STS 413/2016, 13 de Mayo de 2016

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la legalidad y a la seguridad jurídica, en relación a los artículos 24 , 25 y 9.3 de la Constitución .

Se dicen producidas las vulneraciones de derechos fundamentales mencionadas afirmándose que los hechos objeto de enjuiciamiento en lo que se refiere a los ahora recurrentes ya habían sido objeto de otro procedimiento de carácter mercantil como consta al Tomo 66 de las actuaciones, folios 16828 a 16834, en los que obra testimonio de sentencia de fecha 23 de julio de 1996 dictada en procedimiento de declaración de quiebra 1071/1993, en la que se estimaba el recurso de apelación interpuesto por los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel contra la sentencia de instancia y, por tanto, revocaba la misma, dejando sin efecto la declaración de quiebra necesaria de los actores en lo que alcanzaba a estos dos señores, por lo que no existe resolución civil en la que se atribuya responsabilidad alguna a los ahora recurrentes en la quiebra necesaria del GRUPO ATHOS.

Se añade que los hechos sometidos a debate son los mismos que los enjuiciados en sede penal por lo que se dice que se infringe el principio non bis in ídem, con causación de indefensión para los recurrentes.

El Tribunal de instancia rechaza esta misma alegación señalando que la naturaleza de ambas responsabilidades es diferente y no se produce la prejudicialidad civil o la cosa juzgada civil sobre la penal pretendida y menos de un procedimiento de quiebra sobre uno penal ni siquiera en el ámbito de la responsabilidad civil.

Ciertamente, frente a la alegación de la existencia de un bis in ídem al considerar los recurrentes que existe identidad entre los hechos enjuiciados en este procedimiento y el proceso civil, se señala por el Tribunal de instancia y por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, que no puede asumirse que exista un doble enjuiciamiento que provoque cosa juzgada en el caso examinado. Tiene manifestado esta Sala la "separación entre los ilícitos civiles y penales que establece la actual Ley Concursal 22/2003, en el art. 163,2 cuando dice que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable", pero que "la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito". Lo que coincide con lo que se dispone en los apartados 5º y 6º del vigente Código Penal y antes de la Ley Orgánica 1/2015 con los apartados 3 º y 4º del artículo 260 del mismo texto legal , en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil-mercantil y la desaparición de la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los artículos 520 y 521 del Código Penal de 1973 . Ahora tanto "este delito" como "los delitos singulares relacionados con él (vgr. falsedades, apropiaciones, alzamientos, etc.) "podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste". A esta independencia de la jurisdicción penal para la persecución de estos delitos hay que añadir también la desvinculación de que gozan los Juzgados y Tribunales respecto a la legislación mercantil, de manera que ahora y ya desde el Código Penal de 1995 pueden integrar el tipo penal sin acudir a los supuestos de culpabilidad que establece la Ley Concursal (art. 164 ), bastando que por la prueba practicada en el proceso penal quede acreditado que "la situación de crisis económica o la insolvencia ha sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúa en su nombre", esto es, por los representantes legales de una persona física o por los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de una persona jurídica ( art. 164.1 Ley Concursal ) ( STS 18/2/2009 ).

Por tanto una cosa será la responsabilidad dirimida en la jurisdicción civil por la situación de concurso de la empresa, que conforme cita la sentencia recurrida no afectaba a los hoy acusados por no reconocérseles la condición de socios, y otra distinta los ilícitos penales, como es el caso de la apropiación indebida o los delitos fiscales que en su actuación como gestores de la empresa en concurso, pudieran haber realizado, para cuyo enjuiciamiento, obviamente no es competente el juez civil. De ahí que, en contra de lo alegado no pueda estimarse que se haya producido vulneración del principio non bis in ídem , ni ninguno de los preceptos constitucionales citados.

Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se citan por los recurrentes en apoyo del motivo no son aplicables al supuesto que examinamos como tampoco la de esta Sala en cuanto se refieren a una doble condena penal. La sentencia civil en la que se basan los recurrentes para sostener cosa juzgada es la de fecha 23 de julio de 1996 dictada por la Sección nº 15 Audiencia de Barcelona en procedimiento de quiebra necesaria abierto al Grupo Athos y no cabe identificar el procedimiento concursal con un proceso penal ni con un procedimiento administrativo sancionador, sin que, en ningún caso, haya habido doble sanción a los acusados por unos mismos hechos. La preferencia del orden penal que resulta de los arts. 9 y 19 LOPJ impide que los órganos del orden jurisdiccional penal puedan verse vinculados por los pronunciamientos fácticos contenidos en otra sentencia previa, del orden civil o mercantil, cuando se trata de hechos que revisten carácter delictivo, puesto que aquellos son los únicos competentes para el enjuiciamiento de los delitos tipificados en el Código Penal.

A ello hay que añadir lo que se señala en la sentencia recurrida de que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de julio de 1996 deja sin efecto la quiebra necesaria respecto de los acusados Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel por no haber quedado acreditada su condición de socios, o en todo caso minoritarios en alguna sociedad instrumental del Grupo, pero afirma categóricamente la existencia del GRUPO ATHOS, como sociedad irregular y hace referencia a la magnitud que llegó a alcanzar como tal entidad mercantil. Respecto de los acusados, aún a pesar de no tener por acreditada su condición de socios, les considera gestores del GRUPO ATHOS y que ocupaban importantes cargos directivos dentro del mismo.

Esta condición de gestores del GRUPO ATHOS es lo que lleva al Tribunal de instancia a declarar su responsabilidad penal y civil.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 862/2010, de 4 de octubre , que para que opere la cosa juzgada se requieren los siguientes requisitos: 1) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso. 2) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas. 3) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena.

Y eso, por lo que se acaba de dejar expresado, no se ha producido en el supuesto que examinamos.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, a la legalidad y a la seguridad jurídica, en relación a los artículos 24 , 25 y 9.3 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que los ahora recurrentes denunciaron, en escrito de fecha 5 de mayo de 1993 (folios 5104 a 5106), los hechos por lo que, en definitiva, se ha seguido este procedimiento, y que el 19 de mayo de 1992 el Sr. Leonardo Segismundo prestó declaración como testigo sin que conste que lo hiciera como imputado ni que se le informara de los derechos que como tal le asistían, ante la Policía Judicial (folios 5118 a 5125), dando cuenta de todo por lo que fue preguntado y aportando los documentos que apreció oportunos con relación a lo que manifestó y que, en el mismo sentido, el 19 de mayo de 1993, el Sr. Mariano Fidel hizo lo propio (folios 5187 a 5192) y que el hecho de que estuvieran acompañados de Abogado ello no supone que prestaran declaración como imputados. Por todo ello se dice que se obtuvo de ellos, en ese estado de obligados a decir la verdad, los elementos que después han servido para incriminarles y posteriormente condenarles. Se reconoce que el mismo día 5 de mayo de 1993 Adriano Eleuterio compareció en dependencias de la Guardia Civil formulando denuncia contra Juan Arturo y se dice que los ahora recurrentes se limitaron a seguir órdenes de éste, que era quien disponía de todo el denominado GRUPO ATHOS.

Se sigue diciendo que los ahora recurrentes comparecieron en el Juzgado como perjudicados y en tal condición se les tuvo, en virtud de providencia de 19 de mayo de 1993, siendo que el 2 de febrero de 1994 se dispuso por el Juzgado el sobreseimiento provisional hasta tanto no fuera habido Juan Arturo y el Ministerio Fiscal interpuso recurso de reforma contra dicho Auto que fue estimado por Auto de 21 de marzo de 1994, acordando la práctica de diligencias y, entre ellas, la declaración de los ahora recurrentes como imputados.

Efectivamente, consta en las actuaciones que los acusados denunciaron los hechos sobre los que declararon como perjudicados y abiertas las Diligencias Previa, al folio 5584, obra escrito del Ministerio Fiscal por el que interpone recurso de reforma e interesa que se reciba declaración en calidad de imputados a los acusados ahora recurrentes. El recurso de reforma es estimado, folio 5615, y se acuerda recibir declaración a los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel en condición de imputados, en fecha 21 de marzo de 1994 en el Juzgado de instrucción nº 20 de Barcelona. Los recurrentes ya habían prestado declaración como imputados en el Juzgado de instrucción nº 31 de Barcelona el 21 de septiembre de 1993, en diligencias que se acumularon a las del Juzgado de instrucción nº 20. Finalmente también en esta condición lo hacen los días 8 y 17 de marzo de 1995 en este procedimiento (folios 9078 y 9139).

Es obvio que en esa condición de denunciantes, en la que voluntariamente se colocaron, declararon como testigos lo que estimaron por conveniente. El hecho de que posteriores investigaciones, denuncias y pruebas transformara su condición en la de imputados no constituye irregularidad alguna. Más aún cuando ya la tenían en otro procedimiento. Ha de rechazarse de plano que se haya practicado u obtenido prueba con infracción de derecho constitucional de ninguna clase, por el contrario, en cada momento se han respetado las exigencias no solo constitucionales sino procesales de los recurrentes, por lo que las pruebas obtenidas no están viciadas de nulidad.

Así se ha pronunciado esta Sala, como puede comprobarse con la lectura de la Sentencia 541/2006, de 16 de mayo , en la que se declara que el hecho de que el recurrente hubiere declarado primero como testigo y después como imputado, con instrucción de sus derechos, como así ocurrió, estando asistido de letrado, no significa ninguna irregularidad. En ningún lado de la sentencia recurrida se dice que su declaración como testigo fuera tomada en cuenta como prueba incriminatoria.

Y con igual criterio se pronuncia la Sentencia 827/2014, de 2 de diciembre , en la que se expresa que argumenta el recurrente que declaró como testigo, sin información de sus derechos, declaración, se indica por su representación procesal, que condicionó y limitó el derecho de defensa en el curso posterior del proceso, al menos durante dieciocho meses, hasta que se le recibe declaración como imputado. De donde concluye la nulidad de la declaración prestada como testigo, así como del resto de diligencias practicadas, que traen causa de la misma. Efectivamente, la posición de imputado permite a quien la ocupa iniciar el ejercicio del derecho de defensa; y en su consecuencia, no es posible valorar en contra de quien declara el contenido incriminatorio de sus manifestaciones si antes no se le ha informado debidamente de sus derechos ( STS núm. 774/2013, de 24 de octubre ). Pero sucede que la declaración prestada como testigo no ha servido como prueba de cargo y se añade que aquella ilícita declaración no resulta la exclusiva fuente probatoria y que las practicadas, con origen autónomo y diverso a la referida confesión, abocan al mismo acontecer declarado probado en autos.

La Abogacía del Estado, al impugnar el motivo, recuerda que la causa se inicia el 5 de mayo de 1993 al dictarse Auto de la misma fecha por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona , autorizando una entrada y registro como consecuencia de oficio policial obrante a los folios 5077 y siguientes, en el que se alude única y exclusivamente a las denuncias interpuestas por Adriano Eleuterio y Primitivo Tomas . Aun cuando los ahora recurrentes afirman que la denuncia que presentaron el 5 de mayo de 1993 debió presentarse por la mañana no hay prueba alguna de que ello fuera así. El hecho cierto es que el Auto que inició la presente causa se dicta a petición de la Policía Judicial y que esta alude exclusivamente a la denuncia presentada por otras personas distintas a los ahora recurrentes. Y en los antecedentes de la sentencia recurrida, apartado segundo, se recoge la multiplicidad de diligencias previas que se incoaron a partir del año 1993 como consecuencia de las denuncias interpuestas por los perjudicados. Además de las Diligencias previas 1447/93 incoadas por Instrucción nº 20 de Barcelona, con anterioridad se habían incoado las Diligencias Previas 254/93 por Auto de 28 de abril de 1993 Juzgado Instrucción nº 1 de Tortosa (folios 5700 a 5742, tomo 22), por denuncia interpuesta por German Vidal contra Mariano Fidel , presentada el 4 de octubre de 1991, ampliada en febrero de 1992. A la que hay que añadir que al folio 6011 (tomo 2) consta providencia de fecha 16 de julio de 1993 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona en el seno de las Diligencias Previas 2247/1993 acordando citar como denunciados a Juan Arturo , Mariano Fidel y Primitivo Tomas ; quienes declararon como imputados el 21 de septiembre de 1993 (folios 6030, y 6031). Esto es, en esta causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona que se acabó acumulando a las Previas 1447/1993 los ahora recurrentes declararon como imputados antes de que el Juzgado de Instrucción nº 20 acordara citarlos como imputados y dejara sin efecto la providencia de 19 de mayo de 1993 por la que los había tenido por personados como perjudicados. En segundo lugar, en el seno de las Diligencias Previas 1447/1993 los acusados nunca declararon como testigos en sede judicial. Tan solo declararon en sede policial el 19 de mayo de 1993, declaración que prestaron asistidos de Letrado, y esa declaración prestada en sede policial no puede constituir prueba de cargo y ciertamente, en el caso que examinamos, no ha tenido ninguna eficacia probatoria ya que no es cierto que en esa declaración ante la Policía se hubieran aportados datos esenciales para la investigación ya que los documentos aportados consistían en escrituras públicas que fueron posteriormente incorporados recabándolos de los Registros Mercantiles y protocolos notariales y el conocimiento más profundo de la estructura del GRUPO ATHOS se obtiene de documentos no aportados por los acusados, así señala la sentencia recurrida el memorándum publicado en 1989 y que consta a los folios 10682 a 10692, del tomo 44, que constituye a juicio de la Sala de instancia una pieza probatoria de singular importancia al constituir una auténtica declaración pública de lo que era y quien era en el Grupo Athos en ese año.

Por todo lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones constitucionales que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías y a la defensa, en relación al artículo 24 de la Constitución .

Tras recordar lo que se dispone en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (instrucción de derecho al imputado- investigado), se alega, en defensa del motivo, que los recurrentes prestaron declaración como imputados, por última vez, el 26 de febrero de 1996, por lo que con relación a los hechos que se han puesto de manifiesto con posterioridad a ese día no han prestado declaración ni han podido defenderse y se dice que ello es incompatible con el ordenamiento jurídico y que no debió decretarse el paso a la fase intermedia respecto a los ahora recurrentes.

Como se señala en la Sentencia recurrida, al dar respuesta a la misma invocación, no se tratan en absoluto de nuevos hechos y la garantía de audiencia se había cumplido con las múltiples declaraciones de los acusados que tampoco mostraron ningún interés por declarar nuevamente sobre hechos en absoluto novedosos por los que también se les imputaba, pudiendo haberlo hecho con solo pedirlo del juez, ex art. 400 de la LEcrim ., si así hubieran estimado que era necesario para su defensa.

Los recurrentes estaban personados en la causa y tuvieron conocimiento de todo lo actuado en ella a través de sus abogados de igual forma que se les comunicó el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y el Auto de apertura del juicio oral. De este modo, pudieron interesar la práctica tanto de la prueba que fuera precisa llevar a cabo en el Juzgado de Instrucción como proponer aquellas otras que a su derecho conviniera, en el juicio oral.

El proceso ha discurrido con todas las garantías para los recurrentes que han podido ejercer su derecho de defensa sin restricción alguna.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con todas las garantías y a la defensa, en relación al artículo 24 de la Constitución , con infracción, por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de los artículos 113 y 114 del Código Penal de 1973 , con relación a los artículos 131 y 133 del Código Penal de 1995 .

Se remite a lo expuesto en defensa del anterior motivo y se dice que habría operado la causa de extinción de la responsabilidad penal por prescripción. Se alega que el artículo 113 del Código Penal de 1973 establece que los delitos prescriben a los cinco años cuando la Ley señale una pena de prisión menor, y respecto al delito de apropiación indebida, al consignar como límite superior el de seis años de cárcel y según el artículo 114 del Código Penal de 1973 el término de la prescripción empezará a correr desde el día en que se hubiera cometido el delito, y se dice que ese plazo de cinco años para el ejercicio de la acción penal ya había transcurrido. Y en relación a los delitos contra la Hacienda Pública, se dice que el artículo 349 del Código Penal de 1973 impone una pena de prisión menor por lo que la conclusión sería la misma.

Se añade que no afecta el hecho de que la condena por delito de apropiación indebida lo sea como continuado pues aunque es cierto que el artículo 69 bis del Código Penal de 1973 prevé la posibilidad de que la pena llegue al grado medio superior, lo que situaría en la pena de prisión mayor, y que el plazo para el ejercicio de la acción penal sería de diez años, se dice que ello debió contemplarse en la sentencia de 10 de abril de 2015 y que ese no es el caso, al menos al parecer de los recurrentes, por lo que seguiríamos situados en una pena de prisión menor a la que se aplica un plazo de prescripción de cinco años.

Se argumenta en el motivo la prescripción del delito en tanto los perjudicados ejercen la acción penal en escritos de noviembre de 2002 y posteriormente en los años 2003, 2004 y 2005, por lo que siendo los últimos hechos referidos a los años 92 y 93, en aplicación del Código Penal de 1973 estarían prescritos.

El Tribunal de instancia rechaza la alegada prescripción señalando que los acusados pretenden considerar poco menos que hechos autónomos lo que no son mas que episodios de una delito masa con múltiples perjudicados. No se trata de hechos diferentes ni modifican en nada la dinámica comisiva, son episodios o manifestaciones o si se quiere resultados cuya prescripción se encuentra por supuesto suspendida por el ejercicio cierto y real de la acción penal respecto del hecho nuclear.

Como recuerda el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, falta la premisa principal del argumento formulado como sustento del recurso. Efectivamente, la prescripción del delito se produce desde que se dirige la acción contra los acusados, cuando se acuerda por el Juzgado de instrucción recibirles declaración en calidad de imputados, lo que sucede en unas diligencias en el año 1993 y en las otras en el año 1994. El ejercicio de la acción penal conlleva también la acción civil dimanante del delito, como bien es sabido, ex arts. 111 y 112 LECrim . Salvo que expresamente se renunciase o reservase por el perjudicado para ejercitarla más adelante. Iniciada la instrucción e investigación por unos hechos para dirimir la responsabilidad penal que en los mismos tuvieran los acusados, queda interrumpida la prescripción de los delitos que se determine finalmente que los hechos realizados son constitutivos, así como las responsabilidades civiles que por tal conducta se hubieran generado. Sin que en ningún momento hubieran transcurrido los tiempos necesarios para apreciar la prescripción.

El motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación al artículo 24 de la Constitución , y el principio de legalidad y de seguridad jurídica, en relación a los artículos 25 y 9.3 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que de la documentación obrante en la causa no resulta la intervención de los ahora recurrentes y que se impone recordar el momento en el que tuvieron participación en el denominado conglomerado societario, en qué mercantiles ostentaron cargo o relación, los actos que en su caso ejecutaron y de los que sea posible deducir su quehacer pretendidamente fraudulento y ello sin orillar, entre otros particulares, aspectos tales como su no intervención en las Comunidades de Bienes incluso en ejercicios en los que ni siquiera existía la participación de los recurrentes.

A continuación se hace una propia valoración de la prueba negando la participación de los recurrentes en los hechos que se les imputa en relación a todas las sociedades que se integran en ese conglomerado que era denominado GRUPO ATHOS y en las Comunidades de Bienes.

En relación a participación que se les atribuye en los hechos enjuiciados, se dice que el hecho de ostentar un determinado cargo en la sociedad o en su órgano de control no es por sí suficiente para concluir que se ha llevado a cabo un acto que quepa reputar de eventualmente fraudulento pues es imprescindible que se demuestre que han tenido participación y que esa participación es constitutiva de infracción penal y que en el supuesto que nos ocupa, tanto si se era administrador, miembro del Consejo de Administración, se contara con firmas en bancos, o se hubiera firmado un contrato de agencia, etc., es preciso que se acredite que, primero, se ha ejercicio el cargo en los hechos razón de la imputación, segundo, que se ha dispuesto del numerario de o de las cuentas, tercero, que el contrato de agencia es el medio para cometer la tropelía que se reprocha, etc., y eso no es lo acontecido en este asunto, de manera que los recurrentes deben ser excluidos apreciándose vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reiterando que los recurrentes nunca participaron, ni directa ni indirectamente, en actos que pudieran llegar a ser calificados de constitutivos de ilícito ni tuvieron noticia de actos que pudieran contar con esa calificación.

El Tribunal de instancia razona con profundidad y pormenorizadamente las pruebas que ha podido valorar para alcanzar la convicción que queda reflejada en el relato fáctico de la sentencia recurrida sobre la participación de los ahora recurrentes en los hechos que se les imputan.

En un primer apartado se refiere (A) a la prueba sobre los hechos y a la forma como se produjeron:

1. Significado del GRUPO ATHOS. - El análisis de la abundantísima documentación que obra en el procedimiento (entre otra mucha, diferentes atestados policiales - folios 7887 a 8006 del T 34; 13204 a 13218 T.53 y 14075 a 14207 del T 56-, ratificados en el acto del juicio por los agentes policiales que los realizaron Policías con Carnet Profesional No NUM001 ; NUM002 y NUM003 ; memorándum publicado en 1989 que consta en folios 10.682 a 10.692 del tomo 44; inscripciones registrales de las sociedades que constan en diversas partes del procedimiento Tomo 44, 45, y anexa al procedimiento de quiebra y archivador nº 4 de la documentación anexa sin numerar unida a este procedimiento; documentación acompañando a la querella del Sr. Domingo Desiderio , etc.. así como declaraciones de los acusados antes del juicio y parcialmente ratificada durante el mismo, y de los testigos comparecientes igualmente antes y durante el juicio y diferentes informes periciales de los peritos pertenecientes a la Hacienda Pública, ratificados en el acto del juicio, Srs. Alfredo Melchor , - F 5481 a 5534, 6444 a 6446, 8009 a 8047, 18541 a 18763, 22578 a 22635, 23898 a 23915 - , Sr. Alejo Humberto - F 20171 a 20231; 20232 a 20310, 20915 a 20944, 20945 a 20953, 21093 a 21094, 21675 a 21676, 21880 a 21990, 22897 a 22934, - y Dimas Alexis -F. 26045 a 26181, en los términos que se verá después, permite afirmar que: En los finales de 1987, 1988 y primeros meses de 1989 los acusados Don. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , conjuntamente con los fallecidos Don. Juan Arturo , Romualdo Higinio y Rodolfo Daniel , organizaron un complejo y opaco entramado de empresas, unas participadas por otras, todas ellas compartían administradores y accionariado, que operó en el mercado financiero bajo la denominación de "GRUPO ATHOS".

   En esta actividad "GRUPO ATHOS", a través de concretas sociedades constituidas legalmente y debidamente inscritas, actuaba formalmente en el mercado financiero, separadamente, pero en clara conexión con las entidades que dieron lugar al "BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES, S.A." ("FIBANC"), de quien a partir de un determinado momento de acuerdo con la legislación vigente fue agente y representante, y con cuyos fundadores, todos los referidos, incluidos los acusados, mantenían fuerte relación que se encuentran en el origen y razón de ser del grupo.

   Así Grupo Athos surgió para agrupar a los clientes que bien directamente o a través de asesores financieros estaban interesados en los productos financieros ofertados desde la entidad FIBANC, pero constituyendo una entidad independiente y separada de ésta, aunque a partir de un determinado momento relacionada jurídicamente a través del contrato de agencia, pero materialmente, por estrechas relaciones comerciales y de colaboración entre las dos entidades que se mantuvieron hasta los momentos de la crisis final del grupo, en que se rompe el contrato de agencia, si bien, ya en el último momento en que resultaba evidente la insolvencia del Grupo Athos, Fibanc sigue operando con él con aparente normalidad, además de que también se produce -finales de marzo de 2003- la operación calificable de muy sospechosa que pormenorizadamente se describe en los hechos probados, en que Fibanc presta una importante cantidad de dinero a "Chartax", pero avalando la operación "Ronsidor" dentro de la cuenta de crédito que mantenía con Fibanc, garantizada con una hipoteca de máximo sobre los locales de la Travesera de Gracia no 30 de Barcelona, pero que implicó, además de la obtención de un metálico de 184 millones de pesetas que fue distraído por los gestores de Athos de su uso exigible, ya que no lo aplicaron a la devolución de los créditos de los inversionistas sino a otros usos desconocidos, la adjudicación de los indicados locales comerciales por parte de Fibanc, que ejecutó la hipoteca y se los adjudicó previsiblemente por un valor muy inferior al de mercado.

   Por otra parte, si bien, ninguno de los numerosos testigos comparecientes en el acto de la vista así lo ha manifestado directamente, si aparece en diversos testimonios, denuncias (Sr. German Vidal ) y querellas (Don. Domingo Desiderio T. 1), periciales y atestados policiales, durante la tramitación del procedimiento y claramente se colige de una serie de hechos que singularizan la tramitación de este procedimiento y permiten el completo entendimiento de los hechos, que lo singularizaba y fue la razón de ser del surgimiento y desarrollo del grupo Athos es que su principal objeto era operar en el mercado financiero no bancario para la captación de dinero de inversores y su posterior colocación en activos financieros y monetarios, percibiendo un beneficio económico con ello, pero con el ofrecimiento, sino a todos, si al menos a una parte sustancial de sus clientes inversores interesados en mantener su dinero y sus rentas ocultas de la Hacienda pública, además de altos intereses por sus inversiones, la máxima opacidad fiscal, por lo que una de las razones de existencia del "GRUPO ATHOS" y del complejo entramado societario que se encontraba detrás era precisamente dificultar cualquier control fiscal sobre su actividad.

   El sistema utilizado en este caso por el Grupo Athos a través de su sociedades fueron inicialmente la constitución de comunidades de bienes (CB) para la adquisición de activos financieros públicos y privados ocultado con ello la identidad real de sus clientes, eludiendo el cumplimiento de las obligaciones tributarias y el pago de los impuestos por dicha actividad, como facilitando que así lo hicieran los clientes. Posteriormente con la misma facilidad se utilizó el sistema de sociedades constituidas ficticiamente dentro de la Comunidad Autónoma Vasca, con domicilio fiscal en dicha comunidad, con objeto de realizar inversiones en activos financieros o patrimoniales a su nombre con la

   Finalmente, por sus características, la oscuridad y dificultades de control público sobre la forma de operar de este grupo, organizado en gran medida como una maquinaria de elusión de obligaciones financieras y fiscales y de defraudación fiscal, permitió que se desviaran de su destino los fondos aportados por los clientes para ser invertidos en valores seguro, aplicando su dinero, en unos casos, a fines distintos a aquellos para los que les había sido entregado y, en otros, destinándolo directamente a inversiones inmobiliarias engañosas en el Principado de Mónaco, donde el "GRUPO ATHOS" se encontraba realizando inciertas inversiones inmobiliarias a nombre de sociedades monegascas, participadas a su vez por un conjunto de sociedades offshore, radicadas en Holanda, Gibraltar y las Antillas holandesas, controladas, todas ellas, directa o indirectamente, por Juan Arturo , colaborando en todo ello, como artífices principales, tanto en la elaboración de la estructura comercial de captación de clientes como en las técnicas y contables de inversión de colocación del dinero, ambos acusados, diluyéndose una parte importante del capital captado en la última fase, en el año 1992, a través del complejo entramado de sociedades instrumentales descrito, desapareciendo, sin ser devuelto a diversos inversores ni pagados los intereses pactados.

2. Origen de la organización financiera "GRUPO ATHOS" , en el periodo comprendido entre los años 1985 y 1988. Igualmente la abundantísima documentación existente en el procedimiento, testificales de los funcionarios de Policía con carnet profesionales números NUM001 , NUM002 y NUM003 , que instruyeron los diferentes atestados, propias declaraciones de los acusados, testificales de las personas que se citan, e informes periciales del Sr. Alfredo Melchor permiten afirmar que los Sres. Florentino Urbano , Modesto Belarmino y Luciano Domingo con anterioridad a diciembre de 1985 disponían de una entidad gestora de fondos de inversión denominada "FIBANC INVERSIONES, S.A." y ante su interés en constituir un banco privado, vendieron el 23 de diciembre de 1985, el 100% de las acciones de la compañía financiera, "FIBANC, COMPAÑÍA DE FINANCIACIÓN, S.A.", a Don. Juan Arturo , Rodolfo Daniel y Romualdo Higinio , traspasándoles la totalidad del fondo de negocio y la red comercial de dicha sociedad, que pasó a denominarse "AMECSA CÍA DE FINANCIACIÓN, S.A." ("AMECSA"), estableciendo su domicilio social en la Vía Augusta, número 13 de Barcelona. Inicialmente, la principal actividad de "AMECSA" consistió en la comercialización de "Fondiner", un fondo de inversión en activos monetarios de "FIBANC INVERSIONES, S.A.".

   Posteriormente, a principios del año 1986, los Sres. Juan Arturo y Romualdo Higinio , asesorados por el asesor fiscal Sr. Benigno Leandro , relacionado con "FIBANC INVERSIONES, S.A.", con la finalidad de canalizar las inversiones de los clientes ahora de "AMECSA", captados a través de la red comercial recibida de "FIBANC, COMPAÑÍA DE FINANCIACIÓN, S.A.", mantener opaco el dinero y los beneficios de la inversión de los clientes que lo desearan, constituyeron ocho comunidades de bienes ( DIRECCION000 , C.B.; DIRECCION001 , C.B.; DIRECCION002 , C.B.; DIRECCION003 , C.B.; DIRECCION004 , C.B.; DIRECCION005 , C.B.; DIRECCION006 , C.B. y DIRECCION007 , C.B.), comunidades de bienes que inicialmente se domiciliaron en la sede de "FIBANC INVERSIONES, S.A.", y que, posteriormente, en el año 1987 trasladaron a una oficinas situadas en la Travesera de Gracia no 30 de Barcelona. Igualmente constituyeron tres sociedades instrumentales, denominadas: "RONSIDOR, S.A.", "CHARTAX, S.A." y "3CRISCA, S.A.", a cuyo nombre fue transferida la totalidad de los activos inmobiliarios de "AMECSA", quedando la propiedad de la nueva sede social de "AMECSA" a nombre de "RONSIDOR, S.A."

   Fue a finales del año 1987, cuando los Sres. Juan Arturo , Rodolfo Daniel y Romualdo Higinio deciden expandir sus actividades financieras mediante la creación del "GRUPO ATHOS". Dejaron a la sociedad "AMECSA CÍA DE FINANCIACIÓN, S.A." inactiva, cambiando su domicilio social y fiscal a la CA Vasca y adquirieron "FALLETSI, S.A.", una sociedad de las llamadas preconstituidas a la que traspasaron todo el fondo de comercio y las actividades de "AMECSA", sociedad que, a partir del 2 de enero de 1988, pasó a denominarse: "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", erigiéndose en la sociedad epicentro, verdadera motora de toda la actividad comercial y financiera del Grupo y en torno a la que se estructura todo el entramado empresarial de sociedades instrumentales y patrimoniales necesarias para las diversas actividades y forma de operar del grupo que fue conocido desde entonces en el mercado financiero español bajo la denominación de "GRUPO ATHOS", con sede en la Travesera de Gracia, número 30, de Barcelona, con delegaciones en diversas Comunidades Autónomas e inversiones en Mónaco. Esta sociedad era gestionada desde sus oficinas en Barcelona tanto en su vertiente comercial como técnica y contable por los acusados Srs. Mariano Fidel y Leonardo Segismundo , si bien bajo la dirección máxima de Juan Arturo , como cúspide de todo el entramado.

3. Creación del entramado societario "GRUPO ATHOS" (1988-1990) en torno a la actividad iniciada por AMECSA . Incorporación de los acusados Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel al "GRUPO ATHOS". La incorporación de los acusados Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel al "GRUPO ATHOS" se produjo en el año 1988, pasando a asumir desde el inicio de su incorporación, como personas de confianza de los fundadores respectivamente la dirección financiera y la dirección comercial de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", compañía en la que ejercieron como apoderados desde el año 1990, pasando a ser administradores solidarios desde el 18 de junio de 1990, cargo que ostentaron ambos de forma ininterrumpida hasta su cierre y desaparición del grupo, en el mes de abril de 1993.

   Durante los años 1988 y 1989, los fallecidos, Sres. Juan Arturo y Romualdo Higinio , con la colaboración de otras personas, entre ellas, como más relevantes los acusados, Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , diseñaron y desarrollaron la estructura interna del "GRUPO ATHOS", como un conglomerado de sociedades con la apariencia externa de un grupo empresarial, pero que, en realidad, estaba integrada por sociedades de cartera, patrimoniales e instrumentales para la actividad de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", manejadas de forma unitaria bajo un mismo centro de dirección.

4. Sociedades que componían el GRUPO ATHOS. De forma mas pormenorizada a como consta en el relato fáctico, debe señalarse que EL GRUPO ATHOS estaba integrado por:

   "ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS, S.A", con sede en Travesera de Gracia 30 de Barcelona y con un capital de 100 millones de pesetas representado por acciones suscritas por ATHOS INVESTMENT HOLDING LIMITED S.A y posteriormente accionariada por otra sociedad patrimonial del grupo ("3CRISCRA, SA"). Esta última fue constituida a su vez por Juan Arturo pero su capital en la época de autos se hallaba íntegramente suscrito por una sociedad holandesa "ATHOS NEDERLAND HOLDING B. V." (más tarde denominada "FONTVIELLE NEDERLAND HOLDING B.V."), cuya principal característica era la opacidad de su accionariado real, al esconderse éste tras la fiducia de profesionales holandeses. Los acusados ostentaban la condición de Administradores solidarios de ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS S.A desde el 18 junio de 1990 (F. 5157 T.19).

   "ATHOS INVESTMENTS HOLDING LIMITED, S.A.", constituida el 18 de marzo de 1988, con la intención de que actuara como sociedad de cartera del "GRUPO ATHOS", por los Sres. Juan Arturo y Romualdo Higinio , junto con los acusados, éstos con una participación mucho menor que los anteriores, aunque desempeñaron funciones de miembros del consejo de administración. Ostentó la condición de socio único de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." hasta el año 1991. Tenía su sede social en Travesera de Gracia 30 de Barcelona.

   "ATHOS INVESTMENTS LIMITED, S.A.", constituida el 5 de mayo de 1988 por Pablo Eulogio , persona estrechamente vinculada a Juan Arturo , participada al 100% por la anterior "ATHOS INVESTMENTS HOLDING LIMITED, S.A." Su presidenta inicialmente fue Emma Matilde , hermana de Juan Arturo . Su domicilio social estuvo en Avda. Diagonal 469 5°-2a Barcelona, coincidente con el de ATHOS MERCHANT SA. Los acusados desempeñaron también las funciones de miembros del consejo de administración desde el año 1989. Posteriormente, esta sociedad sería utilizada para ostentar la titularidad de las acciones de una sociedad monegasca "SCI ATHOS PALACE", a cuyo nombre fue adquirido un edificio de oficinas en el centro de Montecarlo, llamado "ATHOS PALACE".

   El día 5 de octubre de 1988, los acusados, juntamente con Juan Arturo y Romualdo Higinio , constituyeron "ATHOS IMPORT-EXPORT, S.A.", sociedad en la que ambos acusados desempeñaron las funciones de miembros del consejo de administración y, Leonardo Segismundo , el de consejero delegado, conjuntamente con Juan Arturo .

   El día 3 de enero de 1989, se constituyó "ATHOS MERCHANT, S.A.", compañía participada al 50% por "ATHOS INVESTMENTS HOLDING LIMITED, S.A." y al 50% por Agapito Diego y Evaristo Obdulio , personas ajenas al "GRUPO ATHOS". Esta sociedad, compartía imagen corporativa con dicha organización y contó con colaboradores comunes, desarrollando una actividad al servicio de "ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS, S.A" durante los años 1989 y 1990 en unas oficinas ubicadas en Avenida Diagonal, número 469 de Barcelona, centrada en la captación y gestión de inversiones en deuda pública, que se canalizaron a través de comunidades de bienes que operaron con "FIBANC" y en menor medida con "SAUDESBANK" y "SINDIBANK". A resultas de la actividad de dicha mercantil, no se derivó perjuicio alguno para sus inversores, pero si para la hacienda pública en los términos vistos con anterioridad.

   A finales del año 1989, se domicilió en la sede del "GRUPO ATHOS" una sociedad previamente constituida por Juan Arturo , denominada "JOALAN, S.L.", en la que el acusado, Leonardo Segismundo , desempeñó las funciones de apoderado. La única funcionalidad conocida de dicha sociedad fue la de haber sido utilizada por los acusados para asumir la titularidad fiduciaria de numerosos inversores durante el proceso concursal de "PAPELERA ESPAÑOLA, S.A.", sin que éstos recuperaran finalmente sus inversiones.

5. Actividades desarrolladas por los acusados y por "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A. "

9. Actividades desarrolladas por el "GRUPO ATHOS" en el periodo (1988-1990):

   Hasta la definitiva constitución del "BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES, S.A.", el "GRUPO ATHOS", actuando bajo la dirección de Juan Arturo , Romualdo Higinio y los acusados, siguió comercializando los productos de "FIBANC INVERSIONES, S.A.", manteniendo también fluidas relaciones comerciales diversificadas, aunque en menor medida que con Fibanc, con otras entidades crediticias, tales como: "SINDIBANK", "SAUDESBANK" y "BANCA CATALANA".

   A partir del día 20 de diciembre de 1988, estrechó sus relaciones con "FIBANC INVERSIONES, S.A." (absorbida posteriormente por "FIBANC") y, a través de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", suscribió un contrato de representación para comercializar en exclusiva los productos: "Fondiner" (fondo de inversión en activos monetarios) y "Multicuenta" (apertura de cuentas de gestión patrimonial integral). En virtud del referido contrato, el "GRUPO ATHOS" adscribió su propia organización comercial y todos sus empleados y dependientes a la comercialización de dichos productos, asumiendo la obligación de abstenerse de comercializar por cuenta propia o de terceros cualquier otro tipo de producto financiero que pudiera competir con los contratados (f. 14.399 T 57).. "FIBANC INVERSIONES, S.A.", dirigió una carta al "GRUPO ATHOS", a la atención del acusado, Leonardo Segismundo , por la que le ofrecían una comisión extraordinaria de 100.000 Pts. por cada 100 millones de pesetas de incremento mensual que se produjera "en el saldo medio conjunto de los clientes afectos a red comercial de Athos" (f. 14.398 T 57).

   A partir de la constitución de "FIBANC", en el año 1989, Modesto Belarmino y Luciano Domingo acordaron con los responsables del "GRUPO ATHOS" la ampliación de su actividad comercial, mediante la apertura de delegaciones en distintos puntos de España (Madrid, Zaragoza, Tortosa, Gerona, Tarragona, Málaga, Oviedo, etc...), en las que el "GRUPO ATHOS" se presentaba al público como entidad delegada de "FIBANC", y, en dicha condición, bajo el asesoramiento de Benigno Leandro (miembro del consejo de administración de "FIBANC"), Romualdo Higinio y los acusados, Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , replicaron la fórmula que había sido utilizada anteriormente por "AMECSA" y por "ATHOS MERCHANT, S.A." y, entre los años 1989 y 1990, utilizaron un conjunto de comunidades de bienes.

   Finalmente, con motivo de la entrada en vigor de la Ley del mercado de valores, el día 9 de noviembre de 1990 "FIBANC" suscribió un contrato de agencia y representación con "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." (representada en aquel acto por Leonardo Segismundo ), en virtud del cual dicha mercantil pasó a ser agente en exclusiva de "FIBANC" para "la suscripción o negociación de valores, suscripción y reembolso de participaciones en Fondos de Inversión y la comercialización de otros productos financieros" en todo el territorio nacional. Al asumir dicha representación, el agente se obligó a poner "a disposición de tal actividad su propia organización comercial y estructura administrativa" y asumió la obligación de abstenerse de comercializar, por cuenta propia o de terceros, cualquier producto financiero que pudiera competir con los contratados, quedándole expresamente prohibido "aceptar del cliente cantidades en efectivo, talones o cheques al portador" y reservándose "FIBANC" la facultad de comprobar el estricto cumplimiento de dichas obligaciones. En el anexo del citado contrato, se fijaron las comisiones que "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." tenía que recibir por su actividad, estableciéndose, entre otros porcentajes: un 0,70% sobre el producto "Cash Management Fondiner" (a partir de 500.000 Pts.); un 0,70% sobre el producto "Cash Management P.T." (a partir de 500.000 Pts.); un 1,10% sobre el producto "Multicuenta" (a partir de 500.000 Pts.) y un 0,85% sobre el producto "Cuenta Exclusiva" (a partir de 500.000 Pts.) (f. 14.407 T 57).

   A partir de la fecha de dicho contrato (09.11.1990), "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.L." empezó a trabajar en exclusiva para "FIBANC" y adquirió notoriedad en todos los círculos financieros que la organización conocida como "GRUPO ATHOS" era el principal agente y representante de "FIBANC" en todo el territorio nacional.

   ii) Creación del entramado societario del "GRUPO ATHOS" con intereses en el extranjero (1989-1991) : Paralelamente, mientras Romualdo Higinio y los acusados dirigían desde España las actividades de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", Juan Arturo estableció su residencia al Principado de Mónaco y, conjuntamente con los acusados, urdió un plan encaminado a utilizar el dinero captado por "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." y desviarlo para realizar inversiones inmobiliarias en Montecarlo a nombre de sociedades vinculadas al "GRUPO ATHOS", a cuyo fin, decidieron todos ellos: ordenar la creación o adquisición de un conjunto de sociedades monegascas, que sirvieran para ostentar la titularidad de las adquisiciones inmobiliarias en el Principado de Mónaco; un entramado de sociedades offshore, radicadas en Holanda, Gibraltar y las Antillas holandesas, que sirvieran para controlar todos los intereses del "GRUPO ATHOS" desde paraísos fiscales; y un conjunto de sociedades españolas, que sirvieran como instrumentos de canalización del dinero desde España hacia el Principado de Mónaco.

   Así, durante los años 1989 y 1990, Juan Arturo , con el conocimiento y la participación de los acusados, creó en Mónaco las sociedades: "ATHOS S.A.M.", "ATHOS BUSSINES CENTER", "ATHOS PRESTIGE", "SCI ATHOS PALACE" (a cuyo nombre fue posteriormente adquirido un edificio denominado "ATHOS PALACE") y "SCI LE CONCORDE" (a cuyo nombre fue posteriormente adquirido un edificio denominado "LE CONCORDE"); y ordenó a un despacho holandés de abogados, la creación o adquisición de las sociedades: "D"ARTAGNAN INVESTMENT, B.V.", cuya función consistió en abrir diversas cuentas bancarias en Montecarlo, destinadas a recibir las transferencias dinerarias procedentes de las inversiones captadas por "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." en España y aplicarlas a los negocios e inversiones del "GRUPO ATHOS" en el Principado de Mónaco; y "ATHOS NEDERLAND HOLDING, B.V." (que después pasó a denominarse: "FONTVIELLE NEDERLAND HOLDING, B.V."), a favor de la cual transmitieron en 1991 Juan Arturo y los acusados, la titularidad del 100% de las acciones de la sociedad patrimonial "3CRISCA, S.A." (que era a su vez titular del 100 % de las acciones de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A."), y, a favor de la cual, transmitió posteriormente Juan Arturo , con el conocimiento de los acusados, el 100% de "RONSIDOR, S.A." y el 100% de "CHARTAX, S.A.".

   Por último, a través del mismo despacho de abogados, se constituyó una sociedad offshore, radicada en las Antillas holandesas, denominada "CORPORACION CUSTODIAN, B.V.", que pasó a ostentar el 100% de las acciones de "D"ARTAGNAN INVESTMENT, B.V." y de "ATHOS NEDERLAND HOLDING, B.V.", de manera que la totalidad de los intereses y propiedades que el "GRUPO ATHOS" tenía en España pudo ser controlada desde una sociedad ubicada en un paraíso fiscal, cuya titular real aparente era una testaferro residente en Gibraltar y empelada de un notario actuante en dicha colonia británica, Doña. Rosario Tatiana , a la cual encargaría, posteriormente, Juan Arturo , con el conocimiento y la aquiescencia de los acusados, la constitución de seis sociedades gibraltareñas que acabarían siendo las destinatarias de los derechos de propiedad de la sociedad monegasca "SCI LE CONCORDE", propietaria, a su vez, del edificio "LE CONCORDE". Las facturas del bufete de abogados que intervino en la constitución de dichas sociedades instrumentales fue negociada por Leonardo Segismundo y satisfecha por "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A."

   Del mismo modo, en ejecución del plan que había urdido con los acusados, Juan Arturo encargó a su abogado de confianza, Pablo Eulogio , que adquiriera o constituyera seis sociedades limitadas, sin estructura empresarial ni actividad mercantil real, con el fin de utilizarlas para canalizar el dinero procedente de los inversores de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." hacia el extranjero; mandato que cumplió dicho abogado el día 19 de noviembre de 1990, adquiriendo para el "GRUPO ATHOS" las sociedades: "ECHARRE, S.L.", "OSTOLA, S.L.", "IGARTU, S.L.", "IGARRITU, S.L.", "AMÉZOLA BEKOA, S.L." y "ALDAPABERRI, S.L.", todas ellas radicadas en un domicilio social ficticio de Bilbao. Y, por último, con el fin de culminar la trama, Juan Arturo , a través de Doña. Rosario Tatiana y con el conocimiento de los acusados, constituyó en el año 1991 una sociedad anónima llamada "ADUNAT, S.A.", a cuyo nombre ordenó abrir una cuenta bancaria en "FIBANC" (número 551.000298.4), que fue utilizada por los acusados para domiciliar en ella las remesas de efectos cambiarios (letras y pagarés de empresa) depositados por los inversores en "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", adquiriendo así plenas facultades de disposición sobre los importes dinerarios obtenidos a través de la presentación al cobro de dichos títulos.

   iii) Actividades desarrolladas por los acusados y por "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", como agente en exclusiva de "FIBANC", durante el periodo (1990-1993): al poco tiempo de haber entrado en vigor el contrato de agencia suscrito con "FIBANC" (09.11.1990), se produjo la separación de Rodolfo Daniel y Romualdo Higinio del "GRUPO ATHOS", quedando los acusados, Rodolfo Daniel y Mariano Fidel , como únicos encargados y responsables de la dirección, la gestión y la administración de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." en España, con firma autorizada en todas sus cuentas bancarias; mientras que Juan Arturo asumió la dirección, la gestión y la administración de todos los intereses del "GRUPO ATHOS" en el Principado de Mónaco, si bien visitaba con cierta frecuencia las oficinas donde radicaba y operaba el Grupo en Barcelona.

   iv) Operativa de la captación de inversores: los acusados (principalmente, Mariano Fidel , que actuaba como director comercial) ordenaron y organizaron el sistema de captación de clientes para "FIBANC" a través de la red de intermediarios comerciales que habían heredado en su día de "AMECSA", ampliada por la red de delegados territoriales que habían desplegado durante los primeros años de actividad del "GRUPO ATHOS", los cuales operaban a modo de colaboradores o subagentes, concertando sus retribuciones y sus comisiones con "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A."

