ATS 814/2016, 12 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 7/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 92/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 6 de noviembre de 2015 , en la que se condenó a Argimiro como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390.1.2 º y 74 CP , en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248 , 249 , 250.1.5 º, 16 y 62 CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 12 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Argimiro , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Pinto Marabotto Ruiz, articulado en siete motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generadora de indefensión del art. 24 CE , en relación con los arts. 118 y siguientes de la LECrim ., y 238.3 LOPJ .

1. Denuncia, reiterando lo expuesto en el escrito de defensa y antes del juicio como "cuestión previa", que no se han notificado a la representación procesal del recurrente muchas de las diligencias de investigación practicadas en fase de instrucción, lo que ha generado una evidente indefensión.

2. Como hemos dicho en una reiterada jurisprudencia (valga por todas la STS 865/1998, de 22 de junio ), no basta con la mera falta de notificación para que se produzca una real y efectiva indefensión. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1993 ( STC 290/1993 ), señala que cuando no se ha notificado una resolución judicial se comete una grave infracción procesal, pero ello no basta por sí misma para la estimación del amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Además de la eventual vulneración del derecho por la existencia de un defecto procesal más o menos grave, es necesario acreditar la efectiva concurrencia de un estado de indefensión material o real ( STC 126/91 ). Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal sino que es necesario que de esa infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC. 149/87 ), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( STC 155/1988 ).

3. El examen de las actuaciones demuestra que el acusado no ha sufrido una real y efectiva indefensión. La pretensión ahora reiterada, planteada también como cuestión previa, es adecuadamente resuelta por el Tribunal de instancia. Es cierto y así se reconoce que algunas providencias y diligencias dictadas durante la instrucción no fueron notificadas a la parte, a pesar de que se hallaba debidamente personada en la causa. Sin embargo, consta que una vez dictado el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, resolución que fue debidamente notificada, la defensa tuvo acceso a las actuaciones y pudo en el recurso que promovió contra esa resolución, en el que únicamente invocaba la atipicidad de los hechos, solicitar la repetición de las diligencias o presentar objeciones a la instrucción practicada. Ha de recordarse que esa resolución ponía término a la fase de instrucción y era por tanto entonces cuando se debieron esgrimir esos supuestos defectos en la instrucción.

Por lo demás, algunas de las diligencias y providencias que no fueron notificadas lo eran de mera tramitación (aportación de documentación, solicitud de informe...), y las que verdaderamente tenían un contenido material fueron efectivamente notificadas. Así aconteció con la declaración testifical del denunciante, que no se llevó a cabo el día señalado en la providencia no notificada, señalándose de nuevo la práctica de dicha diligencia en Auto de 15 de abril de 2013, que fue notificado a la representación del acusado.

Lo cierto es que, según lo dicho, a partir de la notificación del referido Auto de Transformación, y pese a recurrirlo, no instó la necesidad de practicar nuevas diligencias ni alegó que alguna de las practicadas no lo había sido respetando el principio de contradicción. No se advierte pues, en definitiva, qué indefensión real ha podido sufrir el recurrente.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 131 y 33 CP .

1. Entiende que, en relación con lo expuesto en el precedente motivo, los hechos habrían prescrito por haber transcurrido más de cinco años de paralización del proceso. Argumenta que, declarada la nulidad de las actuaciones instructoras por las razones alegadas en el motivo anterior, partiendo como "dies a quo" de la última actuación válida con contenido procesal en la que la defensa tuvo intervención, concretamente la declaración como imputado el 16 de julio de 2009, habría transcurrido el periodo de prescripción de los delitos imputados (cinco años) el día 16 de julio de 2014.

2. Son varias las razones para inadmitir el motivo.

En primer lugar, y por lo expuesto al abordar el precedente motivo, no existen méritos para declarar la nulidad de las actuaciones, por lo que el procedimiento en ningún caso habría estado paralizado o interrumpido durante el plazo de prescripción del delito que prevé el art. 131 CP .

Y en segundo lugar porque, como se estableció en el Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal de 27 de abril de 2011, las actuaciones declaradas nulas en el proceso penal no pierden por ello la eficacia interruptiva que tuvieron en su momento. Dicho acuerdo ha sido recogido, entre otras, en STS 1169/2011, de 3 de junio , señalando que las actuaciones nulas, aunque no produzcan el efecto de dejar subsistente lo que en ellas se ordena, en cuanto han existido, producen la irrevocable consecuencia de interrumpir el transcurso de tiempo con consecuencias extintivas de responsabilidad por prescripción.

