SAP Álava 428/2013, 9 de Diciembre de 2013
| Ponente | IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE |
| ECLI | ES:APVI:2013:682 |
| Número de Recurso | 489/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 428/2013 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG. PV. / IZO EAE: 01.02.2-13/006575
NIG. CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2013/0006575
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 489/2013 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 548/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKINTER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO
Abogado/a / Abokatua: JON MUÑOZ IÑURRATEGUI
Recurrido/a / Errekurritua: María Antonieta
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado/a/ Abokatua: ANDRES GARRIDO ALVAREZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día nueve de diciembre de dos mil trece.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 428/13
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 489/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, autos de Juicio Ordinario nº 548/13, promovido por BANKINTER, S.A. dirigida por el Letrado D. Jon Muñoz Iñurrategui y representada por la Procuradora Dª. Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia nº 174/13 dictada el día 22.07.13, siendo parte apelada Dª. María Antonieta dirigida por el Letrado D. Andrés Garrido Álvarez y representada por el Procurador D. Jesús María De Las Heras Miguel; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Estimo sustancialmente la demanda formulada por María Antonieta contra Bankinter SA y, en su virtud:
-
Declaro la inexistencia y total ineficacia de las operaciones de compra de bonos preferentes PPF RBS CAPITAL 5,90 PERP Y BON DEPFA FUNDING CUPON F 1 06.
-
Condeno a Bankinter a estar y pasar por tal declaración.
-
Condeno a Bankinter a devolver todos los cargos que por comisiones, gastos o por cualquier otro concepto haya efectuado en la cuenta de la actora como consecuencia de las operaciones objeto de enjuiciamiento.
-
Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 77.500. USD y 100933,27 euros correspondientes a los cargos efectuados en su cuenta. En cuanto al abono reciproco de intereses de referidas cantidades se tendrá en cuenta lo dispuesto en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la presente resolución.
Con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKINTER, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 08.10.13, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. María Antonieta escrito de oposición al recurso de apelación, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 08.11.13 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por providencia de 13.11.13 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28.11.13.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Recurre en apelación Bankinter, S.A., y pretende la revocación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte actora.
Entrado en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que en el recurso se sostiene que los contratos declarados nulos son participaciones preferentes.
Como sostienen sentencias como la de la Audiencia Provincial de Jaén de 28 de enero de 2013 : La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que "son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; las participaciones preferentes no cotizan en bolsa, se negocian en un mercado organizado, y no obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...". Su carácter complejo resulta también de la redacción actual del artículo 79 bis 8 a) de la Ley del Mercado que Valores porque no aparece en la lista explícita de valores no complejos y porque no cumple los tres requisitos que en dicho precepto se recogen para que otros instrumentos financieros tengan la consideración de no complejos, así el primero de tales requisitos consiste en que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación del instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, posibilidades frecuentes que no apreciamos en el presente caso dado la limitada liquidez de las participaciones preferentes, siendo de añadir que si bien no es aplicable al presente caso la reforma operada en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, al ser esta de fecha posterior a las operaciones que nos ocupan, ya que de lo actuado resulta que las PPF RBS CAPITA ERP obedecen a un canje obligatorio de las PPF ABN AMRO C 90 PERP - en este sentido ha declarado el testigo Sr. Agapito sin que resulte ello desvirtuado por el resto de la prueba practicada-, para entonces, las fechas de las operaciones que nos ocupan, la Directiva MiFid 2004/39/CE ya se había aprobado y era de conocimiento público, en especial para las entidades financieras, siendo de añadir que el Tribunal Supremo en sentencias como la de 18 de abril de 2013 sostiene que la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Además de un producto complejo, las participaciones preferentes son un producto de alto riesgo como lo demuestran las importantes reducciones que han experimentado sus precios de mercado conforme a la documentación remitida por el banco y aportada con la demanda y lo manifestado por el testigo Don. Agapito (están al 85% y 40%, respectivamente, de su valor nominal).
Tampoco cabe obviar, para centrar los términos del debate, que la ahora apelada era cliente de la línea de negocio Bankinter Banca Privada, especializada, según su publicidad aportada juntamente con la demanda, en el asesoramiento y gestión integral de patrimonios e inversiones, y mediante la que se ofrecía, según la misma publicidad, un asesoramiento financiero, fiscal y patrimonial personalizado, y si bien el testigo Don. Agapito ha declarado que la ahora apelada no tenía delegada la gestión de su patrimonio en Bankinter para las operaciones y productos objeto del presente procedimiento, en el propio recurso de apelación se hace referencia al...
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