STS 1303/2016, 2 de Junio de 2016

En el recurso nº 386/2013, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 9 de febrero de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. IDOIA GUTIÉRREZ ARETXABALETA, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN ONG PAUSUMEDIA, contra la desestimación presunta del recurso de reposición contra la Resolución 1/2013, de 10 de enero, del Director de la Secretaría de Gobierno y de Relaciones con el Parlamento que dispuso la publicación del Acuerdo del Consejo de Gobierno del País Vasco de 11-12-2012, por el que se renuncia por razones de interés público al concurso de otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco, debemos anular y anulamos el acuerdo recurrido y condenamos a la Administración demandada a reponer el procedimiento de concurso al momento anterior a dicho acto, elevando a definitiva la propuesta de adjudicación de licencia que hizo la Mesa en favor de la recurrente; e imponemos a la demandada las costa del procedimiento

.

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la letrada de los Servicios Jurídicos Centrales de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que la Sala de Bilbao tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo .

Personado el procurador don Felipe Juanas Blanco, en representación del Gobierno Vasco, formalizó el recurso anunciado que articuló en dos motivos:

Primero.- Al amparo del número 1 d) del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción , en relación con los argumentos de la sentencia sostenidos en el fundamento de derecho 2º que concluye sobre la falta de validez jurídica de la renuncia del concurso, artículo 155.1 , 2 y 3 en relación con el 4.1 o) y 4.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público . Y, también, por infracción del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , en relación con los argumentos de la sentencia sostenidos principalmente en fundamento de derecho 3º respecto del requisito de la motivación y la existencia de razones de interés público.

Y suplicó a la Sala que

[...] estimando los motivos aducidos declare haber lugar al recurso interpuesto por esta parte contra la misma, casándola y declarando, en consecuencia, la disconformidad a derecho de la resolución administrativa que fue objeto del recurso contencioso-administrativo

.

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima , conforme a las reglas de reparto de asuntos, y, recibidas, por diligencia de ordenación de 3 de junio de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don José Carlos García Rodríguez, en representación de la Asociación ONG PAUSUMEDIA, se opuso al recurso por escrito registrado el 8 de junio de 2015, en el que pidió a la Sala que

previos los trámites preceptivos, dicte Sentencia, por la que, declarando no haber lugar al mismo y confirmando todos los extremos (de) la Sentencia de instancia; acuerde imponer las costas procesales

.

Mediante providencia de 20 de enero de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 25 de mayo del corriente, en que han tenido lugar.

El Gobierno Vasco pretende que anulemos la sentencia nº 50, dictada el 9 de febrero de 2015 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso nº 386/2013 . Se trata de la que estimó las pretensiones de la Asociación ONG PAUSUMEDIA, anuló la actuación administrativa impugnada, esto es la renuncia al concurso convocado para la adjudicación de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica mediante ondas métricas con modulación de frecuencia, y condenó a la Administración vasca a reponer el procedimiento del concurso al momento anterior a dicha renuncia, elevando a definitiva la propuesta de adjudicación de licencia que hizo la mesa de valoración en favor de la recurrente.

La demanda mantuvo que era improcedente esa renuncia y solicitó la declaración de nulidad del acuerdo del Consejo de Gobierno del País Vasco de 11 de diciembre de 2012 mediante el que renunció al mencionado concurso que él mismo había convocado y que se adjudicase a la actora, la Asociación ONG PAUSUMEDIA, la licencia tal como había propuesto la mesa de valoración.

Invocaba en apoyo de sus peticiones los artículos 4 y 27 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual , y los artículos 6 y 14 del Decreto 231/2011, de 8 de noviembre , así como los artículos 9.1 y 3 de la Constitución , 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y 3.1 del Código Civil . Sostenía, asimismo, el incumplimiento de los requisitos del artículo 155 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y de los artículos 69 , 78 , 80 y 11 de la Ley 30/1992 . Además, afirmaba que se había omitido el procedimiento legalmente establecido y, subsidiariamente, invocaba la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, los artículos 4.1 de la Ley 7/2010 y 20.1 a ) y d) de la Constitución y los artículos 87 y 105 de la Ley 30/1992 .