El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo tercero de recurso, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE .

1. Alega que existe un vacío probatorio incompatible con el fallo de condena. Argumenta que conforme a la prueba caligráfica no se ha podido determinar que el acusado fuera el autor de la falsificación de los pagarés. Añade que él no tuvo intervención alguna y que el verdadero autor de los hechos imputados es su socio el Sr. Carlos Francisco , limitándose el recurrente a interesarse, a instancia de éste, por el cobró de los pagarés, en cuya falsificación no tuvo intervención alguna.

2. El derecho a la presunción de inocencia viene reconocido en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

   En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

3. En el hecho probado se declara expresamente acreditado, en resumen, que el acusado junto con otra persona que no es enjuiciada al haber sido declarada en rebeldía, constituyó la entidad "Interfina Servicios Financieros S. L.", siendo él apoderado de la misma. Una vez constituida la sociedad, en febrero de 2009, el acusado y su socio procedieron a aperturar una cuenta de ahorro a nombre de la entidad en una sucursal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. La cuenta no tenía prácticamente movimiento hasta que el 12 de junio de 2009 el acusado y su socio remiten desde Valencia a través de la empresa DHL cuatro pagarés supuestamente emitidos y avalados por una entidad italiana, conforme a los cuales otra entidad domiciliada en Accra (Ghana) se comprometía a pagar a su vencimiento a la orden de un tal Aureliano la suma de 15 millones de euros por cada uno de los pagarés. Ante las sospechas sobre su autenticidad la entidad BBVA no hizo efectivo sus importes y formuló denuncia en Comisaría, siendo remitidos los pagarés a Policía Científica donde se concluyó que eran falsos.

   Se dispuso de prueba de cargo abundante para la condena, que se analiza exhaustivamente y con rigor en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia impugnada. La pericial acredita que los pagarés eran enteramente falsos y la forma en que se habían realizado las falsificaciones mediante reproducciones fotomecánicas, de suerte que no era sencillo advertir la falsificación. También resulta acreditada la falsedad del resto de documentación que acompañaba a los pagarés, concretamente de la carta supuestamente remitida por el "Bank of Switzerland" en la que se hacía constar que, cumpliendo instrucciones de Aureliano , se remitían los pagarés para hacerlos efectivos en la cuenta de "Interfina"; y otro documento por el que la "Banca Nazionale del Lavoro" avalaba también los cuatro pagarés emitidos por "Rose Minig Company Limited".

   La testifical del representante del BBVA y la propia declaración del acusado pusieron de relieve que este realizó gestiones para que se procediese a abonar los pagarés y que trató de agilizar todos los trámites. Eulogio , gestor de empresas en la sucursal donde llegaron los efectos, confirmó que fue el acusado quien le avisó de la llegada de los pagarés y que acudió personalmente a interesarse por ellos, agregando que hizo muchas llamadas para acelerar el proceso y para que se abonara su importe. Concluir ante ello, como lo hace el tribunal a quo, que el recurrente -apoderado de la entidad Interfina- participó en los hechos enjuiciados, es lógico y racional.

   De otra parte hay que tener en cuenta que el delito de falsedad no es un delito de "propia mano", de suerte que a efectos punitivos es indiferente que el recurrente hubiera falsificado directa o personalmente los pagarés o que los hubiera falsificado otra persona o personas a su instancia. Lo que desde luego no cabe dudar, es que eran enteramente falsos.

   En fin, puede concluirse que en este control casacional comprobamos que el Tribunal de instancia especifica el caudal probatorio de cargo, que las pruebas son válidas y fueron legalmente introducidas en plenario, suficientes desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que, finalmente, fue razonada y razonablemente motivada, en forma no arbitraria o ilógica, por lo que no cabe, en esas condiciones, modificar ese criterio.

   El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo, formalizados al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 16 , 248 y 392 CP (motivo cuarto), del art. 248 CP (motivo quinto), del art. 392 CP (motivo sexto), e infracción del art. 66 en relación con el art. 21.6 CP (motivo séptimo). La identidad de cauce procesal permite un examen agrupado.