   Algunos intermediarios comerciales, como los Sres. Porfirio German o Herminio Bernabe , tenían despacho propio en la sede central del "GRUPO ATHOS" en Barcelona y recibían allí a sus clientes; otros procedían de "FIBANC", como el Sr. Florentino Prudencio ; y otros estaban al frente de las distintas delegaciones territoriales y recibían en ellas a sus clientes, como los Sres. German Vidal (delegado del "GRUPO ATHOS" en Tortosa y apoderado de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." desde el 20 de junio de 1990); la Sra. Carmela Otilia y el Sr. Leovigildo Gaspar (delegados del "GRUPO ATHOS" en Zaragoza); Don. Rogelio Genaro (delegado del "GRUPO ATHOS" en Tarragona, el cual estaba dado de alta como trabajador de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.); el Sr. Gines Artemio (delegado del "GRUPO ATHOS" en Reus) o el Sr. David Celso (delegado del "GRUPO ATHOS" en Gerona), entre otros.

   El éxito de la gestión comercial desarrollada por "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." en este periodo, se basó, principalmente, en ofertar sistemas de inversión que garantizaran la opacidad de ésta conservando el anonimato de los inversores, pero aplicando el dinero a los productos financieros de confianza que comercializaba, tanto por su procedencia, como por su relación bancaria con FIBANC, de quien actuaba como agente o representante, circunstancia ampliamente publicitada tanto en las dependencias de la sede central del "GRUPO ATHOS" y de sus delegaciones, donde, además, se proporcionaba a los clientes folletos, publicidad y recortes de prensa de su representada y se les presentaban los distintos productos de "FIBANC" que se comercializaban, explicándoles sus características y su rentabilidad.

   V) Productos relacionados con FIBANC comercializados por Grupo Athos (Athos Administración de Patrimonios, SA) entre los inversores:

9. Fondos de inversión:.......

   ii. Activos financieros de renta fija: .... el beneficio de "FIBANC" en el diferencial entre el precio satisfecho al tenedor y el obtenido del inversor, y el de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." en la comisión pactada con "FIBANC".

   iii. Activos monetarios:....

   vii. Entrega y recepción del dinero de los inversores: excepto en los casos en que la inversión consistiera en la suscripción de "Fondiner", en que el inversor recibía el título de suscripción directamente de "FIBANC", los inversores que acudían a la sede de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." entregaban allí su dinero, en efectivo o cheques bancarios; mientras que los inversores captados a través de las delegaciones territoriales de la compañía, bien entregaban su dinero, en efectivo o mediante cheques bancarios, a los delegados o intermediarios comerciales de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIO, S.A." contra entrega de un recibo provisional o bien lo ingresaban a través de las oficinas del BANCO DE FOMENTO, S.A. (con quien "FIBANC" tenía suscrito un acuerdo de colaboración), en una cuenta de "FIBANC", ...

   viii. Reembolso de las inversiones: cuando el inversor había adquirido una letra de cambio o un pagaré de empresa, tenía que dirigirse a la sede del "GRUPO ATHOS" ...

9. Reinversiones: Era frecuente que en el caso de las inversiones en activos monetarios muchos inversores optaran bien por retirar los intereses y reinvertir el capital al vencimiento de la operación o bien por reinvertir el capital y los intereses a un nuevo vencimiento, en tales casos, bastaba con que comunicara anticipadamente su voluntad a "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." para que se le canjease su resguardo vencido por un nuevo resguardo ....

   ix. Control y gestión de las inversiones: Los acusados, Leonardo Segismundo y Mariano Fidel como administradores generales de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." determinaron, mediante instrucciones cursadas a sus empleados para que los resguardos numerados expedidos en los impresos del "GRUPO ATHOS" que servían como justificante de las inversiones en activos financieros y activos monetarios de los clientes, fueran siempre firmados...

   Las personas encargadas por los acusados de controlar los listados internos en los que se reseñaba la identidad de los inversores o su referencia alfanumérica y las características de las inversiones fueron: Cornelio Leopoldo (hasta el 13 de mayo de 1991) y Fausto Octavio , los cuales tenían, a su vez, que supervisar el control de los vencimientos de las inversiones en activos monetarios y los flujos de información con "FIBANC" sobre las órdenes de inversión, reinversión o desembolso, funciones que tenían encomendadas Olga Herminia y Fatima Ofelia , administrativas de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A."....

   A través de la operativa descrita, que fue implantada en "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." de forma consensuada entre las personas que tenían capacidad de decisión sobre los aspectos organizativos básicos de la entidad, Juan Arturo y los dos acusados, y que fue perfectamente conocida y tolerada en todo momento por "FIBANC" que recibía sin objeción aparente los envíos de dinero desde "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", se quebrantó la prohibición de que el "GRUPO ATHOS" pudiera "aceptar del cliente cantidades en efectivo, talones o cheques al portador", garantía básica para asegurar la imposibilidad de distracción a otros fines distintos de los previstos en la inversión del dinero de los inversores, lo que sin duda posibilitó que se pudieran producir los hechos que han dado origen a la presente causa.

   El último de los contratos de agencia entre "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." (representada también en aquel acto por el acusado, Leonardo Segismundo ) y FIBANC se suscribió directamente, tal como se había previsto en el contrato anterior, con su subsidiaria especializada "AGENCIA DE VALORES FIBANC AV, AGENCIA DE VALORES, S.A." (sociedad comercializadora participada al 100% por "FIBANC" y cuya actividad fue posteriormente absorbida por dicha entidad financiera), el día 19 de diciembre de 1992. Este contrato de agencia suscrito ya en un momento en que era patente el inicio de la crisis del grupo Athos" fue en términos similares al anterior.

   f). Desviación del dinero procedente de las inversiones

   i)Desviación del dinero procedente de las inversiones en activos monetarios: A partir de un momento determinado Juan Arturo y los acusados, Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , aprovechando de la falta de control sobre los inversiones que tenían los clientes de ATHOS, entre otras razones por las características de opacidad que tenían sus inversiones, a lo que contribuía la permisividad y malas prácticas del propio "FIBANC", que les había consentido que aceptaran dinero en efectivo y cheques bancarios de los inversores en las propias oficinas de ATHOS que luego era transportado por mensajeros ( Feliciano Imanol ) hasta FIBANC y utilizando el conjunto de sociedades instrumentales creadas al efecto entre 1987 y 1991 entre ellas ADUNAT SA, decidieron, sin autorización ni conocimiento de los inversores ni de sus propios delegados territoriales e intermediarios comerciales, en unos casos realizar las inversiones pactadas, pero a nombre de sociedades controladas, directa o indirectamente, por Juan Arturo ; y, en otros aplicar directamente el dinero captado a fines distintos de los que les habían sido encomendados por los inversores.

   Del mismo modo, aprovechándose de las características de opacidad que les ofrecía el producto "Cash Management P.T.» y de la total ausencia de control por parte de "FIBANC" sobre la identidad real de los inversores que habían contratado dicho producto (al poner a disposición de los acusados tanto las referencias técnicas alfanuméricas que debían identificar al titular de cada cuenta como las cartulinas donde debían firmar las personas autorizadas por el titular de la inversión para cursar las órdenes de compra y reembolso de deuda pública que debían realizarse con cargo a los fondos dinerarios constituidos bajo las expresadas referencias alfanuméricas), Juan Arturo y los acusados, Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , incumpliendo las obligaciones contraídas con los inversores y sin su autorización ni su conocimiento, decidieron, en unos casos realizar las inversiones pactadas, pero a través de cuentas "Cash Management, PT" controladas, directa o indirectamente, por "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." desde las que los acusados cursaron órdenes de adquisición de deuda pública a favor de sociedades instrumentales controladas, directa o indirectamente, por Juan Arturo , con cargo a los fondos dinerarios provenientes de los inversores; y, en otros casos dar instrucciones a los inversores para que ingresaran su dinero en cuentas abiertas en "FIBANC" a nombre de sociedades instrumentales controladas, directa o indirectamente, por los acusados o por Juan Arturo .

   Al producirse el vencimiento de las inversiones en deuda pública que habían sido ordenadas por los acusados a favor de las sociedades instrumentales del "GRUPO ATHOS" o al hacerse efectivos los ingresos que los inversores, siguiendo las instrucciones de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", habían ordenado en las cuentas bancarias que las sociedades instrumentales del "GRUPO ATHOS" mantenían abiertas en "FIBANC", el control del producto de una gran parte de las inversiones pasó a residir, directa o indirectamente, en Juan Arturo , quien con el conocimiento, la colaboración y la aquiescencia de los acusados, dispuso del dinero procedente de los inversores, bien mediante extracciones en efectivo o cheques bancarios al portador cuyo destino final se desconoce, bien mediante transferencias bancarias que fueron a parar, directa o indirectamente, a las inversiones que el "GRUPO ATHOS" mantenía en el Principado de Mónaco.

   ii. Desviación del dinero procedente de las inversiones en activos financieros: ... Así, aquellos inversores que habían adquirido letras de cambio o pagarés de empresa ofertados por "FIBANC" y que los depositaron en "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." a finales del año 1992 o principios de 1993 para que se realizara su gestión de cobro a través de "FIBANC", resultaron perjudicados porque los acusados, Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , conscientes ya de la insolvencia de su organización, en lugar de cumplir con el mandato conferido por sus inversores, presentaron al cobro dichos efectos a través de terceras personas o sociedades instrumentales, apropiándose o desviando el producto obtenido de los mismos, con el consiguiente perjuicio de sus clientes.

   Del mismo modo, aquellos inversores que habían adquirido participaciones en letras de cambio a través de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIO, S.A.", con vencimientos posteriores al inicio de la crisis definitiva del "GRUPO ATHOS", también resultaron perjudicados porque los acusados, Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , en lugar de cumplir con las obligaciones contraídas frente a los inversores en el momento de la adquisición de su participación en el activo financiero, se aprovecharon del endoso en blanco de las letras que tenían depositadas y las presentaron al cobro a través de terceras personas o sociedades instrumentales, apropiándose o desviando el producto obtenido de las mismas, con el consiguiente perjuicio de sus partícipes.

7. Mecanismos utilizados por los acusados para desviar el dinero procedente de las inversiones de los clientes de "FIBANC".

9. Las denominadas "sociedades vascas": actuando según el plan urdido previamente con Juan Arturo , los acusados, aprovechándose de la total ausencia de cualquier control por parte de "FIBANC" sobre la identidad real de los inversores de los que procedía el dinero captado por mediación de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." para ser invertido en deuda pública, firmaron personalmente y presentaron a la firma a terceras personas vinculadas al entorno del "GRUPO ATHOS" todas las cartulinas que les habían sido previamente facilitadas por "FIBANC" con el fin de recoger las firmas o rúbricas con las que debían cursarse y autorizarse las órdenes de inversión en Letras o Pagarés del Tesoro que debían materializarse con cargo a los fondos dinerarios procedentes de los inversores que habían sido ingresados en cada una de las referencias alfanuméricas que identificaban las cuentas "Cash Management" de "FIBANC".

   .......Así, entre el 18 de febrero de 1991 y el 2 de octubre de 1992, el importe de las inversiones en deuda pública ordenadas por los acusados a favor de dichas "sociedades vascas" ascendió a la suma de 9.342.199.492 Pts. (2.671.692.531 Pts., ingresados mediante cheques u órdenes de transferencia a favor de "FIBANC" y el resto mediante ingresos en efectivo realizados por "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." a través de Feliciano Imanol ). "

   En cuanto a las salidas ordenadas de las cuentas de las mencionadas "sociedades vascas" con la colaboración y el conocimiento de los acusados, son destacables, entre otros, los siguientes movimientos:

   El día 17 de marzo de 1992, las sociedades "ALDAPABERRI, S.L." y "AMEZOLA BEKOA, S.L." aperturaron sendas cuentas bancarias en el COMMERZBANK, AG", en las que ingresaron, entre el día 17 de marzo de 1992 y el 16 de julio de 1992, un total de seis cheques librados al portador por "FIBANC", por un valor conjunto de 800 millones de pesetas, procedentes de sus desinversiones de deuda pública. Dichos fondos fueron inmediatamente transferidos a una cuenta bancaria que la sociedad instrumental holandesa "D"ARTAGNAN INVESTMENT, B.V." tenía abierta a su nombre en el "LLOYDS BANK PLC" de Montecarlo.

   Con idéntico modus operandi , entre el 5 de junio y el 26 de junio de 1992, las sociedades "ALDAPABERRI, S.L." y "AMEZOLA BEKOA, S.L." transfirieron a la misma cuenta monegasca 191 millones de pesetas adicionales, procedentes de las desinversiones de deuda pública que había sido adquirida con el dinero de los inversores de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A."

   Además de los movimientos y salidas en efectivo o cheques al portador que se realizaron en vida de dichas inversiones con el conocimiento de los acusados (en total: 667 operaciones), la sociedad "OSTOLA, S.L." canceló sus inversiones en fecha 28 de octubre de 1991, retirando la cantidad residual de 1.471.006.871 Pts. mediante un cheque al portador emitido por "FIBANC" cuyo destino se desconoce; la sociedad "ALDAPABERRI, S.L." canceló sus inversiones en fecha 2 de octubre de 1992, retirando la cantidad residual de 61.842.549 Pts. que fue destinada a la compra de Pagarés del Tesoro, desconociéndose el beneficiario; la sociedad "AMÉZOLA BEKOA, S.L.", canceló sus inversiones en fecha 28 de mayo de 1992, retirando la cantidad residual de 127.001.199 Pts. cuyo destino se desconoce; y la sociedad "ECHARRE, S.L.", canceló sus inversiones en fecha 6 de julio de 1992, retirando la cantidad residual de 425.682.004 Pts. que se destinó a comprar Pagarés del Tesoro, desconociéndose el beneficiario.

   ii) "ADUNAT, S.A.", sociedad constituida en 1989, de conformidad con el plan urdido previamente con Juan Arturo , la cuenta bancaria abierta a nombre de esta sociedad instrumental en "FIBANC" (ccc 551000298.4), fue utilizada por los acusados como destino de gran parte de los activos financieros (letras de cambio y pagarés de empresa) que les habían sido entregados por los inversores de "ATHOS ADMINISTRACIÓNDE PATRIMONIOS, S.A." en gestión de cobro.

   Asimismo, los acusados ordenaron temporalmente a los empleados de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." que facilitaran el número de dicha cuenta a aquellos inversores y delegados territoriales que preguntaran sobre el número de cuenta bancaria de "FIBANC" al que debían transferirse el dinero para materializar las inversiones en activos monetarios. Los ingresos procedentes de esta operativa nunca fueron aplicados a las inversiones contratadas por los inversores.

   Una vez evidenciada la crisis del "GRUPO ATHOS", entre el 1 de diciembre de 1992 y el 30 de marzo de 1993, Juan Arturo y los acusados, acordaron retirar todos los fondos existentes en la cuenta de "ADUNAT, S.L." y, por orden de Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , el empleado de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", Feliciano Imanol , retiró de "FIBANC", en efectivo y a través de cheques al portador pagados por caja, más de 140 millones de pesetas, que fueron llevados a la sede del "GRUPO ATHOS" y cuyo destino se desconoce.

   iii) "AMECSA": Esta sociedad, cuyo domicilio había sido trasladado a Bilbao y había quedado inactiva desde el inicio de las actividades de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", se reactivó y recibió un ingreso de 191 millones de pesetas en el año 1991, cuyo destino final se desconoce.

   iv) "JOALAN, S.A.": En el año 1991, ...

8. Actuación piramidal y desviación del dinero de los inversores hacia el principado de Mónaco: Durante el periodo comprendido entre 1990 y 1993, a través de los mencionados mecanismos instrumentales, urdidos por el fallecido Juan Arturo con la participación de los acusados, Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , se produjo la desviación de importantes cantidades del dinero que había sido entregado por los inversores captados por "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", que acabaron siendo aplicadas a sufragar las inversiones inmobiliarias y de otro tipo, además de los extraordinariamente altos gastos de imagen y representación del "GRUPO ATHOS" y sus directivos en el Principado de Mónaco, en particular, la adquisición de dos edificios de oficinas ubicados en el centro de Montecarlo, llamados: "ATHOS PALACE" y "LE CONCORDE"; no obstante ello, mientras el volumen de las nuevas inversiones les permitió a los acusados hacer frente al pago de los reembolsos de sus inversores, "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." empleó dichos ingresos para satisfacer el importe de dichos reembolsos; pero, desde finales del año 1992, cuando la captación de capitales disminuyó a causa de la crisis económica y aumentaron las peticiones de reembolsos por parte de los inversores, el agujero económico creado por las anteriores desviaciones dinerarias hizo imposible que las órdenes de reembolso fueran atendidas.

   En tales circunstancias, a finales de 1992, los acusados, Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , dieron instrucciones a los intermediarios comerciales y delegados territoriales de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." para que procuraran que los inversores renovaran sus imposiciones a sus vencimientos respectivos en lugar de solicitar su reembolso y, por otra parte, decidieron apropiarse o desviar el importe de las letras de cambio que se hallaban aún depositadas en la sede de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", por haber sido vendidas en participaciones a los inversores o por haber sido recibidas de éstos en comisión de cobro.

   i). Enajenación del patrimonio inmobiliario de las sociedades "3CRISCA, S.A.", "CHARTAX, S.A.» y "RONSIDOR, S.A."; Quiebra del "GRUPO ATHOS" y desaparición de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.": Durante el mes de marzo de 1993, Juan Arturo , que se había hecho con el control, directo o indirecto, de las tres sociedades patrimoniales vinculadas al "GRUPO ATHOS" desde el año 1988 ("3 CRISCA, S.A.", "RONSIDOR, S.A." y "CHARTAX, S.A.") con la colaboración de los acusados, ordenó a Isidoro Roberto , persona de su confianza vinculada a las sociedades monegascas del "GRUPO ATHOS", que procediera a vender los terrenos que la sociedad "3CRISCA, S.A." tenía en propiedad en la localidad de Sant Quirze del Vallés (Barcelona) y el local que "RONSIDOR, S.A." tenía en propiedad en la calle Infanta Carlota de Barcelona. Isidoro Roberto ejecutó las órdenes de Juan Arturo y procedió a vender dichos inmuebles, desconociéndose el destino del precio obtenido en las compraventas, a excepción de la parte del precio de la compraventa del inmueble de "RONSIDOR, S.A." que fue trabada durante el procedimiento de quiebra necesaria de la compañía y puesta a disposición del Juzgado de Instrucción N° 20 de Barcelona, durante la tramitación de la instrucción de esta causa.

   Por otra parte, la compañía "RONSIDOR, S.A.", aun a pesar de no tener actividad alguna, obtuvo el 6 de junio de 1991 una línea de crédito en cuenta corriente de "FIBANC", para descontar avales, hasta un límite de 180 millones de pesetas, que fue reducida el día 8 de julio de 1991 hasta un límite de 149.700.000 pesetas, en virtud de una escritura pública otorgada por el acusado, Leonardo Segismundo , como apoderado de "RONSIDOR, S.A.", quedando garantizada dicha línea de crédito con una hipoteca de máximo otorgada sobre la sede del "GRUPO ATHOS", sita en los locales de Travesera de Gracia, número 30 de Barcelona, solicitó a "FIBANC" el día 27 de septiembre de 1991 que le avalara con cargo a dicha línea de crédito 29 letras de cambio que habían sido emitidas por "ADUNAT, S.A.", sin existir negocio causal alguno que justificara su emisión, por un importe conjunto de 148 millones de pesetas. Concedidos por "FIBANC" los avales, fueron cancelados por "RONSIDOR, S.A." en fecha 1 de octubre de 1992 y sustituidos por 37 nuevos avales, que también le fueron otorgados por "FIBANC" en aquella misma fecha, sobre 37 nuevas letras de cambio, emitidas también por "ADUNAT, S.A." sin negocio causal alguno, con un importe unitario de 4 millones de pesetas (en conjunto, 148 millones de pesetas) y vencimiento a 30 de marzo de 1993. Con fecha 26 de octubre de 1992, habiéndose ya iniciado la crisis del "GRUPO ATHOS", Juan Arturo pactó con "FIBANC" poder disponer en efectivo dinerario de una parte del riesgo avalado con cargo a la línea de crédito de "RONSIDOR, S.A.", y, para llevarlo a efecto, devolvió a "FIBANC" 21 de las letras avaladas de "ADUNAT, S.A. (en conjunto, 84 millones de pesetas) y, simultáneamente, "FIBANC" le concedió a "CHARTAX, S.A." un crédito por idéntico importe (84 millones de pesetas) con vencimiento a 24 de abril de 1993, avalado por "RONSIDOR, S.A." con cargo a la mencionada línea de crédito, que fue inmediatamente dispuesto entre los días 27 y 28 de octubre de 1992, mediante dos cheques pagados en efectivo a través de la caja de "FIBANC". Y, en fecha 26 de marzo de 1993, cuando la crisis del "GRUPO ATHOS" era ya un hecho notorio e, incluso, "FIBANC" había decidido rescindir su contrato de agencia con "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." por haber sido publicado en prensa la implicación del "GRUPO ATHOS" en una trama de documentos nacionales de identidad falsos, Juan Arturo volvió a pactar con "FIBANC" la disposición dineraria del resto del riesgo avalado con cargo a la línea de crédito de "RONSIDOR, S.A.", y, para llevarlo a efecto, "FIBANC" le concedió nuevamente a "CHARTAX, S.A." un préstamo por valor de 64 millones de pesetas con vencimiento a 24 de abril de 1993 (30 días) avalado por "RONSIDOR, S.A.", firmando Isidoro Roberto en nombre de ambas sociedades, y, acto y seguido, con el consentimiento de "FIBANC", "ADUNAT, S.A." cargó las 16 letras de cambio avaladas que aún tenía en su poder (en conjunto, 64 millones de pesetas) en la póliza de préstamo de "CHARTAX, S.A." y solicitó que le fuera reembolsado su importe a través de la cuenta bancaria que mantenía en "FIBANC". Ingresados los 64 millones de pesetas en la cuenta de "ADUNAT, S.A." con valor de 30 de marzo de 1993, en esa misma fecha, "ADUNAT, S.A." dispuso íntegra e inmediatamente de dicha cantidad mediante presentar al cobro en la caja de "FIBANC" 16 cheques al portador de importe unitario 4 millones de pesetas (en conjunto, 64 millones de pesetas).

   Llegado el vencimiento de ambos créditos "CHARTAX, S.A." los impagó y "FIBANC" ejecutó la hipoteca otorgada por "RONSIDOR, S.A.", adjudicándose en subasta la sede del "GRUPO ATHOS" de Travesera de Gracia, número 30, de Barcelona.

   A resultas de las operaciones expuestas, las tres sociedades patrimoniales vinculadas al "GRUPO ATHOS" quedaron absolutamente despatrimonializadas, sin que revertiera en "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." producto económico alguno.

   Seguidamente, Juan Arturo desapareció del Principado de Mónaco y, durante el mes de abril de 1993, los acusados, Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , decidieron despedir a todos los trabajadores de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", cerrar las oficinas de Travesera de Gracia, número 30 de Barcelona, y presentar su dimisión como administradores solidarios de la compañía, haciendo desaparecer toda la documentación de la sociedad y, en particular, todos los listados y registros internos donde se reflejaba el histórico de todas las inversiones, sus disposiciones dinerarias y sus relaciones económicas con "FIBANC".

10. Perjudicados:

    Acreditación de las inversiones efectuadas por los perjudicados y perjuicios sufridos.

    El perjudicado Don. Imanol Prudencio puso de manifiesto que realizó todas sus inversiones a través del intermediario comercial de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", Don. Porfirio German , quien le recibía en las oficinas de Travesera de Gracia, número 30, de Barcelona, donde le hizo entrega de su dinero, en efectivo o a través de cheques bancarios, para que fuera invertido en productos de deuda pública o activos monetarios de "FIBANC" a plazo fijo y a cambio de un interés pactado, recibiendo siempre como justificante de su inversión un recibo del "GRUPO ATHOS", firmado por Fausto Octavio , en el que se expresaba la fecha de la inversión, su vencimiento y el importe que debía recibir. Realizó las siguientes inversiones según documentos que se le exhiben:

    El día 22 de julio de 1992, entregó 2.076.000 Pts. para la compra de activos monetarios, debiendo recibir 2.242.080 Pts. a su vencimiento (22.07.1993).

    El día 10 de septiembre de 1992, reinvirtió 21.604.383 Pts. procedentes de una inversión anterior, para la compra de activos monetarios, debiendo recibir 23.332.733 Pts. a su vencimiento (10.09.1993).

    El día 23 de octubre de 1992, reinvirtió 11.690.718 Pts. procedentes de una inversión anterior, para la compra de activos monetarios, debiendo recibir 12.168.275 Pts. a su vencimiento (24.05.1993).

    El día 11 de febrero de 1993, reinvirtió 11.966.844 Pts. procedentes de una inversión anterior, para la compra de activos monetarios, debiendo recibir 12.207.820 Pts. a su vencimiento (27.05.1993).

    El día 11 de febrero de 1993, reinvirtió 109.117.028 Pts. procedentes de una inversión anterior, para la compra de activos monetarios, debiendo recibir 111.314.316 Pts. a su vencimiento (27.05.1993).

    El día 25 de marzo de 1993, reinvirtió 8.195.357 Pts. procedentes de una inversión anterior, para la compra de activos monetarios, debiendo recibir 8.239.364 Pts. a su vencimiento (22.04.1993).

    El día 31 de marzo de 1993, reinvirtió 26.497.361 Pts. procedentes de una inversión anterior, para la compra de activos monetarios, debiendo recibir 26.929.304 Pts. a su vencimiento (24.06.1993).

    El día 8 de abril de 1993, entregó 77.500.000 Pts. para la compra de activos monetarios, debiendo recibir 78.644.452 Pts. a su vencimiento (24.06.1993).

    Los recibos acreditativos originales fueron aportados por la defensa letrada de la acusación no 1 y constan en el rollo de Sala (sin numerar).

    El perjudicado Sr. Moises Salvador puso de manifiesto que conoció al "GRUPO ATHOS" a través de "FIBANC" y realizó todas sus inversiones a través del acusado Leonardo Segismundo , el cual le recibía personalmente en las oficinas de Travesera de Gracia, número 30, de Barcelona, que es allí donde hizo entrega de su dinero, en efectivo o a través de cheques bancarios, para que fuera invertido en productos de deuda pública o activos monetarios de "FIBANC" a plazo fijo y a cambio de un interés pactado, recibiendo siempre como justificante de su inversión un recibo del "GRUPO ATHOS", firmado por Fausto Octavio , en el que se expresaba la fecha de la inversión, su vencimiento y el importe que debía recibir. Así, realizó las siguientes inversiones:

    Sigue la mención del resto de los perjudicados y los perjuicios sufridos.

    B) Prueba del delito fiscal.

1. En relación con la defraudación fiscal cometida a través de las comunidades de bienes y las llamadas sociedades vascas.

   A partir de 1989 a través de personas interpuestas ( Francisca Daniela , Damaso Cecilio y Amelia Zaida ) se crean por ATHOS ( con la participación de los acusados) las siguientes CB: DIRECCION008 , DIRECCION009 , DIRECCION010 , DIRECCION011 , DIRECCION012 , DIRECCION013 , DIRECCION014 , DIRECCION015 , DIRECCION016 , DIRECCION017 , DIRECCION018 , DIRECCION019 , DIRECCION020 , DIRECCION021 , DIRECCION022 , DIRECCION023 , DIRECCION024 , DIRECCION025 , DIRECCION026 , DIRECCION027 , DIRECCION028 , DIRECCION029 , DIRECCION030 , DIRECCION031 , DIRECCION032 , DIRECCION033 , DIRECCION034 , DIRECCION035 , DIRECCION036 , DIRECCION037 , DIRECCION038 y DIRECCION039 .

   Ninguna de estas comunidades de bienes presentó liquidación tributaria alguna, pese a que en el año 1989 obtuvieron un rendimiento total de la inversión por importe de 531.028.870 pesetas, y en el año 1990 por importe de 687.741.250 pesetas.

   Idéntica circunstancia acaece con las sociedades instrumentales domiciliadas en la CA vasca para la inversión colectiva de dinero negro, creadas con el mismo fin de ocultar a la Hacienda Pública no sólo los rendimientos obtenidos de la captación de fondos de terceros para su colocación en activos monetarios, también respecto de su titularidad. Los acusados, conjuntamente con el fallecido Juan Arturo , posteriormente a las comunidades de bienes, constituyeron en noviembre de 1990 a través de personas interpuestas seis sociedades limitadas domiciliadas todas ellas en Bilbao, C/ Padre Lojendio 5: ECHARRE SL, OSTOLA SL, IGARTU SL, IGARRITU SL, AMEZOLA BEKOA SL y ALDAPABERRI SL.

   La forma de operar fue la misma, en ambos casos adquirían activos financieros y monetarios, como deuda pública, productos financieros de Fibanc, letras de cambio previamente descontadas, etc.., sin identificar a los inversores y sin cumplir las obligaciones formales tributarias. Tampoco las materiales, ya que ninguna de ellas presentó declaraciones tributarias, no obstante actuar como instituciones de inversión colectiva y por tanto con las obligaciones fiscales de éstas.

   En relación con las sociedades domiciliadas en Bilbao de forma ficticia, con esta circunstancia, por la desconexión informática entre la hacienda estatal y la autonómica se evitaba cualquier control sobre ellas desde la primera, aunque operaban fuera del territorio de dicha CA Vasca.

   El núcleo de sus actividades comerciales y financieras de estas entidades debe imputarse íntegramente a los responsables del GRUPO ATHOS en cuanto que, a su vez, eran los gestores efectivos de tales sociedades. El rendimiento total de la inversión canalizada a través de las mismas fue de 335.644.241 ptas. en el año 1991.

2. Prueba pericial.- El Tribunal tiene especialmente en cuenta para la prueba de la actividad y de las cantidades defraudadas que debían de haber sido ingresadas en la Hacienda Pública los diferentes informes periciales de los peritos pertenecientes a la Hacienda Pública, ratificados en el acto del juicio, especialmente .......

   ..... Sobre el tema de la imparcialidad de los peritos funcionarios de la Hacienda Pública y sobre la aceptación por la sentencia del informe pericial emitido por un perito considerado parcial por haber auxiliado al Ministerio Fiscal en la investigación pre procesal existe muy reciente jurisprudencia de la Sala II del TS a la que nos remitimos, haciendo al respecto cita de las STS no 990/2013 de 30.12.2013 , ponente Sr. Luciano Varela Castro, en la que por ejemplo se expresa con rotundidad que la mera adscripción a la estructura de la Fiscalía de los quienes luego intervienen como peritos en la causa penal, no es tipificable en ninguno de los supuestos del artículo 468 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , argumentando que el perito funcionario, pese a esa adscripción, no tiene ningún interés subjetivo en la suerte de la causa. Y está vinculado a la objetividad impuesta por el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ....

4. Análisis de la prueba pericial. La Sala tiene en cuenta los informes periciales Don. Alfredo Melchor , Inspector de Finanzas del Estado, a F 5481 a 5534, 6444 a 6446, 8009 a 8047, 18541 a 18763, 22578 a 22638, 23898 a 23915, complementados por los Don. Alejo Humberto a F 20171 a 20231; 20232 a 20260 20262 a 20310, 21880 a 21990, e igualmente los de los peritos Sres. Severiano Jenaro y Dimas Alexis a F. 26045 a 26181 al T. 97, singularmente en cuanto a las cuantías defraudadas recogidas en el cuadro que consta a F. 26055-26057 T. 97 del informe de noviembre de 2008 que también consta en archivador color marrón sin numerar aparte), todos ellos ratificados en el acto de la vista, en los que también relata los pormenores de su actividad inspectora.

   Así, nos referimos por ejemplo, referido a la comunidades de bienes...

   Explica el perito en su informe que se produjo el descubrimiento de esta situación al haber llegado a conocimiento de la Administración Tributaria que a nombre de determinadas comunidades de bienes figuraban inversiones financieras por miles de millones de pesetas en Letras del Tesoro o Deuda Pública enajenada con pacto de recompra, es decir, en activos de alta rentabilidad que no estaban sometidos a retención fiscal a cuenta, y que, en consecuencia, la tributación de los rendimientos obtenidos con dichos activos dependía de la efectiva declaración tributaria por parte de los titulares de los mismos, lo que debían investigar.

   Se aportó por el perito la documental que sirve de base para sus conclusiones en el Impuesto sobre Sociedades.

   La inspección tributaria comprobó que quienes formalmente aparecían como comuneros no habían declarado estos rendimientos, pero también manifestaron desconocer totalmente las operaciones realizadas por las CB, por lo que la inspección tributaria recabó información de las entidades financieras para que facilitasen información sobre los ordenantes y de los instrumentos financieros utilizados en los pagos y cobros (documentos n° 1 al 51 de la Caja no 1).

   El examen de la documentación recibida permitió al perito determinar que el ordenante de dichas operaciones había sido una entidad a la que indistintamente se conocía como "ATHOS", "GRUPO ATHOS", ATHOS MERCHANT SA, o ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS SA.

   En las actuaciones inspectoras sobre Athos Merchant SA, se comprobó que esta entidad era desconocida tanto en su domicilio fiscal, en la Avda. Diagonal no 469 de Barcelona (véase documento n° 140), como en Travesera de Gracia, 30, donde aparecía domiciliada la mercantil Athos Administración de Patrimonio SA (documento n° 176).

   Los administradores de ATHOS MERCHANT SA. junto con Juan Arturo , quien no pudo ser localizado por vivir en Mónaco, eran Evaristo Obdulio , Fausto Octavio y Agapito Diego (véase documentos n° 141, 142 y 143). Estos tres administradores de Athos Merchant SA residentes en España, que comparecieron como testigos en el acto de la

   ... Los clientes acudían a Athos Administración de Patrimonios SA., que era quien los captaba y eran quienes desde el departamento comercial daba las órdenes de compra a Athos Merchant SA. Los clientes no eran de Athos Merchant SA sino de Athos Administración de Patrimonios SA.. Nunca, ni él ni Agapito Diego tuvieron contacto con los constituyentes de las CBs.

   Posteriormente, los Srs. Gumersindo Severino y Romualdo Javier comparecieron ante la Inspección, confirmando que los fondos invertidos en las comunidades de bienes provenían de fondos captados a través del grupo "ATHOS". ...La captación de inversiones se desarrollaba, por tanto, por ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS SA., como entidad dentro del grupo Athos especializada en estas actividades,

5. Aportaciones de la pericial respecto a cuestiones jurídicas relevantes relativas a infracciones tributarias producidas.

9. obligaciones tributarias de las CB actuando como instituciones de inversión colectiva.- El perito Sr. Alfredo Melchor , ratificado por los restantes peritos establece en su informe que

   La normativa sobre instituciones de inversión colectiva se contenía en la Ley 46/84, que en su artículo 1° párrafo uno indica: "A los efectos de la presente Ley, serán consideradas como Instituciones de inversión colectiva las reguladas en su articulado y...Por tanto, las personas que gestionan las mismas, ya sea directamente o como órganos de sociedades, están sujetos a las obligaciones de orden tributario, contable y de información que determina dicha norma. ...Los negocios jurídicos mercantiles en que se basa esta forma de actuar, es decir, adquirir en común diversas clases de activos financieros, son, como tales, negocios existentes, lícitos y verdaderos, y por ello generadores de obligaciones tributarias que debían ser cumplidas por los gestores de estos fondos, con independencia de otras posibles responsabilidades por obligaciones tributarias incumplidas que debían ser asumidas los propietarios de estos fondos. Aun cuando los fondos de inversión colectiva carecen de personalidad jurídica, el régimen fiscal de los mismos imponía a sus gestores la obligación de tributar con cargo al patrimonio del fondo.

   Las obligaciones tributarias de los fondos de inversiones se contienen en el art. 35 de la Ley 46/84 que por remisión al art. 34 de dicho Ley , implica que cuando se trate de Fondos cuyos títulos representativos no se encuentren admitidos a cotización oficial tributaran en la forma prevista en la legislación del Impuesto sobre Sociedades, tanto al pago del impuesto al tipo vigente en el momento, como a los deberes de registro contable, sin perjuicio de los diversos deberes que específicamente impone a los gestores la mencionada ley 46/84.

   El tipo impositivo privilegiado fijado por la Ley para las Instituciones de Inversión Colectiva en caso de cumplimiento de los requisitos legales hubiera sido el 13 %, que era el reducido. Sin embargo, la Sala, de acuerdo con el criterio establecido en otros informes considera de aplicación al caso el tipo general del impuesto de sociedades según la normativa vigente en aquel momento que era del 35%. Por otra parte, aunque cada una de las comunidades de bienes debiera ser considerada una institución de inversión colectiva diferenciada, desde la perspectiva de la determinación del monto defraudado a efectos de los art 349 y 350 del CP vigente en el momento de los hechos, se ha de atender al conjunto de operaciones y beneficio obtenido por todas ellas, al ser claramente una operación en masa y abarcar la cuota defraudada a la totalidad de lo defraudado en cada periodo impositivo por el conjunto de operaciones llevado a cabo por todas las CB en las que concurrieran identidad de sujetos gestores, formas de actuar, fines, etc.., que son, al menos, todas las que se ha indicado con anterioridad y a las que se refiere el informe del perito Sr. Alfredo Melchor .

   Los cálculos que se efectúan finalmente por los peritos es el que se hace constar en los hechos probados (informe de los de los peritos Don. Severiano Jenaro y Dimas Alexis a F. 26045 a 26181, en el cuadro a F 26055-26057 a T. 97. P, resultando cantidades que superan ampliamente el importe de los 5.000.000 de pts del antiguo art 349 y a los 120.000 € del art 305 CP vigente (las cantidades defraudas fueron a tenor de lo que se indica en la referida pericial de 185.860.104 pts equivalente a 1.117.041,72 euros, y 240.709.437, equivalente a 1.446.692,85 euros), son claramente constitutivos de tres delitos contra la Hacienda Pública del artículo 349 TR 1973 relativos al Impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1989, 1990 y 1991. Igualmente se alcanzarían estas cantidades que marcan la frontera mínima del delito fiscal aunque se hubiera asumido la tesis inicial del tipo privilegiado del 13 %.

   La Sala considera por tanto, en contra de la pericial de parte, que la fórmula correcta de tributación por el tipo de actividad y operaciones realizadas por Grupo Athos a través de las CB propuesta es la propuesta por los peritos de la acusación por ser la técnica y jurídicamente mas correcta. Aunque se considerase que Grupo Athos hubiera sido meros prestatario de los inversores, las obligaciones tributarias hubieran sido por otros conceptos o de acuerdo con otra normativa tributaria, pero según indica el perito Sr, Alfredo Melchor , en cuantías no muy diferentes.

   Por un lado subsistirían las obligaciones de registro contable incumplidas. Igualmente la Ley 14/85 imponía a los que abonaran intereses la obligación tributaria de retener e ingresar en el Tesoro un pago a cuenta de los que satisficieran. Durante los ejercicio 1989 y 1990 la retención a cuenta era del 20 y posteriormente 25 por ciento de los rendimientos repartidos, que tratándose de operaciones en masa hubiera abarcado a todos los obtenidos y pagados a los inversores.

   Por otra parte, se ha de tener en cuenta la razón última de toda la operativa descrita era la de ocultar a la Hacienda Pública los rendimientos obtenidos por los inversores finales, razón por la que aceptaban retribuciones inferiores a las que habrían obtenido si hubiesen invertido directamente en letras del tesoro. La retribución obtenida por éstos se encontraba, según los cálculos del perito, entre un 9 y un 10 %, en tanto que la inversión directa en Deuda Pública garantizaba un rendimiento de entre un 12 o un 15 %. Esta diferencia entre lo abonado a los inversores y lo efectivamente obtenido por las CB era el beneficio que obtenía el Grupo Athos, por el que también tenían la obligación de tributar como beneficio al tipo que establece la Ley 46/84 y la normativa sobre el Impuesto de sociedades, el 35% de los rendimientos obtenidos.

   Para determinar dicho beneficio, ante la falta de cumplimiento de los requisitos que establece la normativa tributaria, mercantil o la específica de las Instituciones de Inversión Colectiva, lo que impide determinarlos de una forma directa, solo cabría hacerlo en régimen de estimación indirecta, (como indica el perito inspector fiscal, a través de medios indiciarios, en los términos establecidos en el art. 64-1 del RD 939/86 que aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos en relación con el art. 115 de La Ley General Tributaria -Ley 230/1963 de 28.12- vigentes en el momento).

   Lo mismo cabe decir respecto de las seis sociedades limitadas domiciliadas todas ellas en Bilbao: ECHARRE SL, OSTOLA SL, IGARTU SL, IGARRITU SL, AMEZOLA BEKOA SL y ALDAPABERRI SL., con una operativa semejante a las CB, a las que se refiere el informe del Perito Sr. Alejo Humberto , (f 20261 y ss del T 77), fijándose definitivamente la base impositiva y la cuota defraudada en el informe de los de los peritos Don. Severiano Jenaro y Dimas Alexis a F. 26045 a 26181, en el cuadro a F 26055- 26057 a T. 97. P, resultando cantidades que superan ampliamente el importe de los 5.000.000 de pts del antiguo art 349 y a los 120.000 € del art 305 CP vigente (las cantidades defraudas fueron a tenor de lo que se indica en la referida pericial fue de 117.475.484 pts, equivalente a 706.041, 88 €).

   B) Análisis probatorio en relación con la participación delictiva de los acusados.-

1. Estimamos que los hechos acaecidos en su objetividad han quedado suficientemente acreditados por lo hasta ahora dicho y que el en el resto del análisis probatorio que ha de referirse a la participación en ellos de los acusados.

   La prueba de cargo contra los dos acusados proviene, en primer lugar en alguna medida de sus declaraciones prestadas en el acto del juicio puestas en relación con las que previamente realizaron, en las que dieron su versión de los hechos eminentemente exculpatoria de su participación delictiva aunque aportaron datos relevantes sobre los hechos recogidos en los términos que hemos recogido con anterioridad, pero que permite hacer una contextualización de conjunto de los hechos, teniendo en cuenta que ellos mismos fueron los que, en un aparente acto de arrepentimiento personal por su implicación en los mismos, pusieron una versión propia de los hechos en conocimiento de la policía. Pero especialmente se ha de tener en cuenta la prueba testifical que analizaremos después, siendo los testimonios diferentes a la hora de ser valorados, aunque es necesario decir respecto de los testimonios de las personas que mantuvieron alguna relación de dependencia de ATHOS, que en su mayoría aportaron datos muy poco precisos, pero que han servido para corroborar aspectos que aparecen recogidos en la abundante documentación obrante en la causa, que es la que registra todo lo acontecido y que es la verdadera prueba de lo acontecido, interpretada en los distintos atestados policiales unidos a la causa y por la pericial existente. Respecto del resto de los testigos perjudicados en los que se evidenció que el paso de los años había dejado huella y en los que pretendían ser mas precisos, que se trataban de testimonios mas voluntaristas que de verdadero recuerdo de lo auténticamente acaecido.

   En cualquier caso si sirvió abrumadoramente toda la prueba testifical, mas que para acreditar hechos concretos, para relacionarlos, y sobre todo para acreditar tanto la realidad de la existencia del Grupo ATHOS, de forma general su operativa y la verdadera posición de los acusados dentro de él como los próximos colaboradores de Juan Arturo encargados de la gestión de la captación de clientes y de todos los aspectos técnicos y contables de las inversiones.

2. Frente a esta prueba se han alegado fundamentalmente tres causas de exculpación por parte de la defensa de los acusados:

   Sintéticamente que GRUPO ATHOS, como tal, no existía. Ambos han negado cualquier relación que no fuera con la entidad ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIO SA, que es donde han trabajado, desconociendo cualquier otro aspecto referido a otras entidades. No realizaron actos de gestión en dicha entidad y se limitaron a cumplir las órdenes que les daba Juan Arturo , sin iniciativa propia. La insolvencia de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIO SA, se debió a circunstancias económicas y no hubo apropiación de bienes por parte de ellos.

   No tuvieron nada que ver en la gestión y creación de las comunidades de bienes ni de las sociedades vascas, a las que se refiere la acusación, ni realizaron operaciones ilegales ni delictivas desde el punto de vista fiscal.

9. Respecto de la existencia de "GRUPO ATHOS". Resulta cierto que este grupo empresarial, como ya hemos puesto reiteradamente de manifiesto, lo era de facto, aunque no lo fuere en la realidad jurídica formal. Pero existen a juicio de la Sala multitud de indicios que ponen de manifiesto que operaban públicamente como un grupo empresarial, bajo el nombre comercial de "GRUPO ATHOS".

   Entre ellos, como elementos documentales, aparecen como singularmente relevantes:

   Resoluciones judiciales dictadas en el ámbito civil en el procedimiento de quiebra, que se refirieron no solo individualmente a los acusados y otras personas, sino al "Grupo Athos" como entidad mercantil con forma de sociedad irregular englobando a varias sociedades mercantiles instrumentales. El Auto de 30 de noviembre de 1993 del Juzgado de Primera instancia no 5 de Barcelona (a folio 6124 a 6132 del Tomo 45), dictado en el procedimiento concursal declaró en estado de quiebra legal necesaria a la entidad GRUPO ATHOS, como sociedad actuante, compuesto entre otros por los acusados Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , pese a su falta de inscripción en el Registro Mercantil.

   Este auto fue revocado por Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de julio de 1996 (a folios 17.226 a 17.230 del Tomo 67), que es verdad que deja sin efecto la quiebra necesaria respecto de los acusados Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , por no haber quedado acreditada su condición de socios, o en todo caso minoritarios en alguna sociedad instrumental del Grupo, pero afirma categóricamente la existencia del GRUPO ATHOS, como sociedad irregular y hace referencia a la magnitud que llegó a alcanzar como tal entidad mercantil. Respecto de los acusados, aún a pesar de no tener por acreditada su condición de socios, les considera gestores del GRUPO ATHOS y que ocupaban importantes cargos directivos dentro del mismo.

   Igualmente la propia propaganda del grupo con la que se daba a conocer entre los potenciales inversores interesados, que pone de manifiesto pormenorizadamente la forma como este conjunto empresarial formado por diversas sociedades mercantiles se manifestaba hacia el exterior.

   Entre esta propaganda cabe destacar el memorándum publicado en 1989 (consta en folios 10.682 a 10.692 del tomo 44). En este folleto publicitario, que constituye a juicio de la Sala una pieza probatoria de singular importancia al constituir una auténtica declaración pública de los que era y quien era quien en el Grupo Athos realizada en aquel año, aparece:

   "GRUPO ATHOS". "Este "Memorándum" tiene por objeto la presentación del Grupo de empresas españolas ATHOS, con sede social en Barcelona, Travesera de Gracia, n.° 30, dedicado a distintas actividades dentro de los Sectores Financiero, Inmobiliario y de Servicios".

   Entre los datos mas relevantes aparecen: "1.1 CONSTITUCION Y OBJETO SOCIAL. La primera Compañía del Grupo fue constituida en 1978 mediante la asociación de tres profesionales procedentes de los sectores de Inversión y Financiación.

   Las distintas empresas del Grupo tienen como objeto social: Financiación, Promoción Inmobiliaria, Administración de Patrimonios, Representaciones de Entidades Financieras, Actividades de Importación y Exportación, Asesoramiento Financiero y Fiscal y Auditoría de Cuentas.

   1.2 Composición del accionariado

   El Accionariado de las Compañías lo forman un grupo de Profesionales, siendo los principales:

   Don Juan Arturo ; Don Rodolfo Daniel ; Don Romualdo Higinio .

   1.3 Consejo de administracion y cargos directivos

   El Consejo de Administración está compuesto por los siguientes miembros:

   Presidente: Don Juan Arturo Vicepresidentes: Don Rodolfo Daniel y D. Romualdo Higinio

   Consejeros- Delegados: Don Leonardo Segismundo y Don Mariano Fidel .

   Secretario: Don Pablo Eulogio .

   Los principales cargos directivos del Grupo están ocupados por las siguientes personas:

   Presidente Ejecutivo: Don Juan Arturo ; Directores Generales: Don Rodolfo Daniel yDon Romualdo Higinio ;Director Comercial: Don Mariano Fidel ; Director Económico/ Financiero: Don Leonardo Segismundo

   El contenido es el siguiente: 1. INFORMACION GENERAL DEL GRUPO

   2. ACTIVIDADES DEL GRUPO. 2.1 EVOLUCION HISTORICA. ....

      2.2 PRINCIPALES ACTIVIDADES. ... Asesoramiento Fiscal y Financiero, Contabilidad y Auditoría.

   3. SOCIEDADES DEL GRUPO. Las distintas sociedades que componen el Grupo son:

      ATHOS INVESTMENTS HOLDING LIMITED, S. A. ..

      ATHOS INVESTMENTS LIMITED, S. A..

      ATHOS IMPORT-EXPORT. Constituida en 1988 .

      ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS, S. A. Forma parte desde 1985, ubicada en Travesera de Gracia, n.° 30, Barcelona

      Cabe destacar que también comercializa fondos de inversión. Actúa como agente de INVEST. CATALANA y entidad delegada del Grupo FIBANC.

      ATHOS MERCHANT, S.A.U. Constituida en 1988 y

      CHARTAX, S. A: Compañía incorporada en 1987.

      RONSIDOR, S. A. R. M. Barcelona,.. Se constituyó en 1978

      FINANCIERA RIOJANA, S. A. (Entidad de Financiación).

      PROMOCIONES INMOBILIARIAS CEFE, S. A. Constituida en 1986,

   5. Perspectivas

      Los objetivos del Grupo han sido, hasta 1988, los de consolidar la sucesiva y continua expansión y su diversificación en España.

      Es especialmente significativo de las relaciones de ATHOS y FIBANC, que esta entidad que jurídicamente tenía un contrato de agencia con ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS, S. A, sin embrago se refiera con habitualidad al nombre colectivo de ATHOS, dando a entender su pleno conocimiento del entramado societario.

      Pero hemos de significar que no es solo FIBANC la entidad bancaria que informa en tal sentido, de la misma manera lo hace el SINDICATO DE BANQUEROS SA (SINDIBANK), tal como consta a folio 15.889 a tomo 63 en la que informa en relación con la sociedad vasca "ECHARRE, S.L.", sobre fax remitido desde Grupo Athos y el folio 15.890 consta efectivamente esa comunicación vía fax con membrete de GRUPO ATHOS en la parte superior. A folio 15.939 SINDIBANK informa también en relación con un cheque de 40.000.000 de pesetas, respecto del que recibió instrucciones del GRUPO ATHOS mediante carta de 16 de abril de 1991, que consta a folio 15940.

      Por ello, no cabe sino concluir que aunque sea una realidad que en una estrategia exculpatoria se quiera negar, no existe absolutamente ninguna duda sobre la existencia de una entidad colectiva llamada GRUPO ATHOS compuesta por diversas entidades jurídicas con personalidad jurídica propia dentro de la que ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIO ocupaba un lugar preeminente, como motor de la actividad financiera y comercial del grupo y que era allí donde se encontraba insertos los acusados.

      ii. Los acusados como gestores del GRUPO ATHOS.

      Los acusados (junto con los fallecidos Juan Arturo y Romualdo Higinio ) no solo participaron en la creación y constitución de estas sociedades, también en su gestión. Ya se ha puesto de manifiesto reiteradamente la posición que ocupaban los acusados en los distintas sociedades que integraban el GRUPO ATHOS.

      Así respecto de ATHOS INVESTMENTS HOLDING LIMITED, S. A. , los acusados eran miembros de su consejo de administración desde el año 1989, además de accionistas 3 y 2 millones de pesetas respectivamente y en 1992 se delegan todas las facultades del Consejo de Administración en los Sres. Juan Arturo , Leonardo Segismundo y Mariano Fidel .

      La memoria de cuentas anuales de esta sociedad de 1991, presentada en 1992, aparece firmada y presentada por los Sre4s. Juan Arturo , Leonardo Segismundo y Mariano Fidel (f. 10703 y ss. Tomo 44), apareciendo D. Leonardo Segismundo como vecino de Montecarlo, domiciliado en la NUM004 Avenue DIRECCION041 (F. 10698 Tomo 44,) circunstancia expresamente negada por él en su declaración en el acto de la vista.

      En ATHOS IMPORT-EXPORT desde julio de 1991 el Consejo de Administración estaba formado por Juan Arturo , Leonardo Segismundo , Mariano Fidel y Fausto Octavio . En mayo de 1992 se acuerda su disolución y liquidadores a ATHOS INVESTMENTS LIMITED, S. A.. y a su representante Leonardo Segismundo .

      Respecto de ATHOS MERCHANT, S.A.U., aunque los acusados han negado tener cualquier clase de relación con esta entidad, fue constituida entre otros por Romualdo Higinio como Consejero delegado de ATHOS INVESTMENTS HOLDING LIMITED SA, de cuyo consejo de administración forman parte los acusados y tenía el 50% de su capital social.

      Respecto de ATHOS INVESTMENTS LIMITED, S. A. su capital social se incrementó en 40 millones de pesetas suscrito por ATHOS INVESTMENTS HOLDING LIMITED SA. de cuyo consejo de administración forman parte los acusados.

      En 1988 se acepta la renuncia de Pablo Eulogio como administrador y se nombra nuevo Consejo de Administración del que forman parte como vocales los dos acusados, que son nombrados desde enero de 1989 como Consejeros Delegados. En 1990 renuncian como consejeros delegados Rodolfo Daniel , Romualdo Higinio y Pablo Eulogio , quedándose en el Consejo de administración los Sres. Juan Arturo , Leonardo Segismundo y Mariano Fidel .

      En ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS, S. A., en enero de 1988 se confiere poderes a Mariano Fidel . En diciembre de 1988 se produce un incremento de capital de 24.000.000 de pesetas suscrito por ATHOS INVESTMENTS HOLDING LIMITED SA.. En marzo de 1989 se produce un nuevo incremento de Capital social en 100 millones de pesetas, igualmente suscrito por ATHOS INVESTMENTS HOLDING LIMITED SA. (de cuyo consejo de administración forman parte los acusados). En mayo de 1989 se amplían poderes a Leonardo Segismundo y Mariano Fidel . En abril de 1991 se registra el nombramiento como administradores solidarios, por acuerdo de 18 de junio de 1990, de los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel .

      Respecto de RONSIDOR, S. A., D. Leonardo Segismundo es nombrado administrador y el Sr. Pablo Eulogio renuncia su cargo como administrador.

      Igualmente respecto de CHARTAX, S. A, D. Leonardo Segismundo tenía poderes de administración.

      JOALAN (FINANCIERA RIOJANA, S. A.) fue adquirida por D. Leonardo Segismundo y se le confieren poderes de administración.

      En definitiva, ambos formaban parte de los Consejos de Administración o fueron administradores de las sociedades que la componían especialmente de la entidad ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, teniendo poderes otorgados en su favor como tales administradores.

      D. Mariano Fidel era miembro de Consejo de administración de ATHOS INVEST LTD, ATHOS LTD HOLDING y ATHOS IMPORT EXPORT, Administrador solidario de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS y FULADIT. Tenía poderes en ATHOS INVEST HOLDING LTD., en ATHOS INVEST LTD. y en ATHOS ADMINISTRACIÓN PATRIMONIOS.

      Por su parte D. Leonardo Segismundo era miembro de Consejo de administración de ATHOS INVEST LTD, ATHOS LTD HOLDING y ATHOS IMPORT EXPORT, Administrador de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS y RONSIDOR. Tenía poderes en ATHOS INVEST HOLDING LTD., en ATHOS INVEST LTD. y en ATHOS ADMINISTRACIÓN PATRIMONIOS, ATHOS IMPORT EXPORT, RONSIDOR, CHARTAX y JOALAN.

      Disponían además ambos de firma en las siguientes cuentas corrientes:

      D. Mariano Fidel en cuenta corriente de CAJA MADRID de ATHOS INVEST LTD (folio 6358 al tomo 25); en BANCA CATALANA DE CRÉDITO, conjunta con D. Leonardo Segismundo y Juan Arturo (a folio 6377 a tomo 25). En FIBANC del Centre de Inversiones Manresa (folios 6388 a tomo de 25), ATHOS INVEST LTD (folios 6424 a tomo 25, folio 9517 A y 14.344 a 14.348).

      Por su parte D. Leonardo Segismundo en cuenta corriente de CAJAMADRID de ATHOS INVEST LTD (folio 6357 y 6358 a tomo 25); en BANCO URQUIJO, de RONSIDOR (folio 6424 tomo 25), FIBANC de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS (folio 14.344 a 14.348) y cuenta PT (folio 9333 a tomo 39), el BANCO SABADELL (comunidad de bienes DIRECCION006 ) (folio 15.364 a tomo 61).

      Igualmente efectuaron declaraciones tributarias de entidades del Grupo Athos firmadas por ellos como representantes del mismo:

      D. Mariano Fidel declaración de IVA de 1989 de ATHOS INVEST HOLDING LTD (folios 6522 a folios 6534 al tomo 25). Negó que pudiera ser su firma a preguntas de su letrado, si bien al inicio de la declaración reconoció que la firma fuera suya.

      Por su parte D. Leonardo Segismundo declaración de IVA de 1991 de ATHOS INVEST HOLDING LTD (folios 6555 al tomo 25, folios 6628 a 6639). De ATHOS INVEST LTD (folios 6819 a tomo 27). De ATHOS IMPORT EXPORT (folios 6960 a tomo 28). Con exhibición tanto de las firmas de las cuentas corrientes como de las declaraciones tributarias, fueron reconocidas en el acto de la vista por los acusados.

      Significativos resultan los contratos de agencia con FIBANC y otras entidades firmados por D. Leonardo Segismundo en nombre de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, tal como constan en los mismos (F. 5820 y siguientes, y 5836 a5841 del T. 22 y 14407-14420 T. 57). En su declaración expresamente preguntado por ello D. Leonardo Segismundo manifestó que no recordaba haber participado ni en la negociación ni en la firma de los contratos de agencia.

      La referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de julio de 1996 (a folios 16823 y ss del Tomo 66), que deja sin efecto la quiebra necesaria respecto de los acusados Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , por no haber quedado acreditada su condición de socios, o en todo caso minoritarios en alguna sociedad instrumental del Grupo, afirma categóricamente la existencia del Grupo Athos, como sociedad irregular y hace referencia a la magnitud que llegó a alcanzar como tal entidad mercantil. Respecto de los acusados, aún a pesar de no tener por acreditada su condición de socios, les considera gestores del Grupo Athos y que ocupaban importantes cargos directivos dentro del mismo: "Es verdad que han ocupado importantes posiciones directivas en el Grupo Athos y han formado parte del Consejo de Administración de varias sociedades instrumentales, pero de este hecho cierto no cabe inferir por vía de razonamiento su condición de socios de la mercantil irregular, porque el que los socios de la sociedad colectiva sean normalmente gestores de la misma no permite presumir que todos los que participan en la gestión directiva de la empresa de la magnitud que llegó a tener Grupo Athos ostenten la condición de socios de la compañía" . Se estima el recurso de apelación por tanto, por no resultar acreditar la condición de socios, pero afirmando que es un hecho cierto que ocuparon importantes posiciones directivas y que participaron en la gestión de GRUPO ATHO.

      Igualmente la prueba testifical practicada en el acto del juicio en relación con la anteriormente practicadas durante la instrucción del procedimiento, importante y complementaria de la anterior para poner de manifiesto la verdadera posición que ocupaban los acusados en ATHOS como colaboradores directos primeros de Juan Arturo , ocupándose de aspectos sustanciales de la actividad del grupo en España,

      El testigo D. Primitivo Tomas , empleado (administrativo) de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS S.A., presentó denuncia en fecha 6.5.93 ante la Guardia Civil, contra Juan Arturo (5.089 a 5.091, T. 19), haciéndosele entonces ofrecimiento de acciones (5.092, T. 19). Prestó declaración judicial de fecha 16.11.93 como inculpado (6.060, T. 23). Posteriormente como imputado en fecha de 18.5.95 (9.822 a 9.824, T. 41).

      En el acto de la vista declaró que quien mandaba era D. Juan Arturo y que "suponía" que los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel ejecutaban sus órdenes. Juan Arturo no pasaba por la empresa. También declaró que D. Juan Arturo desapareció y que los que se quedaron allí fueron los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel y que suponía que les transmitían sus órdenes. Supone que los acusados estarían en contacto con el Sr. Juan Arturo . No lo sabe, se lo imagina. Al mismo nivel que el Sr. Juan Arturo estarían los Sres. Romualdo Higinio y Rodolfo Daniel . El Sr. Isidoro Roberto era la persona de confianza del Sr. Juan Arturo y su abogado D. Pablo Eulogio . Afirma que D. Fausto Octavio y D. Adriano Eleuterio estaban por debajo de los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel . Los intermediarios en la captación de fondos con quien hablaba eran con los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel .

      Pese a lo manifestado esta declaración es parcialmente contradictoria con las anteriores realizadas, especialmente en cuanto a la situación de plena subordinación que parece ahora afirmar de los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel al Sr. Juan Arturo estarían junto con los Sres. Romualdo Higinio y Rodolfo Daniel en un nivel superior, aunque los acusados estarían en ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS S.A.. a un nivel superior que el resto de los que trabajaban allí, refiriéndose al Ser. Fausto Octavio y otros. Así en su declaración judicial de 18.05.1995 afirmó que el Sr. Mariano Fidel era el director comercial, que el Sr. Leonardo Segismundo era el director financiero, el Sr. Fausto Octavio era administrativo y el Sr. Porfirio German intermediario, estableciendo una clara distinción de niveles ente los acusados y el resto de empleados de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS S.A. Manifestó que las órdenes las recibía de los Sres. Juan Arturo , Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , sin hacer distinción entre ellos, a quienes rendía cuentas de su gestión, también sin establecer diferencias entre ellos. Que tenían firma en Athos administración de patrimonios los Sres. Juan Arturo , Leonardo Segismundo , Mariano Fidel , ... Estuvo en Mónaco en dos ocasiones, en una de ellas también con los señores Leonardo Segismundo , Mariano Fidel , y Porfirio German . En la Navidad de 1992 recibió órdenes del Sr. Juan Arturo de vender el patrimonio inmobiliario del grupo Athos, lo que fue conocido por los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , aunque únicamente se vendió, por él, junto con D. Isidoro Roberto , un inmueble por 30.000.000 de pesetas en San Quirce de Vallés, cuyo importe el Sr. Juan Arturo ordenó que se le remitiera a Mónaco contra el criterio que le había transmitido a él D. Leonardo Segismundo . A partir de enero de 1993 se comenzaron a personar una gran cantidad de personas diariamente en la oficina de Travessera de Gracia para reclamar sus créditos, siendo atendidos por los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , los cuales mencionaron que el Sr. Juan Arturo había contratado a unos abogados del bufete Piqué Vidal a fin de que dichos créditos fueron atendidos a través de una participación en un edificio ubicado en el principado de Mónaco, que él había visto en fase de construcción. La referencia a que los créditos impagados ascendían a 3.000.000.000 o 4.000.000.000 de pesetas la tuvo de los señores Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , en una conversación informal con los Sres. Porfirio German , Fausto Octavio y otros (en la declaración policial que obra al folio 5090 del tomo 19 esto es una afirmación categórica como una estimación propia).

      La testigo Dª. Olga Herminia , empleada (auxiliar) de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS S.A., prestó declaración policial de fecha 20.5.96 (15.591 a 15.594, T. 61) y posterior declaración judicial siempre como testigo de fecha 16.07.1996 (15.841, T. 62).

      La testigo Dª. Fatima Ofelia , empleada (auxiliar) de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A., prestó declaración policial en fecha 21.5.96 (15.598 a 15.600, T. 61) y declaración judicial en fecha 10.7.96, siempre como testigo (15.843, T. 62).

      Manifestó haber trabajado en Athos Administración de Patrimonio desde el 89 hasta abril del 93, como ayudante administrativa del Sr. Fausto Octavio . El director comercial era el Sr. Mariano Fidel . El tema contable lo llevaba el Sr. Leonardo Segismundo .

      En previa declaración judicial de fecha 10.7.96 (15.843, T. 62) manifestó que su trabajo era básicamente de administrativa. Que en una primera época recibía las órdenes del Sr. Cornelio Leopoldo y posteriormente del Sr. Fausto Octavio y también de los superiores de éstos Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel .

      La testigo Dª. Francisca Candida , secretaria de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A., prestó declaración policial en fecha 20.5.96 (15.595 a 15.597, T. 61) y declaración judicial en fecha 10.7.96 como de testigo (15.842, T. 62). Trabajó en ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.. como administrativa que también como recepcionista y telefonista. Tuvo contacto con el Sr. Mariano Fidel que era el director comercial y menor medida con el Sr. Leonardo Segismundo que se ocupaba de la contabilidad de la empresa. Sus jefes inmediatos de los que recibía directamente órdenes eran los Sres. Fausto Octavio y Adriano Eleuterio . No estaba inmediatamente subordinada a los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel y que éstos eran los jefes de los anteriores, de quien también recibía órdenes. El Sr. Juan Arturo era el jefe de todo.

      La testigo Dª Amparo Penelope , empleada de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A., prestó declaraciones judiciales previas como testigo en fechas 14.10.94 (9.348, T. 39) y 13.12.94 (9.412, T. 39). Trabajó en ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A. hasta 1992. Los señores Leonardo Segismundo y Mariano Fidel eran sus superiores. Más tarde trabajó en Fibanc. Tenía firmas en dicho banco. En la cartulina de la cuenta "cash management PT" de Fibanc tenían firma los Sres. Leonardo Segismundo , Mariano Fidel y también Adriano Eleuterio . En su declaración judicial de fecha 13.12.94 (9.412, T. 39) manifestó haber sido empleada como administrativa de los Sres. Mariano Fidel , Leonardo Segismundo y Adriano Eleuterio en la empresa Athos, dedicada a la administración de patrimonios. Declaró igualmente en sentido de que quienes tenían firma en Fibanc eran sus jefes Sres. Leonardo Segismundo , Mariano Fidel y también Adriano Eleuterio .

      Resulta singularmente relevante la declaración del testigo D. Isidoro Roberto , empleado de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A., quien prestó previa declaración judicial como imputado el 10.3.95, a folios 9.102 a 9.106, del T. 38, declaró ser de profesión ingeniero técnico industrial, sin conocimientos jurídicos ni económicos ni experiencia en temas financieros, a quien el Sr. Juan Arturo contrató por razones de amistad personal y comenzó a residir desde 1988 a 1994 en Mónaco, inicialmente ocupándose de las cuestiones técnicas de la construcción del edificio Athos Palace dentro de las actividades inmobiliarias del grupo Athos, no de aspectos comerciales. Reconoció que se trataba de un grupo de empresas, todas conteniendo en su nombre la denominación "Athos", dedicándose a la actividad financiera y de gestión de patrimonios. Tenía la sede en Barcelona en la Calle Travesera de Gracia y varias sociedades en Mónaco, como Athos Sam, Athos Bussines Center, Athos Prestige, Athos informática, Fontvielle, Athos Palace que era un edificio que no se llegó a ocupar al realizarse a finales de 1992 la hipoteca constituida en favor del Banco Credit Frontière, Athos Concorde era un edificio y existía una sociedad encargada de la gestión de las parte que correspondía al grupo Athos. También tenían sociedades en Holanda, tal como Athos Nederland Holding y en Gibraltar. Se refirió a su relación con los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , desde su proximidad con el Sr. Juan Arturo , que era el jefe, si bien debía seguir las indicaciones de los acusados, especialmente del Sr. Leonardo Segismundo con quien mantenía mas relación por ocuparse de temas de gestión concreta y llevar a cabo actos de representación respecto de varias sociedades del grupo. Tanto el Sr. Leonardo Segismundo como el Sr. Mariano Fidel participaban en la toma de decisiones del grupo. Recibía las órdenes al 90% del Sr. Juan Arturo y un 10% del Sr. Leonardo Segismundo , aunque informaba al Sr. Juan Arturo . Esta declaración pone de manifiesto su especial relación del testigo con el Sr. Juan Arturo , que era al que únicamente obedecía, como declaró a pregunta de la defensa, pero de ninguna manera implica que los Sres. Leonardo Segismundo o Mariano Fidel no tuvieran capacidad de darle órdenes y que estos gestionaran cada uno un sector de la actividad del Grupo Athos y que la toma decisiones fuera colectiva, sin perjuicio de que cuando se produjo la crisis en el grupo empresarial motivada por la desviación patrimonial del dinero obtenido con las inversiones hacia Monaco, Holanda y Gibraltar, surgieran discrepancias entre quien ostentaba la jefatura máxima de la organización y quienes también siendo jefes en sus respectivas áreas y gestores materiales de las actividades financieras, tanto de captación de capital como de su colocación.. Igualmente se refirió a las reuniones y contactos con los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel en Mónaco. Reconoció tener firma con D. Leonardo Segismundo en la cuenta de Ronsidor en el Banco Urquijo (f. 6374 al T 25). Igualmente reconoció haber representado a Ronsidor en operación de hipoteca de máximo en favor de Fibanc, siguiendo instrucciones del Sr. Leonardo Segismundo según consta en documento público a f. 4241 a 4274 del T. 16. Igualmente siguió las ordenes del Sr. Leonardo Segismundo en operaciones con Fibanc que se documentan a folio 4295 del T.16, lo mismo en póliza de crédito con Fibanc en que Ronsidor avala a Chartax, operación negociada por el Sr. Leonardo Segismundo y en la que él se limita a firmar siguiendo las instrucciones de éste, de la misma manera que la operación que consta a f. 4399 a 4402 del mismo T. 16 (concreta operación de vaciamiento patrimonial que se hace expresamente constar en los hechos probados).

      El testigo D. Adriano Eleuterio , empleado de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, efectuó denuncia verbal en fecha 5.5.93 junto con D. Primitivo Tomas contra D. Juan Arturo (como legal representante del grupo ATHOS) (5.079 a 5.081, T. 19) porque había clientes que solicitaron el reembolso de sus inversiones y decidió salirse, era un mero empleado, aunque llevaba varias funciones y prestó declaración judicial como testigo el 12.4.94.

      Este episodio es igualmente relatado en los mismos términos por el testigo D. Primitivo Tomas , que era el portador de las instrucciones de D. Leonardo Segismundo . Consta a folio 6.373 a 6.375, T. 25 oficio de fecha 1.12.93 del Banco Urquijo, en contestación a oficio de fecha 23.11.93, remitiendo fotocopia de la cartulina de firmas autorizadas de la cuenta 4077.0 cuyo titular es RONSIDOR, S.A.: en la que aparecen las firmas de D. Isidoro Roberto y D. Leonardo Segismundo . Folios 5.627 a 5.628, del T. 21, el 14.10.94 a f 9.347, T. 39 y el 13.12.94 a f. 9.413, T. 39. Declaró que interpuso la denuncia porque había clientes que solicitaba reembolsos de sus inversiones que no se les podía hacer y que era un simple empleado de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS. El Sr. Juan Arturo era el Presidente y los acusados Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel los consejeros (así ya lo declaró anteriormente f. 9413 a T 39). El Sr. Juan Arturo residía en Mónaco y venía de vez en cuando, una vez al mes y según pasó el tiempo cada vez menos. Los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel eran los directores. El Sr. Leonardo Segismundo se ocupa de las cuestiones técnicas y financieras y el Sr. Mariano Fidel de las comerciales. Athos Administración de Patrimonios se dedicaba a la captación de inversiones de clientes que se colocaba en fondos de inversión de Fibanc, en renta variable y renta fija y obtener una comisión por ello. Existe una relación con Fibanc de antes de que llegara el declarante en el año 1989. Los Sres. Luciano Domingo y Modesto Belarmino mantenían relación con los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel . Existía un contrato de intermediación y colaboración con Fibanc. Durante los cuatro años que estuvo en Athos siempre se trabajó con Fibanc. La forma de actuar principal es que existían intermediarios externos en diversos lugares de la península (Tarragona, Zaragoza, La Rioja, Madrid, Sevilla, etc.) que constituía una red comercial que se encargaban de la captación de clientes. De esta parte comercial se ocupaba el Sr. Mariano Fidel y no era de su cometido. Mantenía mayores relaciones con el Sr. Leonardo Segismundo porque éste dirigía el tema financiero. Se recibía el dinero de los clientes mayoritariamente en metálico y en talones. El dinero se invertirá en fondos de inversión, letras del tesoro, pagarés e incluso inversiones en Mónaco. También existían comunidades de bienes ya constituidas que ofrecían letras del tesoro. Para invertir en ellas se recibía dinero en efectivo, ya que era un producto opaco. El dinero en efectivo se ingresaba en las C/C de Fibanc. Se entregaba recibos a los inversores que podrían estar firmados por los Sres. Fausto Octavio o Mariano Fidel aunque aparecían a nombre de "ATHOS" y no de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS. Las comunidades de bienes se gestionaban a través de Athos Merchan, donde estaban Don. Romualdo Javier y Gumersindo Severino . Los clientes eran captados a través de la red comercial de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS. Recibían de Fibanc listados de operaciones con las que se pagaban las comisiones a los comerciales, nos las recibía directamente sino a través de Dª. Juana Purificacion que era la secretaria del Sr. Mariano Fidel .

      Recibían listados de operaciones de Fibanc con las que se pagaban las comisiones a los comerciales, nos las recibía directamente sino a través de Dª Juana Purificacion que era la secretaria del Sr. Mariano Fidel .

      Disponía de firma en una cuenta corriente en Fibanc. También está la firma del Sr. Leonardo Segismundo (la cartulina de firmas a folio 9333 al tomo 39).

      El testigo D. Pablo Eulogio prestó declaración judicial como testigo 28.4.95 (9.754 a 9.756, T. 41). Confirma que el Sr. Leonardo Segismundo se ocupaba de los temas financieros y el Sr. Mariano Fidel de los temas comerciales. Y él estaba por debajo de ellos. Y que el Sr. Leonardo Segismundo era una de las cabezas visibles.

      El testigo D. Agapito Diego prestó declaración judicial en fecha 22.5.95 como imputado (9.827 a 9.760, T. 41). Pese a declarar que los acusados estaban en ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS y que no tenían relación, luego añade que trataba de los temas administrativos con el Sr. Leonardo Segismundo y de los comerciales con el Sr. Mariano Fidel , relató que cuando dejó de ser administrador de ATHOS MERCHANT tuvo problemas con la inspección de Hacienda y que en ese momento fue a Travessera de Gracia (sede de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS) y que cree que allí habló con el Sr. Leonardo Segismundo . Ambas entidades eran independientes. Ratificó que el Sr. Juan Arturo solamente iba a Barcelona una vez al mes y que en los últimos tiempos apenas iba. Cuando se plantearon los problemas y como no podía hablar con el Sr. Juan Arturo hablaba con el Sr. Leonardo Segismundo que era la cabeza visible en Barcelona.

      El testigo D. Porfirio German (f. 9.750 a 9.753, T. 41) confirmó que los Sres. Leonardo Segismundo , Mariano Fidel y Juan Arturo estaban inicialmente en Amecsa y que eran los jefes, aunque el Sr. Juan Arturo fuera el más importante. Todos ellos mandaban todos las personas que estaban en ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS viajaron a Mónaco incluido D. Primitivo Tomas . El Sr. Juan Arturo era el principal pero estaba más tiempo en Mónaco y los que estaban en Barcelona y llevaban el negocio eran los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel .

      El testigo perjudicado Imanol Prudencio manifestó que D. Porfirio German le presentó al Sr. Leonardo Segismundo y se lo presentó como un directivo. Fue el Sr. Leonardo Segismundo quien le enseñó lo edificios de Mónaco.

      El testigo de la defensa D. Sebastian Teodoro , apoderado de FIBANC, se refirió a los Sres. Leonardo Segismundo y a Mariano Fidel como meros empleados. Si los Sres. Leonardo Segismundo o Mariano Fidel le hubieran dado algún tipo de instrucción lo habrían confirmado con el Sr. Juan Arturo . La veracidad de este testimonio se pone en entredicho desde el momento en que los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel tenían poderes de ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS que estaban autorizados en la cuenta corriente de Fibanc, mientras que D. Juan Arturo no. Puso de manifiesto detalles con los que pretendía indicar que la posición de los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel era inferior a la del Sr. Juan Arturo

      El testigo D. Feliciano Imanol , respecto a los números de las Cuentas PT de Fibanc, como el Sr. Juan Arturo casi siempre estaba ausente, la responsabilidad recaía en los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel .

      El testigo perjudicado D. Sabino Gumersindo conoció a los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel porque se los presento el Sr. Juan Arturo . Señala que el Sr. Juan Arturo se trasladó de forma permanente a Mónaco en 1989-1990. El Sr. Juan Arturo le presentó a los Sres. Leonardo Segismundo y a Mariano Fidel como directivos y responsables de la organización en España.

      El testigo D. Herminio Bernabe , empleado de ATHOS, declaró en el juzgado, en fecha 5.6.98, como imputado (19.684, T. 75). Manifestó que era amigo de los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel . Señala al Sr. Juan Arturo como uno de los jefes de AMECSA. Cuando el Sr. Leonardo Segismundo entró en AMECSA trabajó como director financiero. Era el Sr. Leonardo Segismundo quien le informaba de los productos financieros. Los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel viajaban a Mónaco y cuando el Sr. Juan Arturo visitaba Barcelona despachaba con ellos. Los jefes de la oficina de Barcelona cuando el Sr. Juan Arturo no estaba eran los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel .

      El testigo de la defensa D. Eliseo Pablo , asesor fiscal propuesto por la defensa, el Tribunal de instancia no lo considera testigo fiable que aporta datos relevantes de descargo de los acusados en relación con el abrumador conjunto de testimonios coincidentes sobre el papel que jugaban los acusados en el GRUPO ATHOS. Es significativo no obstante que fuera precisamente el Sr. Leonardo Segismundo quien lo eligiera como asesor fiscal y quien se lo presentara al Sr. Juan Arturo . Lo que confirma que efectivamente se encontraba en una posición que permitía la elección del asesor fiscal, en contra de lo que parece querer demostrar con este testigo.

      iii. Participación de los acusados en las actividades de las comunidades de bienes y de las sociedades constituidas en la Comunidad Autónoma vasca y descapitalización de ATHOS a través de ellas.

      La prueba de estos específicos hechos es la misma que sobre la participación de los acusados en el conjunto de operaciones que indiferenciadamente se llevaron a cabo en el GRUPO ATHOS, en el que los acusados tenían un papel determinado y aunque las máximas decisiones las tomara el Sr. Juan Arturo , los acusados participaron activamente en ellas, dándolas soporte técnico y ejecutándolas materialmente a través de ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS y otras sociedades instrumentales para dichos fines.

      Respecto de la operativa ya perfectamente descrita que se llevó a cabo a través de la CB solo cabe decir que aunque materialmente se llevara a cabo a través de multitud de ellas constituidas por personas interpuestas relacionadas familiarmente con el Sr. Romualdo Higinio , uno de los socios originarios de ATHOS ( Francisca Daniela , Josefa Rosana y Damaso Cecilio ), que habitualmente eran utilizados como "personas de paja" y se encuentran ocupando cargos en diversas sociedades y tenían firma en cuentas del GRUPO ATHOS (AMECSA, JOLAN) y que las inversiones técnicamente se llevaran a cabo a través de una sociedad interpuesta ATHOS MERCHANT actuando de cortafuegos como fue definida por los peritos, lo cierto es que tanto el capital invertido, el ofrecimiento del producto, los compromisos con los clientes, la expedición de los recibos de la inversión, las decisiones y determinación sobre la colocación del dinero se llevaban a cabo desde ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS, donde sin duda ninguna los máximos artífices incluso por encima del propio Sr. Emma Matilde eran los acusados en los términos ya vistos, por lo que no le surge ninguna duda al Tribunal de la participación de ambos acusados en todos los actos decisorios y ejecutivos realizados a través de las CB, como también, especialmente el Sr. Leonardo Segismundo , como persona directamente encargada de los temas financieros y contables de la ejecución de la estrategia prevista de impago de los impuestos ya que era la persona bajo cuyo cometido quedaba este aspecto, si bien, como decimos, no se trata tanto del acto material de no realizar las correspondientes declaraciones de impuestos o hacerla de determinada manera, sino del establecimiento de un sistema para eludir el control fiscal y el pago de los impuestos en lo que estaban igualmente implicados ambos acusados.

      Lo mismo puede decirse de la operativa a través de las llamadas sociedades vascas, sucesión de las anteriores, precisamente nacidas, como señaló la representante de la abogacía del Estado, cuando el modelo de las CB de bienes se agotó al detectarse que esta clase de entidades eran utilizadas instrumentalmente para la evasión fiscal y comenzar a ser objeto de inspecciones fiscales sistemáticas y se buscó otro modelo alternativo, utilizándose el de las sociedades constituidas en la CA Vasca entre otras razones por la falta de conexión informativa entre la Hacienda Foral Vasca y la AEAT.

      A parte de las consideraciones generales amparadas en la prueba anteriormente vista, incluida la testifical, aparece en la causa reflejos documentales que implican directamente a los acusados en la operativa de las CB o se la sociedades vascas.

      No hay duda ninguna tampoco del conocimiento por parte de los acusados de las referidas sociedades holandesas, en cuanto que consta que incluso tenían relación con la gestión de las mismas como así lo pone de manifiesto en el caso de D. Leonardo Segismundo la testifical en la vista de D. Isidoro Roberto , que acompañó al referido en varias ocasiones con el Holanda para discutir con un despacho de abogados sobre temas relativos a los gastos de la administración de Athos Nederland Holding BV.

      Por último, respecto de ADUNAT SA, y su relación con ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS no podemos dejar de resaltar cierta referencias documentales, así, por ejemplo, al tomo 46 folio 11.239 a 11.294, FIBANC remite documentación relativas a operaciones de ADUNAT SA.

      No le surge ninguna duda a la Sala de instancia que ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS y dentro de ella los acusados como máximos responsables de su gestión estuvieron involucrados con un papel principal en todos los actos ilícitos, de vaciamiento patrimonial y apropiación de fondos de los inversores y de defraudación fiscal que son objeto del presente enjuiciamiento y constan referidos en los hechos probados de esta resolución.

      Por todo lo que se ha dejado expresado en la sentencia recurrida, como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, sin entrar a cuestionar la relevante posición que en los hechos tuviera el fallecido D. Juan Arturo , precisamente por esa circunstancia, los acusados ostentaban un papel esencial en el funcionamiento de la trama empresarial y la disposición del dinero obtenido de los inversores, que no fue restituido a estos. La sentencia en un extenso fundamento de derecho primero realiza un examen de la prueba practicada que evidencia la posición de los acusados en el entramado societario y en su funcionamiento, tanto captando inversores como eludiendo la tributación a la Hacienda Pública. Así ambos ostentaban la condición de administradores solidarios de la empresa ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS, cuyo capital estaba representado por acciones suscritas por la sociedad ATHOS INVESTMENT HOLDING LIMITED S.A., que a su vez tenía el capital íntegramente suscrito por la sociedad holandesa ATHOS NEDERLAND HOLDING B.V.. Además ambos señores Leonardo Segismundo y Mariano Fidel ostentaron el cargo de consejeros delegados con plenas facultades del Consejo de Administración de la empresa ATHOS INVESTMENT HOLDING LIMITED S.A. En el principado de Mónaco el GRUPO ATHOS dispuso también de las sociedades SCI ATHOS PALACE, SCI LE CONCORDE, y ATHOS SAM, y en ellas los acusados no solo tenía una parte del accionariado sino que se sirvieron para realizar los hechos enjuiciados. A ello se ha de añadir que D. Leonardo Segismundo era administrador único de RONSIDOR S.A. y apoderado de CHARTAX S.A., siendo ambas empresas descapitalizadas cuando se descubre la situación de insolvencia por los perjudicados en los términos que se describen en los hechos probados y que constan documentalmente acreditados. También fue apoderado de la sociedad JOLAN S.A., empresas instrumentales todas ellas pertenecientes al GRUPO ATHOS. De estos extremos, en lo que a la posición de los acusados en el entramado societario concierne, se concluye que no se trataba de empleados de la mismas, encargados de materializar actuaciones propias de dichas sociedades, ni de confeccionar las declaraciones del pertinente impuesto de sociedades, sino que intervenían en el conjunto de la estructura financiera, con puestos decisivos de su actuación. De ahí que lo relevante no sea ya la realización de una concreta operación con un cliente, sino la canalización del conjunto de las inversiones captadas, para aplicarlas al fin supuestamente concertado con los clientes, siendo así que precisamente el origen de los fondos obtenidos, les permitió disponer con cierta libertad de los mismos, habida cuenta que algunos de los inversores buscaban la opacidad. Esto facilitó que los acusados desapoderaran definitivamente a aquellos de los importes que les habían confiado. En ejecución del plan concebido D. Mariano Fidel realizaba funciones de director comercial, a través de los intermediarios comerciales, muchos provenientes de la inicial sociedad AMECSA, procedían a la captación de clientes.

      Junto a la prueba documental que acredita la constitución de las sociedades reseñadas y la participación que tenían en ellas los acusados, la Sala de instancia atiende a la prueba pericial practicada y los informes de la Agencia Tributaria. Expresamente recoge los extremos concluidos por los peritos sobre la forma de actuación de las sociedades gestionadas por los acusados como inmediatos ejecutores de la planificación del fallecido D. Juan Arturo . Precisa asimismo la abundante testifical que corrobora la existencia del GRUPO ATHOS, y la posición que en él tenían los acusados. Abundan en ello las declaraciones de los propios acusados, Advierte la Sala de la inicial denuncia que formulan en unos momentos de arrepentimiento, de la que posteriormente se retractan, pretendiendo haber sido perjudicados de los hechos, también recoge el Tribunal el cambio en la estrategia empresarial que llevaría a los acusados a encauzar sus inversiones por medio de sociedades creadas al afecto, una vez que se dificulta la opacidad fiscal perseguida por medio de las sociedades de bienes, con las que habían funcionado.

      El Tribunal de instancia examina las alegaciones exculpatorias de los acusados comenzando por la negación de la existencia del GRUPO ATHOS. En este punto recoge desde la sentencia de la Audiencia Provincial dictada en el proceso concursal, que consigna la realidad fáctica de dicho grupo empresarial, hasta el memorando, obrante a los folios 10689 del tomo 44 de la causa. En él se exponen las actividades del grupo societario y la condición de Director Comercial de D. Mariano Fidel y Director Económico D. Leonardo Segismundo . También destaca los documentos obrantes en la causa, como facturas de ATHOS MERCHANT, con el membrete de "GRUPOS ATHOS". La coincidencia de domicilios sociales de las distintas empresas, en Travesera de Gracia 30 y Avda Diagonal 469, ambos en Barcelona, evidencia su interconexión. Al igual que las referencias al grupo realizadas en la documental de FIBANC o el SINDICATO DE BANQUEROS S.A. Prueba tan abundante como concluyente de la realidad negada por los acusados.

      En el mismo sentido examina la Sala de instancia la participación de los acusados en la gestión y administración del grupo y, destacadamente, de ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS S.A., la presencia en las distintas sociedades. Al tiempo que detalla algunas evidencias del papel que jugaban en ellas. Refieren los fundamentos de derecho no solo los cargos que desempeñaban los acusados, en las sociedades y las participaciones en acciones, en su caso, sino las declaraciones de numerosos testigos que corroboran los hechos probados, cómo eran ellos quienes dirigían el destino de los capitales que les eran entregados por los clientes, aunque el Sr. Juan Arturo fuera quien estaba por encima de ellos. Los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel controlaban y coordinaban todas las inversiones. Habiendo intervenido ya desde la primitiva sociedad AMECSA, hasta la despatrimonialización por medio de la hipoteca de máximo constituida con FIBANC, por la que la entidad se quedó con los locales garantizados por un valor muy inferior al real y los acusados obtuvieron 184.000.000 ptas en metálico. Llama la atención en este punto que las sociedades instrumentales de las que se sirven en esta operación tienen como administrador a D. Isidoro Roberto , bombero de profesión, aunque puesto por el Sr. Juan Arturo como hombre de paja, al firmar la escritura de hipoteca se consigna que es Director de Sociedades. Su desconocimiento evidenciado de la actividad mercantil patentiza el carácter instrumental de dichas sociedades.

      De la lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia se concluye la existencia de prueba de cargo que sustenta la decisión y control de las inversiones en los productos de FIBANC realizada por los acusados, al igual que la administración y destino final de las cantidades obtenidas de los clientes, y cómo no la decisión de no presentar las oportunas declaraciones sobre el impuesto de sociedades durante tres ejercicios fiscales, en su condición de administradores y gestores. La validez de esa prueba desde la perspectiva de las exigencias constitucionales y legales y su idoneidad para acreditar los extremos declarados probados, impiden dar amparo a la pretensión de su sustitución por la que solicita la parte.

      El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

      Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Ello no implica una autorización para valorar de nuevo las pruebas personales. Tiene dicho esta Sala en la STS no 951/99, de 14 de junio de 1.999 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 )". Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

      Cuando se alega la presunción de inocencia es posible acudir a tres planteamientos diferentes. De un lado, la negación de la existencia de prueba sobre un determinado aspecto fáctico. En segundo lugar es posible alegar que la prueba existente no es válida. Y en tercer lugar, que no es suficiente o, dicho de otra forma, que no ha sido valorada de forma razonable y conduce a conclusiones manifiestamente erróneas o arbitrarias. Esta tercera forma de argumentar conduce directamente a revisar la racionalidad del proceso valorativo conforme a criterios de lógica o experiencia, según las reglas del criterio humano, y a los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Pero no debe confundirse la irracionalidad de la valoración con la posibilidad de valoraciones alternativas o diferentes. En el primer caso se habría vulnerado la presunción de inocencia. En el segundo no ocurriría así, pues es al Tribunal a quien constitucionalmente ( artículo 117.3 CE ) corresponde juzgar, y su juicio no puede ser sustituido por el de la parte interesada.

      Y en el supuesto que examinamos, por lo que se ha dejado antes expresado, el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta pruebas de contenido suficientemente incriminatorio que acredita la participación de los recurrentes en los hechos que se les imputan; en segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

      Así las cosas, no puede sostenerse, como pretenden los recurrentes, que no se ha acreditado su participación en los hechos que se les imputan habiendo descrito el Tribunal de instancia la existencia de pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

      El motivo no puede prosperar.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 535 del Código Penal .

Se remite a lo expuesto en defensa del motivo anterior, que se da por reproducido y se dice indebidamente apreciado el delito continuado de apropiación indebida dado que los recurrentes ni recibieron numerario, ni dispusieron su aplicación, siendo por los demás que en los recibos no aparece lo que se sostiene en la sentencia recurrida.

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respecto a los hechos que se declaran probados y en ellos vienen descritos cuantos requisitos se exigen para apreciar el delito continuado de apropiación indebida correctamente aplicado por el Tribunal de instancia.

En la sentencia recurrida, en el apartado de calificación jurídica, se señala que el hecho objetivo acreditado del vaciamiento patrimonial del Grupo Athos, a partir de finales de 1992 y principios de 1993, y singularmente de Athos Administración de Patrimonio, que era la entidad encargada de la captación de activos por parte de inversores a los que en general se les ofrecía, en los términos que hemos hecho constar en el apartado de hechos probados de esta resolución, importantes rendimientos para su dinero, con ofrecimiento de opacidad en sus inversiones, lo que permitía seguir manteniendo dicho dinero oculto a la hacienda pública, con la ventaja añadida de mantener oculto las rentas obtenidas sin tener que tributar tampoco por ellas, como de su inversión utilizando para ello procedimientos o mecanismos de interposición para evitar el control fiscal por parte de la hacienda pública, incumpliendo sus obligaciones, tanto de retenciones a cuenta, como contables. El perjuicio económico acreditado supera con mucho los mil millones de las antiguas pesetas, si bien los perjudicados comparecidos que han ejercitado la acción civil de resarcimiento por sus perjuicios es de menor cantidad, en los términos que se hacen constar en los hechos probados de esta resolución. Se añade que los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida ( apartado 1) artículos 69bis y 535 (TR de 1973), concurriendo en ambos supuestos la agravante de notoria importancia del valor de lo defraudado y multiplicidad de perjudicados ( art. 529. 7a y 8a TR 1973. El art 69 bis CP TR 1973 establece que si se tratare de delitos contra el patrimonio a efectos de imposición de pena se tendrá en cuenta el perjuicio total causado. Respecto de la comisión del delito de apropiación indebida del art 535 del Código Penal , texto refundido de 1973, se ha de decir que el dinero aportados por los inversores lo fue para su aplicación en los activos financieros y monetarios seguros ofertados, deuda pública, productos financieros de FIBANC, pagarés y letras de empresas previamente descontadas, solo que no se aplicaron a ellos o si se hizo se sustrajeron las cantidades correspondientes una vez recuperada la inversión apropiándose de las cantidades en vez de devolverlas a sus titulares, aplicándolas a otros usos desconocidos. La no devolución de las cantidades económicas invertidas ni los intereses pactados no lo fue por haberse producido una pérdida económica derivada de situaciones de mercado o por haberse consolidado un riesgo económico, sino por la apropiación de las cantidades por parte de las distintas personas que gestionaban y administraban ATHOS. Se considera el Código Penal de 1973, vigente en el momento de los hechos, como más favorables a los acusados.

Ciertamente, la subsunción típica realizada por el Tribunal de instancia es correcta en cuanto concurren los datos o elementos que caracterizan al delito de apropiación indebida al haber quedado acreditado: a) la previa entrega del dinero por los perjudicados mediante un título idóneo; b) acto de disposición doloso por parte de los acusados ahora recurrentes; c) ánimo de lucro; y d) evidente perjuicio.

Por todo lo que se deja expresado, no se ha producido la infracción legal denunciada y el motivo debe ser desestimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 349 del Código Penal

También se remite a lo expuesto en defensa del motivo quinto, que se da por reproducido, y se dice que no se puede atribuir a los ahora recurrentes las defraudaciones tributarias por las que se les ha impuesto las condenas por delitos contra la hacienda pública.

En la sentencia recurrida, en el apartado de calificación jurídica, se señala que el hecho objetivo acreditado del vaciamiento patrimonial del Grupo Athos, a partir de finales de 1992 y principios de 1993, y singularmente de Athos Administración de Patrimonio, que era la entidad encargada de la captación de activos por parte de inversores a los que en general se les ofrecía, en los términos que hemos hecho constar en el apartado de hechos probados de esta resolución, importantes rendimientos para su dinero, con ofrecimiento de opacidad en sus inversiones, lo que permitía seguir manteniendo dicho dinero oculto a la hacienda pública, con la ventaja añadida de mantener oculto las rentas obtenidas sin tener que tributar tampoco por ellas, como de su inversión utilizando para ello procedimientos o mecanismos de interposición para evitar el control fiscal por parte de la hacienda pública, incumpliendo sus obligaciones, tanto de retenciones a cuenta, como contables. Por otra parte, la defraudación tributaria por el impuesto sobre sociedades impagado por las sociedades del Grupo Athos en los periodos impositivos de 1989, 1990 y 1991 supera en cada uno de ellos ampliamente el límite establecido en los tipos penales aplicables. Y que constituyen tres delitos contra la Hacienda Pública del artículo 349, texto refundido de 1973, relativos al Impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1989, 1990 y 1991. Los hechos, correspondientes al impago de impuesto sobre sociedades de tres ejercicios tributarios por importe superior a los 5.000.000 de pts y a los 120.000 € del art 305 CP vigente (1.117.041,72 euros, 1.446.692,85 euros y 706.041,88 euros, son claramente constitutivos de tres delitos contra la Hacienda Pública del artículo 349, texto refundido de 1973, relativos al Impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1989, 1990 y 1991. Se considera el CP TR 1973 vigente en el momento de los hechos que se aplica mas favorables a los acusados.

Como señala el Ministerio Fiscal, el motivo no contiene desarrollo argumental alguno, y se remite a lo ya manifestado a lo largo del recurso y, en concreto, en el motivo precedente, entendiendo que no pueden imputarse las defraudaciones tributarias a los acusados.

Los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, se subsumen sin duda, en los delitos contra la hacienda pública apreciados en la sentencia recurrida, como se razona en los fundamentos jurídicos de esa sentencia a los que se ha hecho mención.

El motivo debe ser desestimado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 14 del Código Penal .

Se da por reproducido lo expresado en defensa del motivo quinto y se dice que no resulta posible atribuir a los recurrentes la condición de autores, coautores ni partícipes por lo que deben ser absueltos con todos los pronunciamientos favorables.

El motivo se enfrenta a un relato fáctico que describe las conductas delictivas realizadas por los dos recurrentes y parte de la estimación del quinto motivo lo que no se ha producido.

Dados los hechos que se declaran probados y las razones expresadas para rechazar el quinto motivo, el presente motivo tampoco puede prosperar.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 9.9 del Código Penal de 1973 en relación a los artículos 73 y 81.5 del mismo texto legal .

Con carácter subsidiario de los anteriores motivos, se solicita la apreciación de la atenuante de haber procedido a confesar la infracción a las autoridades y se refiera al escrito de fecha 5 de mayo de 1993 (folios 5104 a 5106) en el que los recurrentes pusieron en conocimiento del Juzgado los hechos por los que, en definitiva, ha existido este procedimiento, y antes de que supieran que el procedimiento se dirigiera contra ellos.

Se afirma en el motivo que los acusados el 5 de mayo de 1993 (folios 5104 a 5106, presentaron escrito poniendo en conocimiento del juzgado los hechos objeto de este procedimiento. El día 13 de mayo de 1993 (folio 5108) comparecen como ofendidos y perjudicados. Así se mantuvieron durante la instrucción hasta que el Auto de 21 de marzo de 1994 (folios 5615 y ss.) en que se estima el recurso del Ministerio Fiscal y se les declara imputados.

El Tribunal de instancia no se ha podido pronunciar por la sencilla razón de que no se planteó esta circunstancia atenuante en el escrito de defensa, de ahí que sea rechazable tal alegación per saltum en sede casacional.

A ello se une el debido sometimiento al relato de hechos que se declaran probados en los que no se describen los elementos precisos para apreciar la atenuante que se postula. En todo caso, en los folios que se citan en apoyo del motivo no consta confesión ni arrepentimiento ni reparación alguna, pues es evidente que la denuncia de un hecho como perjudicado en modo alguno puede considerarse reconocimiento o confesión.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas y sin indefensión, en relación a los artículos 9.10 , 73 y 61.5 del Código Penal de 1973 y artículos 21.6 , 70.1.2 y 66.1.2 del Código Penal de 1995 .

Se alega, en defensa del motivo, que si bien es cierto que se ha apreciado una atenuante muy cualificada por dilaciones indebidas y que ello ha determinado que se establezca una pena de tres años de prisión por el delito continuado de apropiación indebida y de ocho meses de prisión por cada uno de los delitos fiscales, no obstante debió bajarse la pena dos grados y no uno como se ha hecho en la sentencia recurrida.

Se argumenta que el tiempo transcurrido en este procedimiento es más que extraordinario.

No obstante, el Tribunal de instancia al descender un grado las penas fijadas por la ley, ha dado cumplimiento a la aplicación de la atenuante en su forma privilegiada. Una vez situados, por tanto, en ese punto la ponderación realizada por el Tribunal, no imponiendo las penas del grado inferior en su mitad, constituye una individualización de las mismas ajustadas a la gravedad de los hechos enjuiciados, sin que quepa sustituir la tarea del Tribunal de instancia plenamente conforme con las previsiones legales.

El motivo no puede prosperar.

En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se remite a los documentos mencionados en el escrito de anuncio del recurso de casación y a los recibos que se indican en el quinto de los motivos y se dice que del somero examen de esos documentos permite concluir que los recurrentes no recibieron dinero, que en los documentos reza que el numerario se recibe para la compra de activos numerarios, por lo que habilita al intermediario para la adquisición de los activos que estime oportunos, no constando que los que compre deban gozar de seguridad alguna ni consta que sean los ahora recurrentes los que deban ejecutar la compra en cuestión.

Es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

En definitiva, se requiere que el documento por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

No constan en el escrito de interposición los particulares designados, como tampoco la nueva redacción que habría de darse a los hechos. Lo que si consta es la remisión a los particulares designados en el escrito de preparación del recurso, a los que no da desarrollo en este momento más allá de la reiteración de lo dicho en el motivo quinto de los formulados.

Parece ser que el motivo se apoya en numerosos recibís de clientes, reseñas de periódicos, otros documentos aportados por los querellantes u obtenidos con las diligencias de entrada y registro. Los particulares van acompañados de sucintas apostillas que reflejan la interpretación que de los mismos realiza la parte. Así reitera la ausencia de referencia a FIBANC en los recibís reseñados.

Queda evidenciado que los documentos que se señalan carecen de autonomía probatoria y se haría necesario acudir a conjeturas o argumentaciones o precisar de otras pruebas para sustentar un posible error en el Tribunal de instancia al valorar las pruebas practicadas lo que no es permitido en el cauce procesal esgrimido.

No resulta acreditado el error en la valoración de la prueba que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR BANCO MEDIOLANUM, S.A.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega en defensa del motivo que se dice producida la vulneración de tal derecho fundamental al haber sido condenada FIBANC (hoy BANCO MEDIOLANUM) con una valoración de la prueba que no se ha hecho de forma racional y que la ha sustituido por la copia literal de la conclusión de la primera de las acusaciones (Sr. Imanol Prudencio y otros). Se niega la existencia de una valoración de la prueba respecto a los hechos que se declaran probados en relación al delito de apropiación indebida por los que se condena a Fibanc como responsable civil subsidiario. Se denuncia igualmente que se copie del Ministerio Fiscal, en relación a las pruebas, las conclusiones del Ministerio Fiscal. En definitiva, se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Es por ello que conviene precisar desde el inicio, que conforme a doctrina constitucional en el orden civil no opera la presunción de inocencia ( STC 109/1986, de 24 de septiembre , en igual sentido STC 166/95 ).

Y con igual criterio se expresa la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo como es exponente la Sentencia de 29 de enero de 2015 en la que se declara que la presunción de inocencia tiene su proyección en el derecho penal, no en el derecho civil y más en un caso como el presente en el que entremezcla, o pretende hacerlo, errores de valoración de prueba." ( STS, Sala 1ª 29/1/2015 ).

En todo caso, cabe precisar que, la Sala sentenciadora refiere la prueba testifical y pericial practicada y la documental aportada y a partir de ella expone su valoración que de la misma realiza.

En contra de lo pretendido en el motivo, debe ponerse de manifiesto que sí se valora y detalla la razón de la responsabilidad de la entidad FIBANC, hoy Banco Mediolanum. Así se consigna en las páginas 32 y 33 la vinculación de esta entidad, que funcionó como agente y representante. El Grupo Athos encauzó la inversión de diversas personas en los productos financieros ofrecidos por FIBANC, fijándose la relación jurídica entre ambos por medio de un contrato de agencia. Más concretamente el acusado Leonardo Segismundo firmó el 9 de noviembre de 1990 el contrato de agencia como representante de ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS S.A. que más tarde se renovaría con la empresa subsidiaria de FIBANC, FIBANC AV AGENCIA DE VALORES.

En esta línea puede señalarse la referencia contenida en el folio 40 de la sentencia, al contrato suscrito entre "FIBANC INVERSIONES, S.A. y ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS, S.A., contrato por el que ésta comercializaba en exclusiva los productos de Fondlienes y Multicuenta. Athos "adscribió su propia organización comercial y todos su empleados y dependientes a la comercialización de dichos productos, asumiendo la obligación de abstenerse de comercializar por cuenta propia o de terceros cualquier otro tipo de productos financieros que pudieran competir con los contratados, f. 14.399, tomo 57 de las actuaciones". En igual sentido "FIBANC INVERSIONES dirigió una carta al "GRUPO ATHOS", a la atención del acusado Leonardo Segismundo , por la que ofrecían una comisión extraordinaria de 100.000 ptas por cada 100 millones de pesetas de incremento mensual que se produjera, "en el saldo medio de los clientes afectos a red comercial de Athos" (f. 14.398, T 57)"

Asimismo precisa la Sala de instancia, en sus fundamentos jurídicos, la adecuación de esa relación por un contrato nuevo, el celebrado el 9 de noviembre de 1990, a partir de la entrada en vigor de la Ley del Mercado de Valores, Ley 24/88, de 24 de julio, en el que se establece la relación de FIBANC con ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS (folio 14.407 del Tomo 57).

Y como se dejó expresado al examinar el quinto de los motivos de los anteriores recurrentes, a partir del día 20 de diciembre de 1988, estrechó sus relaciones con "FIBANC INVERSIONES, S.A." (absorbida posteriormente por "FIBANC") y, a través de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", suscribió un contrato de representación para comercializar en exclusiva los productos: "Fondiner" (fondo de inversión en activos monetarios) y "Multicuenta" (apertura de cuentas de gestión patrimonial integral). En virtud del referido contrato, el "GRUPO ATHOS" adscribió su propia organización comercial y todos sus empleados y dependientes a la comercialización de dichos productos, asumiendo la obligación de abstenerse de comercializar por cuenta propia o de terceros cualquier otro tipo de producto financiero que pudiera competir con los contratados (f. 14.399 T 57).. "FIBANC INVERSIONES, S.A.", dirigió una carta al "GRUPO ATHOS", a la atención del acusado, D. Leonardo Segismundo , por la que le ofrecían una comisión extraordinaria de 100.000 Pts. por cada 100 millones de pesetas de incremento mensual que se produjera "en el saldo medio conjunto de los clientes afectos a red comercial de Athos" (f. 14.398 T 57). A partir de la constitución de "FIBANC", en el año 1989, D. Modesto Belarmino y D. Luciano Domingo acordaron con los responsables del "GRUPO ATHOS" la ampliación de su actividad comercial, mediante la apertura de delegaciones en distintos puntos de España (Madrid, Zaragoza, Tortosa, Gerona, Tarragona, Málaga, Oviedo, etc...), en las que el "GRUPO ATHOS" se presentaba al público como entidad delegada de "FIBANC", y, en dicha condición, bajo el asesoramiento de Benigno Leandro (miembro del consejo de administración de "FIBANC"), D. Romualdo Higinio y los acusados, D. Leonardo Segismundo y D. Mariano Fidel , replicaron la fórmula que había sido utilizada anteriormente por "AMECSA" y por "ATHOS MERCHANT, S.A." y, entre los años 1989 y 1990, utilizaron un conjunto de comunidades de bienes. Finalmente, con motivo de la entrada en vigor de la Ley del mercado de valores, el día 9 de noviembre de 1990 "FIBANC" suscribió un contrato de agencia y representación con "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." (representada en aquel acto por D. Leonardo Segismundo ), en virtud del cual dicha mercantil pasó a ser agente en exclusiva de "FIBANC" para "la suscripción o negociación de valores, suscripción y reembolso de participaciones en Fondos de Inversión y la comercialización de otros productos financieros" en todo el territorio nacional. Al asumir dicha representación, el agente se obligó a poner "a disposición de tal actividad su propia organización comercial y estructura administrativa" y asumió la obligación de abstenerse de comercializar, por cuenta propia o de terceros, cualquier producto financiero que pudiera competir con los contratados, quedándole expresamente prohibido "aceptar del cliente cantidades en efectivo, talones o cheques al portador" y reservándose "FIBANC" la facultad de comprobar el estricto cumplimiento de dichas obligaciones. En el anexo del citado contrato, se fijaron las comisiones que "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." tenía que recibir por su actividad, estableciéndose, entre otros porcentajes: un 0,70% sobre el producto "Cash Management Fondiner" (a partir de 500.000 Pts.); un 0,70% sobre el producto "Cash Management P.T." (a partir de 500.000 Pts.); un 1,10% sobre el producto "Multicuenta" (a partir de 500.000 Pts.) y un 0,85% sobre el producto "Cuenta Exclusiva" (a partir de 500.000 Pts.) (f. 14.407 T 57).

A partir de la fecha de dicho contrato (09.11.1990), "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.L." empezó a trabajar en exclusiva para "FIBANC" y adquirió notoriedad en todos los círculos financieros que la organización conocida como "GRUPO ATHOS" era el principal agente y representante de "FIBANC" en todo el territorio nacional.

También se dejaron mencionadas, al examinar ese quinto motivo, las actividades desarrolladas por los acusados y por "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", como agente en exclusiva de "FIBANC", durante el periodo (1990-1993): al poco tiempo de haber entrado en vigor el contrato de agencia suscrito con "FIBANC" (09.11.1990), se produjo la separación de D. Rodolfo Daniel y D. Romualdo Higinio del "GRUPO ATHOS", quedando los acusados, D. Leonardo Segismundo y D. Mariano Fidel , como únicos encargados y responsables de la dirección, la gestión y la administración de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." en España, con firma autorizada en todas sus cuentas bancarias; mientras que D. Juan Arturo asumió la dirección, la gestión y la administración de todos los intereses del "GRUPO ATHOS" en el Principado de Mónaco, si bien visitaba con cierta frecuencia las oficinas donde radicaba y operaba el Grupo en Barcelona. Y en la operativa de la captación de inversores, los acusados (principalmente, D. Mariano Fidel , que actuaba como director comercial) ordenaron y organizaron el sistema de captación de clientes para "FIBANC" a través de la red de intermediarios comerciales que habían heredado en su día de "AMECSA", ampliada por la red de delegados territoriales que habían desplegado durante los primeros años de actividad del "GRUPO ATHOS", los cuales operaban a modo de colaboradores o subagentes, concertando sus retribuciones y sus comisiones con "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." Algunos intermediarios comerciales, como Don. Porfirio German o Herminio Bernabe , tenían despacho propio en la sede central del "GRUPO ATHOS" en Barcelona y recibían allí a sus clientes; otros procedían de "FIBANC", como Don. Florentino Prudencio ; y otros estaban al frente de las distintas delegaciones territoriales y recibían en ellas a sus clientes, como el Sr. German Vidal (delegado del "GRUPO ATHOS" en Tortosa y apoderado de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." desde el 20 de junio de 1990); Doña. Carmela Otilia y Don. Leovigildo Gaspar (delegados del "GRUPO ATHOS" en Zaragoza); Don. Rogelio Genaro (delegado del "GRUPO ATHOS" en Tarragona, el cual estaba dado de alta como trabajador de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.); Don. Gines Artemio (delegado del "GRUPO ATHOS" en Reus) o Don. David Celso (delegado del "GRUPO ATHOS" en Gerona), entre otros. El éxito de la gestión comercial desarrollada por "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A." en este periodo, se basó, principalmente, en ofertar sistemas de inversión que garantizaran la opacidad de ésta conservando el anonimato de los inversores, pero aplicando el dinero a los productos financieros de confianza que comercializaba, tanto por su procedencia, como por su relación bancaria con FIBANC, de quien actuaba como agente o representante, circunstancia ampliamente publicitada tanto en las dependencias de la sede central del "GRUPO ATHOS" y de sus delegaciones, donde, además, se proporcionaba a los clientes folletos, publicidad y recortes de prensa de su representada y se les presentaban los distintos productos de "FIBANC" que se comercializaban, explicándoles sus características y su rentabilidad

Esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado afirmando la responsabilidad civil subsidiaria en supuestos similares al que ahora examinamos. Así, en la Sentencia 307/2003, de 26 de enero , se declara que es doctrina jurisprudencial muy reiterada, sobre todo reflejada en la sentencia de 28 de diciembre de 1.990 , la de que la responsabilidad civil subsidiaria derivada del artículo 22 del Código Penal se ha ido progresivamente ensanchando mediante una interpretación que ha tenido muy en cuenta la evolución de las realidades sociales ( artículo 3º.1 del Código Civil ), para comprender en el ámbito de dicha responsabilidad todos aquellos casos en que el sujeto activo del delito actúa en servicio o beneficio del principal, con inclusión de las extralimitaciones, demasías o ejercicio anormal de las tareas encomendadas siempre que "la meta o finalidad última sea la prestación de un servicio u obligación perteneciente al ámbito de la relación contractual establecida". En esta evolución progresista que ensancha el concepto de este tipo de responsabilidad, se ha aplicado también la teoría del riesgo y aunque no pueda hablarse en sentido estricto de que en esta esfera impere un criterio de absoluta "responsabilidad objetiva", lo que si impera es el carácter dominante de un "ponderado objetivismo". Siguiendo esa evolución se han señalado como requisitos o características que deben acompañar a la responsabilidad civil subsidiaria, los siguientes: 1º. No es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto, ni menos aún que se corresponda con una determinada categoría negocial, pudiendo tratarse de un vínculo de hecho en méritos del cual el responsable penal se halle bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica de un principal o, al menos, la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza, "cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario". 2º. No es exigible que la actividad concreta del sujeto activo de la acción penal "redunde en beneficio" de ese responsable subsidiario. 3º. Basta con la existencia de una "cierta dependencia", de modo que la actuación del primero "esté potencialmente sometida a una cierta intervención del segundo". 4º. Finalmente, el delito generador de una y otra responsabilidad ha de hallarse comprendido dentro de un ejercicio, normal o anormal, de las funciones encomendadas, relacionado con la actividad, cometido o tareas confiadas el infractor (Resumen de la importante sentencia, ya mencionada, de 28 de diciembre de 1.990 , que a su vez recoge las de 29 de junio de 1.987 , 22 de mayo y 15 de noviembre de 1.989 ). En el caso que nos ocupa, según consta en la narración fáctica y reconoce la propia recurrente, el acusado, después condenado, celebró con la entidad "Iberagentes Activos, Agencia de Valores, S.A.", un contrato de representación para el ámbito territorial de la Provincia de Granada con objeto de canalizar a través de tal entidad sus actividades relativas a órdenes de inversión, suscripción de valores, participación en fondos de inversión, suscripción o negociación de valores y demás operaciones relacionadas con el mercado de valores y financieros en general, "percibiendo por ello la comisión pactada", así como el asesoramiento de terceros en materias relacionadas con el mercado de valores, obligándose el acusado a no llevar representación de otra entidad ni delegar la representación obtenida. El contrato se formalizó el 22 de julio de 1.992, otorgándose poderes al acusado por escritura de 21 de octubre de 1.992, que se inscribió en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, dándosele la publicidad reglamentaria. También consta que la mayoría de operaciones negociales efectuadas por el imputado se encauzaron a través de la referida entidad, ahora recurrente. Basta una lectura de esa narración fáctica para comprender que la relación existente entre la entidad y el condenado nos ofrece con total claridad que en la misma se dan los requisitos necesarios, antes enunciados, para poder decantar la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente sin ningún género de dudas, pues la gestión que habría de realizar y realizó el acusado estaba directamente anclada a la actividad de "Iberagentes, S.A. a quien además representaba a través de unos poderes legalmente otorgados e inscritos en el organismo correspondiente. Esa responsabilidad surge incluso con más fuerza si tenemos en cuenta que en esta clase de negocios, el que actúa en nombre o como comisionista de una Agencia de Valores ha de realizar un contrato con ésta, contrato que es obligatorio registrar en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, como así se hizo dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto de 22 de marzo de 1.989 . Esta obligatoriedad no significa otra cosa que la necesidad de garantizar al máximo la actividad de los particulares en esta clase de negocios (siempre escurridizos) y evitar en lo posible defraudaciones a los inversores. O lo que es lo mismo, con este tipo de contrato la Agencia contratante se convirtió en verdadero garante de la actividad de su gestor o representante, y si eso es así surge con un mayor plus de responsabilidad, aunque sea subsidiaria, la que afecta a la entidad mandante que garantiza las posibles desviaciones y defraudaciones de su representado mandatario. A todo ello podemos añadir el dato relevante de la propaganda hecha para atraer a los posibles inversores al garantizárseles que sus inversiones tenía la solidez que representa una Agencia de Valores legalmente constituída, con tradición en esta clase de negocios y capital social suficiente para responder de sus propios negocios y de los encargados a terceras personas mediante legal contrato. Por último, en alguna parte del proceso y también ahora, se ha puesto en duda lo adecuado que supone una interpretación extensiva de la norma contenida en el artículo 22 del Código Penal . En contra de ello hemos de indicar que si bien el empleo de esa regla hermenéutica está totalmente vedado cuando se trata de interpretar un precepto penal, pues ello iría en contra del respeto a la tipicidad de los delitos y, en definitiva, al principio de legalidad, no es menos cierto que cuando se trata de una norma de carácter civil tal interpretación es perfectamente válida y ello aunque esa norma se encuentre incorporada al Código Penal, circunstancia ésta que no le hace perder su verdadera naturaleza de derecho privado "inter partes".

