ATS, 12 de Mayo de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 888/14 seguido a instancia de D. Maximo contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y FUNDACIÓN ONKOLOGIKOA FUNDAZIOA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 26 de mayo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 14 de julio de 2015 se formalizó por el Letrado D. Juan Luis Garagorri Langara en nombre y representación de FUNDACIÓN ONKOLOGIKOA FUNDAZIOA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Por escrito de fecha 15 de junio de 2015 y para actuar ante esta Sala se designó al Procurador D. Ángel Rojas Santos.

Esta Sala, por providencia de 10 de marzo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y defecto en la preparación del recurso. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26-5-2015 (R. 924/2015 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, FUNDACIÓN ONKOLOGIKOA FUNDAZIOA, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y declaró la improcedencia de su despido, previa declaración de la existencia de relación laboral.

Consta que el demandante ha venido prestando servicios para la demandada como responsable del Servicio de Urología de la Fundación, desde el día 19-5-2003. La relación entre ambas partes se inició en virtud de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado suscrito el día 19-5-2003, que finalizó el día 13-6- 2004. El 14-6-2004 se suscribió contrato mercantil de prestación de servicios con la Fundación, a través de la sociedad ANIE SERVICIOS MÉDICOS, SL, constituida a tal efecto, en cuya virtud el demandante continuó prestando servicios para la Fundación, girando esta sociedad facturas a la Fundación en el periodo comprendido entre junio de 2004 a octubre de 2014. De la misma forma el demandante también continuó prestando servicios para la Fundación, girando la Sociedad MUGANIX SERVICIOS MÉDICOS, SL, facturas a la Fundación en el periodo comprendido desde mayo de 2011 hasta octubre de 2014.

En sede de censura jurídica, analiza la Sala, en primer lugar, la concurrencia o no de los indicios que determinan la existencia de relación laboral. Y al efecto viene a considerar que no hay controversia sobre la realidad de unos servicios prestados por el demandante a la recurrente, así como de su carácter voluntario y remunerado, radicando la conflictividad en cuanto a los requisitos de personal, dependencia y ajenidad. Y anticipa que debe considerarse que se está en presencia de un contrato de trabajo en grupo, propio del art. 10.2 ET (y de no ser así, se estaría ante la figura del auxiliar asociado del art. 10.3 ET ).

1. En cuanto al trabajo voluntario, se entiende que dicho elemento concurre, sin que obste a su existencia que la prestación de servicios se documentara como una doble contratación con otras tantas sociedades constituidas por el demandante y en virtud de la cual han intervenido también otros dos médicos, cuyos servicios se retribuían en virtud de la misma facturación formalmente girada por las sociedades. Al efecto se tiene en cuenta que los servicios prestados por el demandante a la sociedad demandada lo fueron inicialmente bajo la cobertura formal de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado, concertándose el primero de los contratos de prestación de servicios, con la empresa ANIE, que se constituyó exclusivamente para efectuar servicios a ONKOLOGIKOA, y así lo revela que su única facturación en los más de diez años de existencia, a la fecha de la extinción contractual, haya sido la girada a la demandada; y los únicos servicios prestados por ANIE a ONKOLOGIKOA son los efectuados personalmente por el demandante, como responsable del Servicio de Urología, atendiendo pacientes en consultas médicas (con días fijos), operaciones quirúrgicas, etc..., sin ninguna otra intervención de facultativo facilitado por ANIE, más allá del ocasional auxilio de otro profesional en alguna intervención. De este modo, se considera que los servicios que se prestaban por el demandante de forma personal y prácticamente en exclusiva y la labor del otro profesional responde a la propia del contrato de grupo del art. 10.2 ET o, en su defecto, sería la propia del auxiliar asociado del art. 10.3 ET . Y lo mismo sucede respecto a los servicios prestados bajo la cobertura formal de MUGANIX. Es cierto que esa constitución no se hizo para dar cobertura a los servicios prestados a ONGOLOGIKOA, pero con el contrato en cuestión sí se daba cobertura formal a los servicios que ha prestado de forma igualmente ocasional otro médico en ONKOLOGIKOA, en lo que vuelve a ser un caso de contrato de grupo o, en su defecto, de auxiliar asociado; las operaciones que este ha practicado se han limitado a siete, mientras que su intervención como ayudante del demandante, sigue siendo algo esporádico en el conjunto de la actividad profesional efectuada por el actor desde la suscripción de ese contrato.

2. En cuanto a la dependencia, revela la concurrencia de dicho elemento que el actor prestara sus servicios profesionales a la demandada en la clínica de la que esta es titular, valiéndose de los medios materiales y personales que le ponía a su disposición, con la única salvedad del ayudante que ocasionalmente intervenía en las operaciones; ONKOLOGIKOA le suministraba las herramientas de trabajo (quirófanos, instrumental quirúrgico, etc) y la misma ropa de trabajo, ponía a su disposición una enfermera o auxiliar de su propia plantilla, usaba un ordenador de dicha empresa, en cuyos locales visitaba a los pacientes del Instituto (que no a los suyos), a los que veía según le programaba aquella. Cierto es que no estaba sujeto a una jornada concreta ni a un horario rígido y que, para los días de visita y operaciones, tenía que dar el visto bueno, pero ello se explica como modo de compatibilizarlo con los horarios del otro trabajo que tenía. En los contratos no se asumió el deber de realizar el servicio de urología de ONKOLOGIKOA con los propios medios de las sociedades constituidas, sino únicamente el de efectuar determinados trabajos de ese servicio, propio de la actividad de la recurrente.

3. Por lo que hace al requisito de ajenidad, es ONKOLOGIKOA quien concierta el pago de los servicios con los pacientes, que son de esta, en función de los precios que ella fija (y no el demandante -o sus sociedades-, que para nada intervienen en su determinación, y se limitan a percibir una retribución por sus servicios); y si bien es cierto que no se abona un salario fijo mensual, sino un precio determinado por cada tipo de actividad profesional desempeñada, este es un modo como otro cualquiera de valorar el tipo de trabajo que se presta, que no tiene por qué estar vinculado al tiempo de servicios, pudiendo fijarse por unidad de obra o actividad. Además, la demandada no le hace soportar los gastos que conlleva que esa actividad profesional se realice con los medios de ella, poniendo de manifiesto que es quien asume el riesgo de la misma (y no el actor ni las sociedades que constituyó).

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa y consta de tres motivos, para los dos primeros se aportan las correspondientes sentencias de contraste, no así para el tercero. Y si bien el orden seguido para los dos primeros no es el más adecuado, se mantendrá este.

El primer motivo tiene por objeto determinar que la relación del actor y la demandada no es un contrato en grupo.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26-3-2002 (R. 6200/2001 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la TGSS, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la empresa, RENTAURO, SA, en materia de impugnación de alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social del trabajador codemandado.

En ese caso consta que RENTAURO, SA, se dedica al alquiler de locales industriales. En contrato de 15-9-1999, RENTAURO como parte contratante titular de un local industrial que pretende alquilar y los cuatro hermanos, cada uno de ellos actuando en nombre e interés propio, como industriales o profesionales especializados en trabajos de albañilería, colocación de pavimentos, azulejos, sanitarios y otros, se concierta la realización de una obra por empresa ajena a la actividad y al sector de la construcción, y se circunscribe a una obra concreta a realizar en un local, lugar donde se efectuó la actuación inspectora. Consecuentemente, la TGSS tramita alta de oficio de un trabajador por considerar la existencia de vínculo laboral entre la empresa RENTAURO, SA y dicho codemandado, así como también con los otros tres hermanos de este. El codemandado se encuentra dado de alta en el RETA y en el IAE y tiene constituida una comunidad de bienes con sus tres hermanos.

La Sala, en sede de censura jurídica, declara que estamos no ante una relación laboral ni ante un contrato de grupo del art. 10 ET , sino ante un contrato civil de ejecución de obra. Y llega a tal conclusión a la luz de los siguientes datos acreditados: se pactó con Rentauro el cobro de una cantidad a tanto alzado, los integrantes de la comunidad de bienes están dados de alta en el RETA y en el IAE desde hacer varios años, están asociados a la Cámara Oficial de Comercio de Barcelona y, lo que es más trascendente, trabajan y han trabajado para otros clientes incluso en periodos coincidentes con la prestación de servicios para Rentauro, ya que los cuatro hermanos no trabajaban simultáneamente en la obra contratada por esta. Asimismo, se indica que la comunidad de bienes posee determinados activos comunes (maquinaria, vehículo de transporte industrial y almacén), que sus integrantes utilizan en su trabajo.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, son muy obvias las diferencias fácticas existentes entre los supuestos comparados. En la sentencia de contraste se trata de un integrante de una comunidad de bienes que, junto al resto de miembros de la comunidad, está dedicado a la actividad de construcción, dado de alta en el RETA y en el IAE desde hace varios años, están asociados a la Cámara Oficial de Comercio de Barcelona y trabajan y han trabajado para otros clientes incluso en periodos coincidentes con la prestación de servicios para la empresa demandada, ya que los cuatro hermanos no trabajaban simultáneamente en la obra contratada por esta; y la comunidad de bienes posee determinados activos comunes (maquinaria, vehículo de transporte industrial y almacén), que sus integrantes utilizan en su trabajo. Nada parecido siquiera se da en la sentencia recurrida, en la que se debate sobre la relación entre un profesional médico y la clínica en la que prestaba sus servicios, estando articulados estos a través de dos sociedades; y entre otros, consta que la primera de las empresas constituidas solo facturaba para la empresa demandada y por los servicios prestados personalmente por el actor, que ha contado, en algunos casos, con la ayuda de otros dos profesionales; el actor ha prestado sus servicios profesionales a la demandada en la clínica de la que esta es titular, valiéndose de los medios materiales y personales que le ponía a su disposición (a salvo el ayudante en algunas operaciones): herramientas de trabajo (quirófanos, instrumental quirúrgico, etc), ropa de trabajo, ..., contaba con una enfermera o auxiliar, usaba un ordenador de dicha empresa, en cuyos locales visitaba a los pacientes de esta (que no a los suyos), a los que veía según le programaba aquella; la empresa es quien concertaba el pago de los servicios con los pacientes, en función de los precios que ella fija (y no el demandante -o sus sociedades-, que para nada intervienen en su determinación, y se limitan a percibir una retribución por sus servicios), sin que sea relevante que se trate de un precio determinado por cada tipo de actividad profesional desempeñada, y sin que el actor soporte gasto alguno por dicha actividad profesional.

El segundo motivo tiene por objeto determinar que la relación que unía al demandante con la empresa no era laboral, sino mercantil.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3-7-2013 (R. 7283/2012 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Autoridad Laboral en procedimiento de oficio y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de la demanda deducida frente a POLICLÍNICA DE BARCELONA, SL, para determinar la existencia de relación laboral respecto de 61 facultativos.

Parte la Sala de los siguientes hechos, que considera relevantes para la decisión: la empresa suscribió un contrato de arrendamiento de servicios con cada uno de los 61 facultativos, en virtud del cual estos se obligaban a prestar servicios profesionales a los clientes de la referida entidad y a los pacientes asociados a las Mutuas Médicas concertadas con Policlínica, servicios que debían prestarse en las instalaciones de esta. El horario de visita de cada facultativo es determinado de común acuerdo con la empresa según las disponibilidades de cada uno de ellos, esto es, se decide por el propio profesional previa negociación con la sociedad médica. La ausencia por cualquier causa se comunica a la empresa para que esta cambie las visitas programadas con anterioridad. Cada facultativo puede puntualmente ausentarse de sus funciones simplemente requiriendo la previa conformidad del centro designando en este caso el propio facultativo un sustituto. La retribución se realiza por Policlínica a cada facultativo previa factura mensual elaborada por el interesado por acto médico realizado durante este periodo de tiempo. Sobre estos presupuestos de hecho la Sala de suplicación concluye rechazando que la relación entre las partes tenga naturaleza laboral al no concurrir las notas definidoras de una relación de trabajo en los términos del art. 1.1 ET .