1. Defiende que los hechos no son constitutivos de los delitos imputados, por la absoluta falta de idoneidad de los efectos falsos para efectivamente haber obtenido su abono. Se trataría, a juicio del recurrente, de delitos imposibles. Tampoco concurriría el engaño bastante propio de la estafa. Igualmente se alega que la falsedad documental no tenía capacidad alguna de tener influencia efectiva en el tráfico jurídico. En fin la inidoneidad de los pagarés era palmaria y lo grotesco de los medios utilizados excluyen tanto la falsedad como la estafa. En el último motivo alega que la atenuante de dilaciones indebidas debió ser apreciada como muy cualificada y rebajar la pena en dos grados.

2. Conviene recordar una idea elemental que condiciona la capacidad de esta Sala a la hora de analizar la existencia del error de subsunción que se dice cometido. Y es que la vía procesal empleada impone el respeto al juicio histórico. El art. 849.1 de la LECrim ., sólo nos autoriza a revisar la corrección de la calificación jurídica proclamada por el Tribunal a quo. De ahí que las consideraciones que desliza el recurrente respecto de una apreciación probatoria alejada de las reglas de la sana crítica o de una valoración contraria a su personal criterio ponderativo, no pueden ser tomadas en cuenta, a la vista de los términos en que el motivo ha sido formalizado.

3. Dicho lo anterior, y partiendo de ese respeto a los hechos probados, al no haber méritos para que prosperen los motivos en que se cuestionan los presupuestos fácticos de la sentencia, corresponde aquí comprobar si la sentencia incide o no en los errores de subsunción que se le atribuyen.

   Si atendemos a los hechos que se declaran probados comprobamos que la puesta en escena no es desde luego grotesca y que el acusado, junto con la persona no enjuiciada, utilizó todo un entramado societario y medios idóneos para eventualmente obtener el fin propuesto: actúan a través de una sociedad mercantil válidamente constituida; son titulares de una entidad que presta servicios financieros; presentan unos pagarés cuya falta de autenticidad no era observable a simple vista como explicaron los peritos; adjuntan con los pagarés varios documentos (también falsos), supuestamente emitidos por entidades financieras extranjeras, que venían a tratar de confirmar la regularidad en la emisión de los pagarés y que garantizaban su cobro; los pagarés cumplían aparentemente los requisitos formales para ser abonados; aperturan una cuenta de ahorro a nombre de la entidad supuestamente beneficiaria.

   No se rechaza el abono de los pagarés por lo burdo de la falsificación, sino que, como puso de manifiesto el testigo representante de la entidad bancaria, les sorprendió la forma de remisión y sobre todo el elevado importe nominal, lo que les llevó a realizar comprobaciones, fruto de las cuales (al contactar con esas otras supuestas entidades implicadas: entidad emisora, avalista), llegaron a la sospecha de que los efectos mercantiles pudieran ser falsos y por ello denunciaron en Comisaria, donde expertos de Policía Científica efectivamente confirmaron la inautenticidad de los pagarés.

   Hemos de concluir, en coincidencia con la Sala de instancia, que los hechos integran un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito intentado de estafa, tal y como fue correctamente apreciado por la Audiencia.

4. Igualmente carece de fundamento la pretensión de que se aprecie la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada. Como hemos declarado reiteradamente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

   Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años). En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

   En el caso, se aprecia la atenuante simple de dilaciones indebidas y es que, efectivamente, el retraso en el enjuiciamiento (se inicia en junio de 2009 y se dicta sentencia en noviembre de 2015), teniendo en cuenta que se observan periodos de paralización que en total no superan los 23 meses, únicamente puede dar lugar a la aplicación de una atenuante simple. El retraso, por otro lado, es en parte debido a la conducta de uno de los dos imputados, que fue declarado en rebeldía, por lo que no cabe apreciar la atenuante como muy cualificada.

   En todo caso, el tiempo empleado en el enjuiciamiento no justificaría en modo alguno, como decíamos, la apreciación de una atenuante muy cualificada. En idéntico tiempo invertido en la sustanciación, hemos dicho en la STS 123/2011, de 21 de febrero , que "la dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

   Ese periodo entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio, ha de considerarse por tanto, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. Excepcionalidad que en el presente caso en modo alguno concurre, según se ha razonado.

   Los motivos, pues, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: