STS 523/2016, 16 de Junio de 2016

PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Horacio , Camila , Imanol , Herminio y Jose Manuel como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y a todos ellos también como responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal, salvo al último de los anteriormente citados ( Jose Manuel ), a las penas que hemos dejado reflejadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, salvo el citado Jose Manuel , recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO. - Todos los aludidos recurrentes han formalizado un motivo por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

La prueba que ha tomado en consideración el Tribunal sentenciador para obtener su convicción judicial han sido las intervenciones telefónicas, que fueron declaradas legítimamente obtenidas mediante nuestra STS 382/2015, de 11 de junio .

Los recurrentes se quejan sustancialmente de su falta de especificidad y concreción, toda vez que sostienen que se trata de conversaciones mantenidas sobre temas muy ambiguos, que no pueden tomarse como prueba de su participación delictiva.

Hemos de destacar, no obstante, que parece incongruente impugnar ante el Tribunal sentenciador esta prueba por ilícitamente obtenida, lo que así fue declarado por la Sala sentenciadora de instancia inicialmente, aun cuando, como hemos dicho, este Tribunal Supremo casó tal pronunciamiento, merced a un recurso del Ministerio Fiscal, y seguidamente, cuando la prueba se declara legal, sostener que, de todos modos, nada probaban las escuchas.

Analizaremos el contenido incriminatorio de tales pasajes.

Con respecto a Horacio , las intervenciones que le involucran son numerosas, y no hay más que comprobarlo con la conversación número 326, en la que ajusta con un desconocido el precio de una venta de droga, llegando a diferenciar entre el precio de una partida de estupefaciente según se refiera al intermediario o al destinatario final. No hay duda de que le involucra sobradamente en la comisión de un delito contra la salud pública.

En punto a su esposa, Camila , esta mantiene una conversación con un tercero, llamado Carlos Francisco , que le pregunta por "el jefe" y por unas barras de cortinas, hablando de cincuenta metros y otras de cien metros, y que "sea bueno", lo que permite suponer que las barras de cortinas difícilmente tienen 50 ó 100 metros de longitud, y por consiguiente, la conclusión a la que llega la Audiencia, es perfectamente razonable. Las conversaciones del tipo a la analizada, esto es, encriptadas, son suficientemente sugerentes de la participación delictiva enjuiciada, pues no es posible hablar de la preparación y oferta de unas barras de cortina de entre cincuenta y cien metros. Si además, el resto de los elementos son reveladores del tráfico de drogas, la conclusión aparece así como evidente, y en todo caso, como razonable, que es nuestro módulo de control casacional a estos efectos.

Pero no solamente el Tribunal sentenciador contaba con tal interceptación telefónica, sino que poco minutos después le comenta Camila a su marido Horacio , lo que le ha planteado Carlos Francisco , y deciden fabricar la "barrita", aspecto este que corrobora las conclusiones de la Sala sentenciadora de instancia. En otras ocasiones, es el varón el que fija los precios, en conversación intervenida entre el mismo y su esposa, y también constan conversaciones en donde ella asevera que los precios los fija su esposo. Al folio 1095, como dice la sentencia recurrida, en conversación de Camila con Horacio ella le pide droga para vender, porque la necesita para el día siguiente. El contenido, pues, de la expresión "barra" o "barrita", es el utilizado por estos recurrentes para referirse a la droga.

Respecto a la intervención de Herminio , que es quien supervisa el viaje en el cual Jose Manuel trae la sustancia estupefaciente hasta España, procedente de la República Dominicana, y cuya intervención es objeto de condena, se encuentra recogida en las conversaciones que le involucran en las transcripciones números 375, 376, 377 y 378 (folios 1.739 a 1.746). En efecto, constan las conversaciones hasta dicho país, y muy significativamente las conversaciones producidas entre ambos cuando es detenido Jose Manuel , primero porque sorprende que haya desaparecido o que, en todo caso, no de señales de vida, lo que parece sugerir que se pudieran haber reventado alguno de los envoltorios que llevaba en su interior con droga, y posteriormente, cuando tienen conocimiento de que ha sido detenido, porque temen que les pueda delatar, y se nota su preocupación. Finalmente, Herminio regresa a España y se dirige a Palma, donde será detenido por un robo, y envía una foto suya a Horacio , lo que permite su identificación por la policía, y la intervención de una nueva comunicación entre ellos, en donde hablan de utilizar a tres mujeres y la posibilidad de enviarlas juntos en un avión.

Por lo demás, la Audiencia explica cómo ha conseguido la identificación de la voz de los acusados, al existir referencias personales, que se citan y damos por reproducidas, lo cual debemos considerarlo plenamente razonable.

Con respecto a Imanol , sin embargo, las conversaciones telefónicas que se utilizan en su contra no pueden ser tenidas por suficientes a los efectos de enervar la presunción de inocencia de tal recurrente. En efecto, se trata la mayoría de las veces de la búsqueda de algo inespecífico, y cuando la Audiencia lo refiere a dos bolsitas de plástico, blanca y negra, exactamente el contenido de la conversación es el siguiente:

Dice Horacio : "Ya ves..., no busques eso..., si no encuentras no busques más, me entiendes, porque eso está..., está muy a la vista, es una bolsita de papel y en el... el... entonces ahí dentro de la bolsa de papel hay dos bolsitas plásticas, una negra y una blanca."

Y Imanol , contesta entonces: "No, no, no..., aquí no está".

Este es el único apartado citado por la Audiencia, puesto que las otras dos conversaciones son mucho más inexpresivas, y ni siquiera, los jueces «a quibus» reseñan su contenido incriminatorio, razón por la cual no podemos acudir nosotros a verificar su lectura en contra de reo en esta instancia casacional. Esa sola conversación no es suficiente para su condena, fuera de toda duda razonable.

Razón por la cual procede estimar el motivo de Imanol y absolverle de los cargos imputados por el Ministerio Fiscal, desestimando, sin embargo, este reproche casacional en lo relativo a los recurrentes Horacio , Camila y Herminio .

Queda también sin objeto el contenido del motivo primero de Imanol , sobre la vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, puesto que su resultado no es utilizado por la Audiencia como material inculpatorio y existen las conversaciones telefónicas como base indiciaria para la expedición del mandamiento de entrada y registro.

Y respecto a los motivos segundo y tercero de Horacio , procede su desestimación, pues es claro que no se ha producido infracción alguna del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna , por la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para valorar el contenido de las intervenciones telefónicas ( STS 131/2011, de 3 de marzo ); ni puede afirmarse siquiera que el planeamiento estructurado de un transporte de drogas internacional no es constitutivo de un delito contra la salud pública, como parece indicar este recurrente. En segunda sentencia, analizaremos esta queja casacional con respecto al contenido de la responsabilidad personal subsidiaria impuesta al mismo, que infringe el art. 53.3 del Código Penal . Y por lo que hace al grupo criminal, también reprochado, nos remitimos a nuestra argumentación, más abajo.

TERCERO.- El recurrente Herminio formaliza un segundo motivo por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 570 ter del Código Penal , refutando que, según el resultando fáctico de la sentencia recurrida, este recurrente únicamente intervino en un hecho concreto, por lo que estaríamos en presencia de una coautoría pero no de pertenencia a grupo criminal.

El Ministerio Fiscal trata de justificar el resultado tipológico al que llega la Audiencia poniendo de manifiesto un intento futuro de realizar un nuevo envío de droga utilizando a tres mujeres, y la posibilidad de enviarlas juntas en el mismo avión, pero es lo cierto que tal episodio fáctico no consta en la relación de hechos probados, por lo que no podemos tomarlo en consideración.

La STS 748/2015, de 17 de noviembre , con cita de varias resoluciones precedentes, tras recordar que tanto la organización criminal como el grupo criminal viene a ser algo cualitativamente diferente de los supuestos de codelincuencia, para la que meramente basta el concierto de varias personas para la comisión de un delito específico. Efectivamente, "la mera concurrencia de varias personas en la comisión de un delito constituye, en principio, un supuesto de codelincuencia, y no necesariamente de grupo criminal" ( STS 19/2016, de 26 de enero ).

En cuanto al grupo criminal, la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia transnacional de 15 de Noviembre de 2000 conocida comúnmente como Convención de Palermo, en su art. 1 define el grupo delictivo organizado -es decir, la organización criminal- como "...el grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención...". Asimismo define como grupo estructurado el "grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no se hayan asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada".

No obstante, la definición española de grupo criminal que encontramos en el art. 570 ter CP , difiere de la referida en la Convención en un aspecto esencial: el relativo a la comisión de delitos -en plural-, que en el art. 570 ter aparece como esencial, en tanto que en la Convención tal finalidad se encuentra en singular "para la comisión inmediata de un delito". Por tanto en la legislación española, la distinción entre el grupo y la codelincuencia es clara: el grupo más o menos vertebrado tiene por finalidad la comisión de delitos y por tanto una cierta estabilidad, y la codelincuencia tiene por fin la comisión de un delito. En tal sentido, SSTS 544/2012 de 12 de Julio , 719/2013 de 9 de Octubre o 454/2015, de 10 de julio .

De igual modo la STS indica que se traspasa el concepto de codelincuencia para integrar el grupo, cuando existen unas vinculaciones entre las personas que participan en los delitos enjuiciados que van mucho más lejos de lo ocasional, esporádico o episódico ( STS 408/2015, de 8 de julio ); por su parte, la STS 289/2014, de 8 de abril , destacaba la nota de una relativa estabilidad:

La idea de que los tratamientos históricos de la coautoría y la conspiración para delinquir, ofrecían ya las claves para el adecuado castigo de estos fenómenos, ha sido invocada para negar la necesidad de la reforma. La Sala entiende, sin embargo, que es perfectamente posible explicar el desvalor autónomo, en este caso, del grupo criminal. Un desvalor que puede justificarse sin relación con los delitos principales que hayan sido objeto de comisión. Se trata de hacer frente al reforzado peligro que para determinados bienes jurídicos se deriva de la actuación concertada de varias personas cuya pluralidad, por sí sola, intensifica los efectos asociados a cualquier infracción criminal. Una actuación que, en no pocos casos, estará muy ligada a la profesionalidad que, con uno u otro formato, con mayor o menor estabilidad, puede convertir el delito en una verdadera fuente de recursos, con el consiguiente menoscabo de las reglas de convivencia.

En el caso enjuiciado, la descripción fáctica solamente atribuye a Herminio la participación a título de coautoría de un solo delito contra la salud pública, el constituido por el transporte de una importante cantidad de cocaína desde la República Dominicana hasta España, en 80 cuerpos cilíndricos que dentro del interior de su organismo llevaba Jose Manuel , en cuantía de 635 gramos puros de dicha sustancia estupefaciente.

Por consiguiente, procede estimar este motivo y absolver a este recurrente del delito de grupo criminal, manteniendo, sin embargo, su condena por un delito contra la salud pública en los mismos términos dispuestos por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta).

Y ocurre que, suprimido tal delito para Herminio y absuelto Imanol , únicamente nos quedan Horacio y su mujer Camila , y sucede que tanto la Convención de Palermo como el art. 570 ter, exigen para la existencia de grupo criminal, de manera inexorable, la unión de más de dos personas, que ahora tampoco se daría, por lo que también este motivo debe ser estimado para los recurrentes.

Así, entre otras muchas resoluciones, las SSTS 309/2013 de 1 de abril , o la 454/2015, de 10 de julio , destacan como elemento diferenciador entre codelincuencia y grupo criminal, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, donde habría que apreciar meramente codelincuencia, al margen de la concurrencia de las otras características del tipo de grupo criminal.

CUARTO.- Al proceder a la estimación, en unos casos total y en otros parcial, de sus recursos, es procedente declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Herminio , Horacio , Imanol y Camila , contra Sentencia de 13 de julio de 2015 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Vilanova i La Geltrú incoó D.P. núm. 566/12 por delito contra la salud pública contra Herminio , nacido en República Dominicana, el día NUM001 de 1986, hijo de Lorenzo y Isidora , con NIE núm. NUM002 , y domicilio en la CALLE000 NUM003 NUM004 de Talavera de la Reina, Jose Manuel , nacido en República Dominicana el día NUM005 de 1961, hijo de Pablo y Marisa , con pasaporte num. NUM006 y domicilio en la CALLE001 núm. NUM007 de Barcelona, Horacio , nacido en República Dominicana el día NUM008 de 1977, hijo de Santos y Pilar , con NIE núm. NUM009 y domicilio en CALLE002 núm. NUM010 NUM004 de Barcelona Imanol , nacido en República Dominicana el día NUM008 de 1977, hijo de Carlos María y Pilar , con NIE núm. NUM011 y domicilio en CALLE002 núm. NUM010 de Barcelona y Camila , nacida en República Dominicana el día NUM012 de 1979, hija de Juan Carlos y María Angeles con NIE núm. NUM013 , y domicilio en la CALLE003 NUM014 de Hospitalet de Llobregat, y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 13 de julio de 2015 dictó Sentencia la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de los acusados Herminio , Horacio , Imanol y Camila , y ha sido casada y anulada por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Imanol de los delitos contra la salud pública y grupo criminal, declarando de oficio una quinta parte de las costas procesales correspondientes al mismo. A Herminio , Horacio y Camila se les absuelve del delito de pertenencia a grupo criminal, manteniendo su condena como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, en los propios términos decretados en la sentencia de instancia, excepto para el caso de Horacio , al cual se le ha impuesto una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa con cincuenta días de duración siendo así que el art. 53.3 del Código Penal establece que «esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años», pero conforme a nuestro Acuerdo Plenario de 1 de marzo de 2005, "la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53.3 CP ", siendo así que ya se le ha impuesto la pena de cinco años de prisión, procede la supresión de tal responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa.

Que debemos absolver y absolvemos a Imanol de los delitos contra la salud pública y grupo criminal de los que venía acusado, con declaración de oficio de una quinta parte de las costas procesales. Y debemos absolver a los acusados Horacio , Camila y Herminio de los delitos de grupo criminal, manteniendo su penalidad con respecto a los delitos contra la salud pública por los que han sido condenados, pena privativa de libertad y multa, con la excepción del primero, al que se suprimen los cincuenta días decretados en la instancia como responsabilidad personal subsidiaria por el impago de multa, manteniéndose en el caso de los otros dos en los propios términos de la sentencia recurrida, y la condena en el caso de Jose Manuel , y el resto de los extremos del fallo de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.