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no hay identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias y que son los que determinan si la relación es laboral o no por concurrir las notas de voluntariedad, ajenidad y dependencia, de ahí que en ningún caso los fallos puedan considerarse contradictorios. En la sentencia recurrida, como se ha ya indicado, la relación entre el profesional médico y la clínica en la que prestaba sus servicios estaba articulada a través de dos sociedades; y entre otros, consta que la primera de las empresas constituidas solo facturaba para la empresa demandada y por los servicios prestados personalmente por el actor, que ha contado, en algunos casos, con la ayuda de otros dos profesionales; el actor ha prestado sus servicios profesionales a la demandada en la clínica de la que esta es titular, valiéndose de los medios materiales y personales que le ponía a su disposición (a salvo el ayudante en algunas operaciones): herramientas de trabajo (quirófanos, instrumental quirúrgico, etc), ropa de trabajo, ..., contaba con una enfermera o auxiliar, usaba un ordenador de dicha empresa, en cuyos locales visitaba a los pacientes de esta (que no a los suyos), a los que veía según le programaba aquélla; la empresa es quien concertaba el pago de los servicios con los pacientes que son de esta, en función de los precios que ella fija (y no el demandante -o sus sociedades-, que para nada intervienen en su determinación, y se limitan a percibir una retribución por sus servicios), sin que sea relevante que se trate de un precio determinado por cada tipo de actividad profesional desempeñada, y sin que el actor soporte gasto alguno por dicha actividad profesional. Y no es esto lo acreditado en la sentencia de contraste, en la que consta que los médicos, que habían suscrito un contrato de arrendamiento de servicios, acuden el día y la hora que previamente han pactado con la Policlínica, teniendo en cuenta su disponibilidad, es decir el tiempo que les permite sus trabajos en otros centros médicos, por lo tanto son los médicos los que fijan su sistema de trabajo, pudiendo ausentarse de su trabajo sólo con comunicarlo al centro para que cambie las visitas programadas, percibiendo su retribución por acto médico.

Consta un tercer motivo, al que se alude por primera vez al final del escrito de recurso al abordar la denuncia de infracción legal, y que, se dice, planteado de forma subsidiaria respecto de los anteriores, tiene por objeto la determinación del salario regulador del despido.

De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala Cuarta amparo de la normativa anterior en SSTS, entre otras muchas, de 06/10/2009 (R. 3085/2008 ), 12/07/2011 (R. 2833/2010 ) y las posteriores de 12/07/2012 (R. 2833/2010 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ) y 02/07/2013 (R. 2597/2012 ), conforme a la cual el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias de contraste, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", sí se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias". El mismo criterio doctrinal se mantiene en los AATS, entre otros muchos, de 17/01/2013 , 04/06/2013 y 11/09/2013 ( R. 88/2012 , 17/2013 y 80/2012 ).

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar también de forma injustificada la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".

Además, sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

En consecuencia, respecto de este tercer motivo debe apreciarse defecto en la preparación del recurso pues ninguna referencia al núcleo de contradicción que plantea, como a sentencia de contraste, se citan en el escrito de preparación del recurso.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 7 de abril de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 10 de marzo de 2016, insistiendo en la existencia de contradicción en ambos motivos, de acuerdo con su interesado criterio, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido. Y en cuanto al tercer motivo del escrito de recurso, planteado de manera subsidiaria, y en el que se pretende la revisión del salario regulador, ningún error se aprecia respecto de lo indicado en la providencia, pues no se indica en dicho escrito este núcleo de contradicción, y las dos sentencias a las que la parte se refiere son las alegadas para los motivos primero y segundo, pero no para este tercero.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.