en caso de desempleo es una característica de nuestro ordenamiento que preexiste a la LISOS.

      En este sentido es muy ilustrativo recordar la evolución inmediatamente anterior que han experimentado nuestras Leyes y las dudas que en algún momento surgieron:

      La Ley 8/1988 tipificó como falta muy grave compatibilizar el percibo de prestaciones con el trabajo por cuenta propia o ajena, salvo en el caso del trabajo a tiempo parcial (art. 30.2.2) y anudó a tal infracción la consecuencia de extinción de la prestación o subsidio por desempleo ( art. 46.1.2 ).

      La Ley 22/1993, de 29 diciembre ( de Acompañamiento para 1994) , consideró como falta grave no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho o cuando se dejen de recurrir los requisitos para el derecho a percibirlos, cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación ( art. 30.2.2 de la Ley 8/1988 , en su nueva redacción), anudándose a la nueva descripción fáctica la misma consecuencia que antes: extinción de la prestación ( art. 46.1.2 de la Ley 8/1988 , en su nueva redacción).

      La Ley 13/1996, de 30 diciembre ( de Acompañamiento para 1997) confirió nueva redacción al artículo 30. de la Ley 8/1988 pero, en lo que aquí interesa, mantuvo la consideración como infracción grave de la conducta reseñada (con ligeros cambios gramaticales), así como su sanción (pese a dar nueva redacción al artículo 46).

      La Ley 50/1998, de 30 diciembre ( de Acompañamiento para 1999) suprimió el apartado 2.2 del artículo 30 de la LISOS , precepto en el que se venía contemplando la infracción de la conducta irregular estudiada ( art. 35.16 de la Ley 50/1998 ). Sin embargo, su artículo 35.17 dio nueva redacción al artículo 17.3 de la LISOS , donde se configura como infracción grave "no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho o cuando se dejen de recurrir los requisitos para el derecho a percibirlos, cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación".

   3. A la vista de todo ello se discutió si la Ley 50/1998 había eliminado la antijuricidad de la conducta otrora sancionada, porque desapareció el precepto correspondiente.

      Nuestras SSTS 25 octubre 2000 (rec. 1194/2000 ) y 23 octubre 2000 (rec. 755/2000 ), entre otras, concluyeron que la Ley 50/1998 no eliminó la sanción consistente en pérdida de la prestación cuando se realiza actividad productiva incompatible con la misma sin comunicarlo a la Entidad Gestora.

      Conforme allí se explica, la gravísima sanción a la conducta omisiva persistía; " incluso, por aplicación de la Ley 50/98 tal conducta sigue constituyendo infracción grave ", pues basta leer no ya el artículo donde se albergaba antes la tipificación, sino uno diverso para comprenderlo de inmediato. Lo que antes era una sección dedicada a "infracciones de los trabajadores en materia de empleo, prestación por desempleo y formación profesional ocupacional", luego se transformó en "infracciones de los trabajadores" en materia de empleo; y la conducta de referencia se trasladó a las "infracciones de los trabajadores o asimilados, beneficiarios y peticionarios", en el marco de las infracciones en materia de Seguridad Social.

      En conclusión: el artículo 35 de la Ley 50 /1998 no eliminó la regla que contenía el artículo 30.2.2 de la Ley 8/1988 , sino que se limitó simplemente a variar su encuadramiento sistemático incorporándola, de forma más correcta, al artículo 17 de dicha Ley 8/1988 , que corresponde al capítulo III, en el que se regulan las infracciones en materia de Seguridad Social, en cuya acción protectora se integran las prestaciones de desempleo.

   4. La STS 7 diciembre 2006 (rec. 3344/2005 ) analizó si debe entenderse o no correctamente realizada la comunicación de haber obtenido nueva colocación, producida cerca de dos meses después de obtener el nuevo empleo.

      En ella se explica que la comunicación del trabajo incompatible debe realizarse en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho, lo que significa "de inmediato y en todo caso antes de que transcurra el tiempo -normalmente el final de mes- que determina la percepción de una nueva mensualidad indebida, pues esta percepción indebida por la falta de comunicación constituye el núcleo de la conducta que el referido precepto tipifica como falta grave".

      En el supuesto estaba claro que se había producido la superposición de prestaciones públicas de desempleo y rentas salariales derivadas de un trabajo incompatible. La doble afirmación que se realiza (hay que comunicar de inmediato, pero se llega a tiempo si se evita el pago) posee sentido en ese contexto. No debe entenderse que se haya querido amparar la infracción del deber de comunicar anticipadamente la causa de suspensión.

   5. En resumen: la redacción de la LISOS aplicable al caso examinado conserva la tradicional severidad sobre la materia: si el beneficiario de prestación o subsidio por desempleo no comunica sus actividades incompatibles "en el momento en que se produzcan" estamos ante infracción grave que comporta la extinción de la prestación.

5. La tipificación de la sentencia recurrida.

   Sea por pensar que la falta grave del 25.3 LISOS comporta sanciones más tenues que las de la falta muy grave, sea por entender que no resulta aplicable al desempleo tal previsión LISOS, lo cierto es que la sentencia recurrida subsume lo acaecido en el artículo 26.2 LISOS . Sin embargo, lo cierto es que en la fundamentación jurídica se deja constancia de que " el actor debió solicitar la baja en la prestación por desempleo [...] y al no hacerlo incurrió en causa de extinción de la prestación ". A pesar de ello asienta esa conclusión en el art. 26.2 y no en el artículo 25.3 LISOS .

   Conforme a lo expuesto, sin embargo, entendemos que la conducta del trabajador sí tiene encaje en el tipo descrito por el artículo 25.3 LISOS . El recurrente omitió su deber de comunicación, sin que se haya acreditado la existencia de causa justificada y sin que pueda valorarse, en esta sede casacional, la existencia de hechos que no aparecen probados y aduce el recurso (como que fue llamado ese mismo día).

El desarrollo de un trabajo incompatible.

El artículo 221.1 LGSS , como se expuso, prohíbe compatibilizar la prestación o el subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta ajena. El recurrente rechaza que se haya infringido esa prohibición, porque no ha llegado a percibir desempleo por el día en que prestó su actividad laboral. Aquí es donde se centra el núcleo de la contradicción entre las sentencias opuestas.

1. Concepto material de compatibilización.

   La sentencia de contraste considera que en supuestos como el examinado no existe verdadera compatibilización. Aunque se traslada al SPEE la notica acerca del desarrollo del trabajo, la Entidad Gestora llega a tiempo de suspender el abono de la prestación por el tiempo trabajado (un solo día). En consecuencia, durante la fecha en que se trabaja solo se perciben salarios pero no subsidio por desempleo.

   Se explica allí que existe una infracción (dejar de comunicar el alta en la empresa) pero que no constituye el hecho sancionado. Puede entenderse, por tanto, que se valora la compatibilidad como un resultado, no como una situación virtual; prevalece el enfoque posterior o material sobre el formal o simultáneo.

   2 . Concepto formal de compatibilización.

   La sentencia recurrida, por el contrario, considera que la vulneración del deber de comunicar previamente la realización de un trabajo ya genera la infracción tipificada en el art. 26.2 LISOS : "el actor ha estado percibiendo la prestación por desempleo y trabajando que es la conducta tipificada en el artículo 26.2".

   De este modo, se entiende que hay que estar al dato coetáneo al momento en que se realiza el trabajo productivo y no al formal o posterior en que se abona la prestación por desempleo.

3. Consideraciones del Tribunal.

   Es necesario recordar que nos encontramos en el ámbito del Derecho Sancionador de carácter público. Los principios de tipicidad y legalidad aparecen como axiales, lo que explica su recepción por los primeros apartados del artículo 1º de la LISOS , pero también cabe recordar la concordancia del expediente administrativo con la posterior decisión administrativa que se imponga:

   Constituyen infracciones administrativas en el orden social las acciones u omisiones de los distintos sujetos responsables tipificadas y sancionadas en la presente Ley y en las leyes del orden social.

   Las infracciones no podrán ser objeto de sanción sin previa instrucción del oportuno expediente, de conformidad con el procedimiento administrativo especial en esta materia, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que puedan concurrir.

   La tipificación de conductas sancionadoras no puede dar lugar a interpretaciones analógicas o extensivas, pues la restricción de derechos ha de entenderse en sentido estricto. Como se viene diciendo desde tiempo atrás, "el principio de legalidad (...) significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial que el Juez se convierta en legislador" (STC 133/1997 ). En concordancia con ello, el art. 129.4 de la Ley 30/1992 dispone que " Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica ".

   Entendemos que la compatibilidad ha de interpretarse en sentido estricto y no ampliatorio. De hecho, si no se hiciera así acabaría atrayendo hacia este concepto (y al apartado 2 del artículo 26) las conductas omisivas del artículo 25.3, dejándolo sin aplicación práctica. Este argumento sistemático se añade al expuesto sobre evitación de interpretaciones ampliadoras.

   Creemos, por tanto, que el artículo 26.2 LISOS no es el realmente infringido pero ello solo se conoce cuando se sabe lo que ha sucedido con posterioridad. Si se parte solo del conocimiento coetáneo de la realidad, cuando la Inspección de Trabajo detecta la prestación laboral es cierto que se ha devengado ya el derecho al salario por el trabajo prestado y el derecho a la prestación por desempleo del mismo periodo. En consecuencia, accede a primer plano la realidad material trasladada al trabajador a fin de que alegue y argumente cuanto a su derecho convenga.

   Lo cierto es que la Inspección de Trabajo, el Juzgado de lo Social y el TSJ de Castilla y León han optado por una acepción amplia o coetánea de lo que significa compatibilizar prestación por desempleo y trabajo. Pero la han expuesto con claridad, han depurado adecuadamente la conducta considerada irregular y el trabajador ha podido ejercer su defensa respecto de tal imputación.

   Conviene recordar, sin embargo, que la Resolución del SPEE que puso fin al expediente administrativo puso de relieve la existencia de dos infracciones y la aplicación, respectivamente, de los artículos 25.3 y 26.2 LISOS .

Examen de los motivos del recurso.

A la vista de cuanto antecede, debemos afrontar ya el examen sumario de los motivos del recurso interpuesto por el Sr. Luis Andrés . Son tres los motivos de recurso que se han desarrollado y que el Ministerio Fiscal interesa que desestimemos.

1. Indebida aplicación del artículo 26 LISOS (Motivo 1º).

   El trabajador postula la misma interpretación material de la compatibilidad que asume la STSJ Asturias invocada como referencial. Conforme a ella, la diligente actuación del SPEE ha evitado que por un mismo periodo el trabajador perciba prestación por desempleo y salario por su trabajo.

   Ya ha quedado expuesto que el encaje más correcto de lo acaecido se encuentra en el artículo 25.3 LISOS y que el artículo 26.2 LISOS solo puede proyectarse sobre nuestro caso si se asume una interpretación laxa o analógica de lo que se considere "compatibilizar". También hemos advertido que esa interpretación, inadecuada cuando se está en el terreno sancionador, podría conducir a invadir el supuesto tipificado en el artículo 25.3, en contra de lo que una interpretación sistemática y el principio de especificidad aconsejan.

   Por tanto, el primer motivo del recurso debería prosperar si se examinase aisladamente y sin tener en cuenta la existencia del artículo 25.3 LISOS .

2. Infracción del artículo 25.3 LISOS (motivo 2º).

   El segundo motivo insiste en la indebida aplicación del artículo 26 LISOS y lo relaciona con la inaplicación del artículo 25, en los términos que seguidamente se explica. No aparece como motivo subsidiario del primero, por lo que en cierta forma hay una descomposición artificial y bien pudiera haberse abordado de forma conjunta.

   Con arreglo a su argumentación, lo acaecido es que el trabajador no cumplió con su deber de comunicar previamente el trabajo y que ello le lleva al supuesto del artículo 25.3 LISOS , pero que el mismo tampoco puede aplicarse porque contaba con causa justificada para no haber comunicado con antelación su trabajo. Aporta hechos nuevos, valora los declarados probados y reconstruye lo acaecido para hacernos ver que el comportamiento del trabajador fue en todo momento ajustado a Derecho.

   En este punto el motivo solo lleva razón en parte. La conducta acreditada se subsume en el artículo 25.3 LISOS , como hemos expuesto. Ahora bien, la existencia de justificación de la causa para no haber comunicado su trabajo es cuestión que ni compartimos (porque la sentencia recurrida expresamente expone lo contrario de manera convincente) ni podemos revisar (porque la sentencia de contraste no aborda ese problema).

   El debate en la sentencia de contraste versa sobre la existencia de compatibilidad o no, pero en modo alguno entra a examinar la concurrencia de causa justificativa del silencio. Si lo hiciera, además, la contradicción en ese aspecto sería inexistente, como denunciaba el Abogado del Estado, por la diversidad de circunstancias de tiempo y lugar.

   En suma: el motivo acierta cuando denuncia que debía haberse aplicado el artículo 25.3 pero yerra cuando considera concurrente la causa justificativa de incumplimiento.

3. Infracción de los artículos 25.1 y 51 LISOS , así como del artículo 131.3 Ley 30/1992 .

   De manera subsidiaria, alega que la infracción cometida se subsume en el art. 25.1 LISOS y expone que "dada la escasa entidad del trabajo realizado, esta sanción sería más acorde con el espíritu de la Ley" y con el artículo 131.3 LRJAPyPAC; esta norma prescribe que para imponer una sanción se tomen en cuenta la intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

   Ya han quedado expuestas las contundentes razones que impiden subsumir los hechos en el precepto cuya subsidiaria aplicación se interesa, por lo que el motivo está condenado al fracaso.

   También entiende el recurso que es legal el comportamiento de la empresa, consistente en dar de alta el mismo día en que se desarrolla la actividad laboral. Sin embargo, lo cierto es que el art. 23.1.a) LISOS tipifica como infracción muy grave de las empresas el "dar ocupación como trabajadores a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad ", lo que denota que en el caso examinado también se actuó de manera abiertamente ilegal por parte de la empresa.

   El motivo subsidiario, por tanto, parte de premisas erradas y no podría prosperar en ningún caso.

Resolución del recurso de casación.

Recapitulemos nuestra conclusión en este complejo asunto: ha existido causa para que el trabajador fuera sancionado al amparo de un precepto y lo ha sido con fundamento en dos; a la vez, las sentencias judiciales han optado por activar la tipificación que consideramos errónea. ¿Cómo debe resolverse el recurso de casación unificadora en este supuesto?

Como ya hemos expuesto en muchas ocasiones, la existencia de soluciones contradictorias constituye un presupuesto del recurso de casación para la unificación de doctrina ( art. 219.1 LRJS ). Pero el papel asignado por el art. 228.2 LRJS a la sentencia no es el de elegir, de forma necesaria, entre dos términos antagónicos de una disyuntiva sino que hemos de conferir al litigio la solución ajustada a Derecho, lógicamente siempre que se cumplan los presupuestos procesales para ello.

De acuerdo con esas premisas, hemos de reiterar que los hechos declarados probados poseen su más adecuada subsunción entre las faltas graves que tipifica el artículo 25.3 y no en el artículo 26.2 LISOS . La compatibilización entre prestaciones por desempleo y trabajo retribuido no llega a nacer propiamente cuando se ha trabajado durante un periodo por el cual la Entidad Gestora no abona cuantía alguna.

Recordemos que las consecuencias sancionadoras están parificadas cuando se comete una falta grave del artículo 25.3 o una muy grave del artículo 26.3 LISOS . Por tanto, la solución conferida al caso es la correcta, aunque la fundamentación sea errónea.

Queda por despejar la duda de si, al estar en juego el Derecho Sancionador Público, existe alguna regla que impida alterar la valoración jurídica de los hechos declarados probados. Cuando el Inspector de Trabajo calificó la conducta del trabajador la misma fue subsumida en el artículo 26.2 LISOS y ahora declaramos que ello es erróneo, pero que la adecuada subsunción de aquella conduce al mismo resultado que el impugnado.

Adicionalmente, la Resolución administrativa del SPEE que el trabajador trae ante la jurisdicción social se basa en dos incumplimientos (omitir la comunicación del trabajo, compatibilizar actividad laboral y desempleo) y en dos preceptos ( arts. 25.3 y 26.2 LISOS ). No hay en ello infracción normativa alguna pues los hechos tenidos en cuenta para la sanción son los mismos desde el principio. Además, el artículo 138.2 de la Ley 30/1992 (ubicado en Capítulo dedicado a los "Principios de la potestad sancionadora") prescribe que En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica.

Esa misma aproximación es válida para explicar el modo en que resolvemos el presente pleito: entendiendo que la sentencia recurrida ha errado en la fundamentación aplicada pero que la correcta valoración jurídica de los hechos declarados probados conduce a conclusión idéntica. No ha existido indefensión alguna, porque dicho queda que siempre se le ha achacado la misma conducta; el trabajador no acreditó la existencia de causa justificada para incumplir su obligación legal de informar al SPEE acerca de su trabajo; la propia Resolución administrativa recurrida, aunque erróneamente respecto del artículo 26.2 LISOS , advertía sobre la concurrencia de dos tipificaciones aplicables e invocaba el artículo 25.2 LISOS , que consideramos acertadamente interpretado y aplicado.

Todo lo anterior conduce a desestimar el recurso y a confirmar, con la fundamentación expresada más arriba, la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.