Además, consideraba infringidos los artículos 69.1 y 2 , 78 , 80 , 81 y 84 de la ley 30/1992 y 103 del mismo texto legal por haberse prescindido del procedimiento para la declaración de lesividad. También entendía vulnerado el artículo 4.1 de la Ley 7/2010, la Ley vasca 10/1982, de 24 de noviembre, sobre normalización del uso del euskera y el artículo 9 del Decreto 231/2011 . A todo ello añadía la infracción de los principios de interdicción de la arbitrariedad, buena fe y confianza legítima y la del artículo 54 de la Ley 30/1992 .

Los dos motivos de casación interpuestos por el Gobierno Vasco, ambos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , son los siguientes.

(1º) Reprocha a la sentencia haber incurrido en tres infracciones. La primera en la interpretación del artículo 4.2 en relación con el artículo 4.1 o), a propósito de la aplicación al caso del artículo 155.1 , 2 y 3, todos del texto refundido de la Ley Contratos del Sector Público . Para el Gobierno Vasco, la sentencia no analiza con el detenimiento necesario la regla de su supletoriedad que, en realidad, lleva a la conclusión contraria a la establecida por la Sala de Bilbao. En segundo lugar, considera que el análisis del régimen jurídico del otorgamiento de las licencias que lleva a la sentencia a concluir en su carácter reglado ha sido somero y, por eso, pasa por alto que el procedimiento de adjudicación de las licencias mediante licitación con concurrencia competitiva guarda identidad con los regulados en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En tercer lugar, advierte la infracción del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción pues el último paso del procedimiento anterior a la renuncia consistió en la notificación de la propuesta de adjudicación y en el requerimiento a la actora de la documentación exigida por las bases de la convocatoria para su análisis previo a la elevación de la propuesta al Consejo de Gobierno. El artículo 71.2 citado impide, dice el recurrente en casación, eludir una de las fases del procedimiento de adjudicación.

(2º) El otro motivo de casación interpuesto por el Gobierno Vasco sostiene que la sentencia infringe el artículo 54 de la Ley 30/1992 respecto del requisito de la motivación y de la existencia de razones de interés público que justifican la renuncia al concurso.

Por su parte, el escrito de oposición de la Asociación ONG PAUSUMEDIA rechaza que la sentencia incurra en esas infracciones.

Así, destaca que su fundamentación razonada da lugar al fallo explicando con claridad por qué no es aplicable la legislación de contratos administrativos y por qué el acuerdo cuestionado no cuenta con la motivación necesaria.

Sobre las cuestiones suscitadas por las partes ya hemos tenido la ocasión de pronunciarnos pues hemos confirmado la sentencia de la Sala de Bilbao nº 452, dictada el 14 de octubre de 2014 en el recurso nº 213/2013 , es decir la que reproduce la ahora cuestionada. En efecto, en la nuestra de 10 de febrero de 2016 (casación 3814/2014), en un asunto sustancialmente idéntico a éste, hemos rechazado los motivos de casación interpuestos por el Gobierno Vasco contra aquella y coincidido plenamente con el criterio seguido en la instancia.

Por tanto, por razones de igualdad en la aplicación de la Ley, recogeremos ahora cuanto entonces dijimos y hemos reiterado en las sentencias de 17 de marzo (casación 940/2015 ), 4 de abril (casación 514/2015 ), 12 de mayo (casación 937/2015 ), en las dos de 30 de mayo de 2015 (casación 1011 y 1014/2015), todas de 2016 y en las que desestiman los recursos de casación 1019 y 1020/2015 deliberadas en la misma fecha que la presente.

El Consejo de Gobierno del País Vasco acordó el 11 de diciembre de 2012 renunciar, por razones de interés público, al concurso que había convocado para la adjudicación de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco, concurso convocado por él mismo en virtud de su acuerdo de 28 de febrero de 2012.

Las razones de interés público aducidas eran las siguientes:

(...) las modificaciones de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, las decisiones del Consejo de Ministros que favorecen la concentración de medios en el sentido exactamente contrario al espíritu de las Bases del Concurso; la concentración de licitadores que afecta directamente a la valoración efectuada; el transcurso de más de 25 años desde el último concurso efectuado y la previsión en las bases de un plazo de concesión de licencias tan amplio como el de 15 años que le confiere una dimensión de naturaleza estratégica

.

El concurso fue convocado por Orden de 29 de febrero de 2012 y, tal como se indica en el propio acuerdo de 11 de diciembre de 2012, el expediente se sustanció a través del procedimiento abierto y en el curso del mismo, la mesa de valoración propuso que se adjudicase una de las treinta y cuatro nuevas licencias a la Asociación ONG PAUSUMEDIA.

Las razones principales en las que se asienta la estimación del recurso contencioso-administrativo consisten fundamentalmente en la consideración de que el régimen al que están sujetas estas licencias, el establecido en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, es incompatible con el establecido en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Recuerda la sentencia reproducida por la de instancia que, según el artículo 22.1 de la Ley 7/2010 , los servicios de comunicación audiovisual son servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir información, del derecho a la participación en la vida política y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, de la pluralidad y de los valores democráticos. Y que quedan sujetos a comunicación fehaciente siempre que no se presten mediante ondas herzianas terrestres pues, en tal caso, necesitarán de licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente. Asimismo, la sentencia deja constancia de que el artículo 24 define el objeto y contenido de la licencia: la concesión del uso privativo del dominio público radioeléctrico de conformidad con la planificación establecida por el Estado. Y de que el artículo 27 impone ofrecer simultáneamente todas las licencias disponibles de idéntica naturaleza e idéntico ámbito de cobertura. También refleja que este precepto prescribe que, cuando haya quedado liberada una licencia única, deberá ser convocada en concurso en el plazo de tres meses. Además, el apartado quinto de este último precepto impone la convocatoria del concurso en ese plazo a contar desde el vencimiento de licencias y dispone que, una vez transcurrido, cualquier interesado puede solicitar que se convoque y que esa solicitud comporta el deber de proceder a la convocatoria.

La sentencia recogida por la que aquí se impugna prosigue recordando que el Decreto del País Vasco 231/2011, de 8 de noviembre, contiene disposiciones concordantes y remisorias a las anteriores, y que el artículo 27.1 de la Ley 7/2010 incluye una cláusula de remisión a efectos supletorios del siguiente tenor:

1. Los concursos de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios audiovisuales se regirán por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en lo no dispuesto por la presente Ley así como, en sus respectivos ámbitos de competencias, por lo previsto en la legislación autonómica de desarrollo

.

Pues bien, con estos presupuestos normativos, la Sala de Bilbao afirmó:

(...) la dualidad de régimen de comunicación previa-licencia es patentemente antagónico e incompatible con la contratación administrativa, sus principios y postulados. Es de elemental definición que la licencia administrativa opera en el ámbito de las potestades de policía y limitación de derechos preestablecidos del administrado y que su emisión se incardina dentro de las potestades administrativas regladas a través de la verificación de los presupuestos previstos por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de aquel derecho. (...) la actividad prestadora de servicios de comunicación audiovisual por los particulares se halla liberalizada y (...) la razón de someterla ocasionalmente a régimen de licencia gravita esencialmente sobre la limitación natural del espacio radioeléctrico público y en modo alguno sobre apreciaciones discrecionales y de oportunidad del poder público sobre su legitimidad y conveniencia

.

En consecuencia, añadió:

Y si esto es así, carece de todo predicamento que la Administración convocante del concurso --cuya necesidad de convocatoria misma ya hemos visto que es reglada y queda vinculada a la mera existencia de vacantes-- invoque la aplicación al caso del artículo 155 del TR de la LCSP , que a lo que corresponde es a la renuncia a la perfección de contratos administrativos que, por razones tampoco confiadas a la apreciación administrativa, sino siempre fundadas en específicas, objetivas y motivadas razones de interés público, pueda resultar conforme a derecho

.

Asimismo, dijo que la cláusula del artículo 4.2 del texto refundido de esa Ley de Contratos del Sector Público "es ineficaz a la hora de (...) justificar la remisión al (...) artículo 155 en función de (...) [las] dudas o lagunas (...) pues la actividad desplegada por la Administración en torno a las licencias de comunicación audiovisual no se corresponde con tales negocios y contratos excluidos mencionados en el artículo 4.1 ni mantiene con ellos la menor analogía". Además, insiste en que ese artículo 155 distingue entre la renuncia a la perfección del contrato y el desistimiento del procedimiento, y exige para este último que concurra una infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, lo que debe justificarse en el expediente, O sea, recalca la sentencia, por estrictas y regladas causas de vulneración de la legalidad que aquí no se han aducido ni justificado.

De ahí que concluyera:

En suma, el carácter reglado del concurso para la adjudicación de licencias y la naturaleza de éstas sólo posibilita un limitado control de legalidad sobre las solicitudes y sus aspirantes que la LGCA se encarga de describir de manera taxativa y terminante (...)

.

A mayor abundamiento, la Sala de Bilbao afirmó que las razones de interés público alegadas por el acuerdo recurrido para fundamentar la renuncia al concurso

no se presentan ordenadamente como tales a través de un discurso motivador que las vertebre y enlace, sino como un precipitado de ideas y enunciados dispares y hasta contradictorios con la idea de renuncia que, en ocasiones, se contraponen abiertamente a los postulados reglas legales básicas en la materia (...) y que no se relacionan directamente con las concretas y precisas facultades fiscalizadoras de los requisitos de los concursantes o de su capacidad que al poder público conciernen

.

Y terminó diciendo respecto de las modificaciones de la Ley 7/2010 por la Ley 6/2012 que

se trata de algo tan indirecto que (...) no resulta posible tampoco establecer la menor relación entre esos contenidos legales y la figura de otorgamiento de licencias a los particulares en el ámbito de un concurso recayente en servicios liberalizados

.

Como ya dijimos en la sentencia de 10 de febrero de 2016 (casación 3814/2014 ), también ahora el examen de los motivos que hemos resumido lleva a la conclusión de que el recurso de casación no puede prosperar y a la de que la sentencia no incurre en las infracciones que le atribuyen, según vamos a ver.

Comenzando por el segundo motivo, hemos de decir, de nuevo en esta ocasión, que se ocupa, no de los argumentos que llevan al fallo estimatorio, sino de razones ofrecidas por la Sala de Bilbao a mayor abundamiento. Dado que no se ha discutido su admisibilidad, no discutiremos ahora su procedencia. No obstante, nos parece clara su falta de fundamento. Frente a una decisión concreta, la adjudicación de licencias que afecta a sujetos singulares en el marco de un procedimiento definido, convocado específicamente por la Administración, supuesto que prodeciere la renuncia, parece fuera de toda duda que las razones de interés público con las que se quisiera justificar deberían tener esos mismos caracteres de concreción, singularidad y especialidad. Y nada de ello se advierte en las ofrecidas en el acuerdo. La sentencia de referencia las calificó acertadamente, como se ha visto.

Por lo que se refiere al primer motivo, el recurrente parece hacer supuesto de la cuestión y reprocha a la sentencia no haber explicado por qué no se pueden aplicar supletoriamente al procedimiento de adjudicación de licencias regido por la Ley 7/2010 las normas propias de los contratos del sector público. Pero lo cierto no sólo es que en el artículo 4 del Real Decreto Legislativo 3/2011 no hay un apoyo explícito a la premisa que el Gobierno Vasco da por sentada. Y, además y sobre todo, el texto legal que disciplina la comunicación audiovisual, la Ley 7/2010, en vez de remitirse a título supletorio a la legislación de contratos administrativos, lo hace a la de patrimonio (artículo 27.1 ).

Si a eso se añade la distinta naturaleza de las licencias y de los contratos se hace más clara la corrección de la interpretación seguida por la Sala de Bilbao que todavía reforzó con sus precisiones sobre los requisitos que han de darse para que proceda el desistimiento del procedimiento establecidos por el artículo 155.

Los propios fundamentos de la sentencia recurrida son elocuentes y nos eximen de ulteriores consideraciones.

. Por lo que hace a la infracción del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción , resulta que no fue esgrimida por el Gobierno Vasco en el recurso de casación nº 3814/2014 pero sí en el nº 937/ 2015 que hemos desestimado en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2016 .

Entonces dijimos al respecto y debemos reiterar ahora, que "es infundada la infracción que se denuncia del artículo 71.2, porque no se reprocha que se haya privado a la Administración demandada de la posibilidad de actuar en un espacio en el que opera la libre apreciación que constituye la discrecionalidad administrativa".

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.