Y con igual criterio, en otro supuesto similar, se pronuncia la Sentencia de esta Sala 213/2013, de 14 de marzo , en la que se determina la responsabilidad civil subsidiaria de una entidad financiera que absorbió a otra, con la que el autor de los hechos tenía una relación de agente financiero de la misma. Se declara en esa Sentencia que para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP ., es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva , que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad , la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario. Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales", idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias. Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones . Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud (Cfr STS 569/2002, de 27-6 ), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo " en los pilares tradicionales de la culpa "in eligendo y la culpa iu vigilando", sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum" ( SSTS. 525/2005 de 27.4 y 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados. ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

Se sigue diciendo en la Sentencia a la que hacemos referencia, que los hechos -que necesariamente hemos de tener en cuenta en un recurso interpuesto por infracción de ley-, nos dicen que: "el acusado...fue nombrado en fecha no determinada, pero entre 2004 y 2005 agente financiero de la entidad Banco de Andalucía en virtud de contrato mercantil celebrado en la sucursal de la entidad en la localidad de Camas hasta la fecha de 1 de enero de 2009. En las mencionadas fechas el acusado ideó un plan con la finalidad de enriquecerse. Así comenzó a contactar con clientes del banco y tercero ofreciéndoles un depósito a alto interés que no comercializaba el banco referido y que sus responsables desconocían. Para sus fines, el acusado confeccionó un modelo de contrato empleando para ello el modelo del Banco Popular, entidad del mismo grupo del Banco de Andalucía, y modificando el mismo informáticamente. Dicho contrato era nominado como de FONDO DE INVERSION GARANTIZADO A CORTO PLAZO, con vencimiento generalmente trimestral y con rendimientos de 8, 9 y 10%. El referido documento era firmado por el acusado como agente financiero del Grupo Banco Popular, para lo que se confeccionó un sello ad hoc con su número de clave de agente financiero del Banco de Andalucía. Las aportaciones eran realizadas por los perjudicados en distintas cuentas , hasta cuatro, que el acusado abrió en la entidad .

Lo que se expresa en la sentencia que acaba de ser mencionada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en relación a la entidad FIBANC.

Ciertamente, del relato de hechos probados sí se concluye el anclaje fáctico de la responsabilidad civil que el Tribunal de instancia otorga a FIBANC. No puede acogerse la pretendida separación en el funcionamiento ni en la identidad del GRUPO ATHOS y las empresas que lo integran. Como ya se ha visto en motivos anteriores, se trataba de un entramado de sociedades dirigido precisamente a encubrir el funcionamiento de unas con la actividad de otras, incluidas las que operaban fuera de nuestro país. El apartado primero del relato de hechos probados precisa que los acusados junto con otras dos personas fallecidas "organizaron un complejo y opaco entramado de empresas, en las que unas estaban participadas por otra y todas ellas compartían administradores y accionariado en común, que operó en el mercado financiero bajo la denominación de "GRUPO ATHOS" (...) este grupo "operando a través de concretas sociedades constituidas legalmente y debidamente inscritas, singularmente "ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS SA, actuaba formalmente en el mercado financiero, aunque separadamente, pero con clara relación desde su origen con "FIBANC INVERSIONES, SA, luego "BANCO DE FINANZAS DE INVERSIONES SA (FIBANC) (actualmente absorbido por BANCO MEDIOLANUM), entidad con la que "ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS SA" estuvo formalmente vinculada, dada la exigencia de operar en el mercado financiero establecida por la legislación vigente en el momento por un contrato de agencia que se renovó en sucesivas ocasiones."

Más adelante declara que "desde su origen, la finalidad determinante de la existencia del "GRUPO ATHOS" y su principal argumento para posicionarse en el mercado en esta actividad de intermediación financiera no bancaria fue el de servirse del complejo entramado societario que se encontraba detrás y mediante la creación de una amplia estructura comercial y técnica , la captación de clientes interesados en mantener la opacidad de sus inversiones, ofreciéndoles hacerlo a través de mecanismos que le garantizaran al tos rendimientos económicos pero sin desvelar la identidad de sus clientes (...) y ello para la colocación de productos financieros ofertados desde "FIBANC INVERSIONES SA" y luego desde "BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES SA" (FIBANC). De tal manera que "GRUPO ATHOS" en su origen (la entidad AMECSA) surgió como una entidad independiente pero paralela y relacionada con "FIBANC INVERSIONES, SA", con la finalidad de agrupar a los clientes que bien directamente o a través de asesores financieros que se ofertaran o provinieran de "FIBANC". Continúa la sentencia precisando que "A partir del día 20 de diciembre de 1988, estrechó sus relaciones con "FIBANC INVERSIONES, S.A." (absorbida posteriormente por "FIBANC") y, a través de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", suscribió un contrato de representación para comercializar en exclusiva los productos: "Fondiner" (fondo de inversión en activos monetarios) y "Multicuenta" (apertura de cuentas de gestión patrimonial integral). En virtud del referido contrato, el "GRUPO ATHOS" adscribió su propia organización comercial y todos sus empleados y dependientes a la comercialización de dichos productos, asumiendo la obligación de abstenerse de comercializar por cuenta propia o de terceros cualquier otro tipo de producto financiero que pudiera competir con los contratados (f. 14.399 T 57).. "FIBANC INVERSIONES, S.A.", dirigió una carta al "GRUPO ATHOS", a la atención del acusado, D. Leonardo Segismundo , por la que le ofrecían una comisión extraordinaria de 100.000 Pts. por cada 100 millones de pesetas de incremento mensual que se produjera "en el saldo medio conjunto de los clientes afectos a red comercial de Athos" (f. 14.398 T 57).

Las relaciones se mantuvieron y prolongaron con renovación del contrato. Ya en los fundamentos de derecho aunque con valor de hecho probado se declara que FIBANC hasta el último momento en el que resultaba evidente la insolvencia de del Grupo Athos, siguió operando con él con aparente normalidad, y se refiere expresamente a la ejecución de la hipoteca de máximo, por FIBANC que supuso la despatrimonialización de las sociedades del grupo Ronsidor y Chartax, por la que se sustrajo en metálico por los gestores 184 millones de pesetas, además de hacerse Fibanc con unos locales comerciales por un precio muy inferior al de mercado.

No existe duda que entre los acusados y la entidad financiera existió un vínculo jurídico consignado en el contrato de agencia, con exclusividad, posteriormente renovado de forma que actuaban bajo la dependencia de dicha entidad en los términos exigidos para la aplicación del art. 120.4. A ello se une que el delito que genera la responsabilidad, la apropiación indebida, de cantidades entregadas por inversionistas, se haya inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, quedando dentro del ámbito propio de su actuación. No obsta a tal efecto que los acusados incurrieran en extralimitaciones, por el contrario ellas son propias de la realización de una actividad delictiva, de no producirse estas extralimitaciones probablemente no existiría ilícito penal. Por lo que resulta plenamente aplicable la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna manera puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados, según se ha dicho más arriba.

La incardinación de la empresa FIBANC, y su sucesora MEDIOLANUM, en los hechos y su relación con la actividad de los acusados y la consecuente responsabilidad civil de la misma, ex art. 120.4, resulta suficientemente constatada

Y en relación a un contrato de agencia, como el que examinamos en el presente recurso, es oportuno recordar algunas Sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo. Así en las Sentencias 897/2008, de 15 de octubre y 88/2010, de 10 de marzo , se pone de manifiesto las diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución, destacadas por la doctrina y la jurisprudencia - " se afirma que, así como el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión "

Y a esas obligaciones por cuenta ajena y la presunción de que existe dependencia se refieren los artículos 1 º y 2º de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia .

Por todo lo que se deja expresado, no se ha producido la vulneración constitucional denunciada en el presente motivo que debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación artículo 24.1 de la Constitución .

Se reitera lo expresado en defensa del anterior motivo de que no ha existido una valoración de la prueba (ni racional ni irracional) y que simplemente se han copiados los hechos del escrito de la primera de las acusaciones particulares.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la coincidencia fáctica de la sentencia recurrida con escritos de acusación no constituye un quebranto constitucional como tampoco de la legalidad ordinaria. Y es de reiterar lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo.

Este debe correr la misma suerte desestimatoria.

En el tercero motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a un proceso debido con efectiva indefensión en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se dicen producidas tales vulneraciones afirmándose que quien ejercita la acusación, se hace mención de la primera de las acusaciones, ha estado escondida y oculta impidiendo toda investigación sobre los títulos que ahora aportan para realizar la reclamación. En concreto se dice que la acusación primera (Sr. Imanol Prudencio y otros) se persona el 5 de noviembre de 2002 (folio 24.476, Tomo 92) respecto de unos hechos que habían ocurrido 10 años antes y como se dice en la sentencia recurrida han estado escondidas hasta que pasase el plazo de prescripción de unas presuntas infracciones tributarias y se dice que ello constituye un fraude de ley y procesal. Se añade en el motivo que se personan diciendo que comparecen como si ya hubieran estado personadas en el Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona o en algunos de los otros que han estado llevando previamente la causa en la esperanza -lograda- de que tal añagaza pasara desapercibida al Juzgado Central -como sucedió- y ni siquiera se les llamara a declarar sobre los supuestos títulos que aportaban de cantidades millonarias hasta que han llegado al plenario y se han encontrado con una Sala que ha dictado una sentencia copiando a las acusaciones.

Asimismo se dice producido fraude de ley o procesales y que esa tardía personación dio lugar a que el Juzgado Instructor no hiciese las más mínima comprobación sobre los títulos aportados, ni de si se había cobrado o al menos intentado cobrar.

También se denuncia cometido abuso de derecho y se refiere a Doña Macarena Fermina , de la acusación primera, que se persona al folio 25.419, Tomo 95, presentando como pretendido título una letra de Telefuturo y que al Tomo 1m, folios 37 y 39 aparece la misma letra de Telefuturo presentada por D. Domingo Desiderio en la querella que presentó el 3 de junio de 1997, querella que fue archivada en 1999 por lo que se dice que pese al efecto de cosa juzgada, la letra se reclama (se ha intentado cobrar dos veces) en un fraude procesal e intento de engaño de lo que nada se dice en la sentencia. Se mencionan a continuación como si de los mismo se tratara, de una letra aceptada por Divercisa y de una letra de Telefuturo, de unos fax de LM&U Abogados Asociados, se hace referencia a escrito presentado a nombre de D. Imanol Prudencio y firmado por un letrado en el que consta en la parte de arriba el "reporting" del Fax LMU Abogados Asociados y se concluye que la acusación primera actuó en conexión con el querellante Sr. Domingo Desiderio en 1997 y que incluso reclamó por títulos que luego se vuelven a reclamar a partir de 2002 de nuevo y que se hace porque la querella del Sr. Domingo Desiderio fue archivada porque era residente en Uruguay y no quiso comparecer a dar cuenta de que era testaferro lo que motiva una personación después con otro nombre (por ejemplo la Sra. Mercedes Nicolasa ) sin poner en conocimiento del Juzgado Central de que ya se había personado en la querella archivada en 1999. Y se dice que la misma situación se produce respecto a Doña Esmeralda Sabina quien al folio 19.333 aporta dos letras libradas por Portic, aceptadas por Divercisa y avaladas por Banesto, con el mismo número de la cambial citada y aportada por el Sr. Mariano Fidel . Y se dice producido abuso de derecho en relación al Sr. Jeronimo Oscar quien reclama 182.640.093 pesetas, aportando los títulos que obran a los folios 24.526 a 24.535 y como el resto de los reclamantes de la acusación primera estuvo diez años escondido para comparecer y quiso hacer creer en su declaración en el plenario que era normal que a una persona que se le deben más de 182 millones de pesetas no haga nada en diez años para reclamarlos. Se dice que aporta unas fotocopias de unos efectos, letras y pagarés, que se cuestionan, que no se han intentado cobrar, que no se acusa a quien se dice ha firmado (el Sr. Fausto Octavio ) y que nada de ellos se explica en la personación 10 años después de iniciada la causa ni en el escrito de acusación 19 años después y se dice que se reclama a un banco que nada tiene que ver con esta operativa.

Igualmente se dice generada indefensión alegándose que no fue hasta bien entrado el juicio oral, tras muchas sesiones, cuando Banco Mediolanum (Fibanc) consiguió enterarse (aunque solo sea en parte, ciertamente) cuál era la supuesta razón por la que se le reclamaba, a pesar de que los títulos que se aportaban eran de Grupo Athos y firmados por el Sr. Fausto Octavio (ni siquiera acusado). Se añade que si el recibí que aportan los diversos reclamantes como títulos de su reclamación ha sido extendido por Grupo Athos, que no era agente de Fibanc, y están firmados por el Sr. Fausto Octavio (también firma él cuando en vez de ser unos recibís, son una Letras [caso del reclamante Sr. Jeronimo Oscar ]), que no está acusado, la acusación debería haber establecido primero durante la instrucción, y como tarde definitivamente en su escrito de acusación (que opera técnicamente como demanda civil, en este aspecto), qué supuesta relación existía de los reclamantes con Fibanc para proceder a la reclamación, pero nada de ello se ha hecho, dejando -antes bien- todo sin concretar en la demanda, para de forma espuria y sorpresiva decir ya a través de la testifical que pretendidamente el dinero que habían invertido los reclamantes sería por razón de que Fibanc pretendidamente "estaría detrás". Y se dice que la indefensión se agrava pues se produce una transmutación del objeto civil del proceso: se hacer constar en el escrito de conclusiones definitivas -y NO de forma previa, en la demanda (conclusiones provisionales)- que resulta que Fibanc no se tiene que defender en relación con la actuación de su Agente (Athos Administración de Patrimonios), ni de los acusados Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel , como creíamos, sino de lo supuestamente hecho y dicho por esas personas, Sres. Rogelio Genaro , Domingo Desiderio , Herminio Bernabe , Florentino Prudencio , etc., que son los que pretendidamente tendrían que ver con los inversores (los llamados "intermediarios" que no aparecieron hasta el plenario). O, igualmente, la inversión en Grupo Athos se dice que habría sido -y la Sentencia lo recoge del mismo modo-, en casi todas las ocasiones, " en efectivo o a través de cheques bancarios ", de nuevo en una muy calculada indefinición (¿no saben todavía cómo invirtieron?). También se dice que se habría " invertido en productos de deuda pública o activos monetarios de 'Fibanc' ", una vez más en una calculada e insoportable indefinición (¿no saben a estas alturas en qué invertían su dinero, o no lo quieren decir, o no es más cierto que lo invirtieron en Grupo Athos, y no en Fibanc, y reclaman a Fibanc faltando a la verdad?). También se denuncia que se produce una nueva y última transmutación en el propio escrito de conclusiones definitivas. Así, sabedora la Acusación 1.a que es insostenible una reclamación a Fibanc con unos recibos de Grupo Athos (y no de Athos Administración de Patrimonios que era el Agente de Fibanc), es decir, que es insostenible una reclamación a Fibanc si la inversión se produjo en Grupo Athos y no en Fibanc, busca por todos los medios la ansiada conexión con Athos Administración de Patrimonios frente a la evidencia de los recibís de Grupo Athos y por ello: - Del supuesto intermediario D. Porfirio German se dice primero en el escrito de conclusiones definitivas que tenía " despacho propio en la sede central del 'Grupo Athos' " (pág. 7 del escrito de conclusiones definitivas), para sin embargo 'convertirse' -así, sin más- algo más adelante en dicho escrito de definitivas en " Porfirio German , intermediario comercial de 'Athos Administración de Patrimonios' " (págs. 12, 13 y 19), precisamente a ver si así no se nota tanto que la inversión fue en Grupo Athos. Exactamente lo mismo cabe decir de Herminio Bernabe (pág. 7 versus pág. 19). Nada se dice del Sr. Florentino Prudencio cuando se le presenta en la pág. 7 del escrito de conclusiones definitivas, para luego convertirse porque sí en " intermediario comercial de 'Athos Administración de Patrimonio' que procedía de Fibanc " (págs. 13 y 18). " Carmela Otilia y Leovigildo Gaspar (delegados de Grupo Athos en Zaragoza) " (pág. 7), se 'convierten' de repente en " Carmela Otilia , delegada de 'Athos Administración de Patrimonios' en Zaragoza " (págs. 19 y s., una vez más precisamente cuando se describen las inversiones concretas). " Rogelio Genaro (delegado del Grupo Athos en Tarragona, el cual estaba dado de alta como trabajador de Athos Administración de Patrimonios [sic])" (pág. 7), se convierte en " Rogelio Genaro , delegado de Athos Administración de Patrimonios en Tarragona " (págs. 15 a 17, 'casualmente' cuando se describen las inversiones).  Y " Gines Artemio (delegado del Grupo Athos en Reus)" (pág. 7), se convierte una vez más -por arte de la magia procesal de una reclamación espuria- en " Gines Artemio , delegado de 'Athos Administración de Patrimonios' en Reus " (pág. 14, 'casualmente' cuando se describen las inversiones).

En resumen, los intermediarios que eran de " GRUPO ATHOS " (pág. 7), la acusación los acaba convirtiendo arbitrariamente en intermediarios de " Athos Administración de Patrimonios " (págs. 12 y ss.), así sin más, hasta contradiciéndose crasamente, porque le interesa para sus pretensiones. En suma, hemos pasado de una indefinición total de la reclamación -en la personación y en el escrito de acusación provisional (demanda)-, para generar indefensión a Fibanc, a pasar a decir que eran unas inversiones en Grupo Athos simplemente en atención a que "Fibanc estaba detrás".

Se concluye indicando que esta transmutación del objeto del proceso, presidida por la mala fe procesal, hace que deba ser desestimada la pretensión de la acusación primera, sin más, y por ende deba ser absuelto Fibanc de tal reclamación y que no puede ser tenido por probado, desde un punto de vista racional, que sean ciertas las manifestaciones de los reclamantes de que habrían invertido en Grupo Athos porque "Fibanc estaba detrás", en primer lugar, porque ni siquiera todos realizaron tales manifestaciones y sobre todo, porque si hubiera sido verdad ello habría constado así desde 1993 o en el 2012 cuando por primera vez presentan su escrito de acusación, reclamando a Fibanc.

Como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el presente motivo, el núcleo de la queja estriba en la imputación de un fraude procesal a aquellos perjudicados que comparecen años después de iniciarse las actuaciones. A partir de ahí se pretende una revisión de las prueba atendida por la Sala de instancia para, desde la propia valoración interesar que sustituya a la llevada a cabo por el Tribunal. No existe en la actuación de los perjudicados de incorporación más tardía infracción de precepto procesal que invalide su actuación. La imputación de tratarse de "dinero negro" no tiene sustento que la mera sospecha. En cualquier caso, los perjudicados no habiendo renunciado expresamente al ejercicio de la acción ni habiéndola reservado para la jurisdicción civil, pueden comparecer y ejercitarla o simplemente dejar que sea el Ministerio Fiscal quien lo haga en su nombre. En lo que a los títulos se refiere, solo se observa en los alegatos de parte un intento de negar virtualidad probatoria a los títulos en que se apoyan sus créditos, no consta que hayan títulos que se reclamen dos veces ni que hubieran sido ya pagados, y las alegaciones efectuadas no puedan desvirtuar la prueba constituida esencialmente por las declaraciones testificales, la pericial practicada y los documentos que aportaron los reclamantes como soporte de su petición. Queda evidenciado que FIBANC ha ejercido sus derechos de defensa sin restricción alguna como igualmente ha quedado acreditado que BANCO MEDIOLANUM se convierte en la nueva marca que sustituye a FIBANC, a la que absorbe, subrogándose en la posición que tenía en el procedimiento.

No se han producido las vulneraciones que se denuncian y el motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho al proceso debido, a la tutela judicial efectiva y a la defensa con indebida aplicación de los artículos 109.1 y 104,3 o 4 del Código Penal .

Se dicen producidas tales vulneraciones e infracciones por cuanto se condena por responsabilidad civil subsidiaria sin haber tenido en cuenta que existió una nulidad radical ( art. 24 ce en conexión con el art. 118 LECrim .) respecto de la pretensión de condena de la acusación primera, por cuanto los acusados Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel jamás declararon en la instrucción de la causa por la imputación que hace esta acusación primera de una pretendida apropiación indebida de más de 4,5 millones de euros.

Se alega que la acusación primera ( Imanol Prudencio y otros, que suponen el grueso de los hoy reclamantes) se personó 10 años después de acaecidos los hechos, y con ello amplió el objeto del proceso respecto de sus mandantes, que denuncian por vez primera (notitia criminis), mediante escrito que obra al f. 24.476 y ss., Tomo 92, sello de entrada 5-11-2002 . Esta Acusación primera hizo una segunda ampliación del objeto del proceso, esta vez respecto de Dña. Victoria Nuria y Dña. Marcelina Vicenta , que denuncian por vez primera mediante escrito con sello de entrada del día 31 de marzo de 2004, f. 25.391, Tomo 95, ya 12 años después.

Y se indica, por último, que la acusación primera produjo una nueva ampliación del objeto del proceso, esta vez por la denuncia o nueva notitia criminis de las Sras. Mercedes Nicolasa , Dña. Marisa Jacinta y Dña. Macarena Fermina mediante escrito de 15 de febrero de 2005, también al Tomo 95, 13 años después. Y que esta acusación primera propuso que fueran recibidos en declaración los imputados. Pues bien, los hoy condenados, por inaudito que resulte, jamás fueron llamados a declarar sobre tal nuevo objeto (triple) del proceso. Nunca fueron oídos en relación a la nueva notitia criminis que pretendidamente aportaba la hoy acusación primera, que nunca, por tanto, les fue imputada. Y es que, la última vez que los Sres. Leonardo Segismundo y Mariano Fidel habían declarado no fue sobre tal supuesta distracción de nada más y nada menos que 4.5 mlls. ptas. obviamente, porque su última declaración fue el 21-2-1996 y la primera vez que estos reclamantes dijeron que esos hechos de distracción se habían producido fue a partir del 2002, ya que previamente habían estado "escondidos procesalmente", sin denunciar, puesto que se trataba de dinero negro.

Coincide este motivo con lo alegado en defensa del motivo anterior y es de remitirse a lo allí expresado para evitar repeticiones.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se dice producida tal vulneración al haberse condenado como responsable civil subsidiario a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia de Fibanc/Banco Mediolanum ya que ha sido valorada la prueba de una forma irracional, o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea, pues las máximas de experiencia deducibles directamente de la documental obrante en autos y que ha adquirido oralidad en el plenario no lleva a unos hechos que sean subsumibles en una pretensión de responsabilidad civil subsidiario, todo lo contrario. Y que frente a la arbitraria valoración de la prueba (si es que se quiere considerar que la misma ha existido) realizada por la sentencia, existen numerosos elementos documentales -y por tanto que no requieren inmediación para su valoración- que hacen imposible el nacimiento de unos hechos subsumibles en una responsabilidad civil subsidiaria para Fibanc. Así, al menos, el presente Motivo expone los siguientes: - Valoración del hecho probado de que muchos inversores, tras la caída de Grupo Athos, siguieron confiando en Fibanc, teniendo productos del banco, prueba de que ninguna atribución de responsabilidad hacían a la entidad bancaria, ni nada tuvo con ver con Grupo Athos. Nadie deja su dinero en una entidad bancaria que supuestamente es la responsable civil subsidiaria del Grupo (Athos) que se ha apropiado de su dinero. - Igualmente como documental indeleble, resulta de suma importancia la existencia de una serie de otros 'Recibís' de Grupo Athos -idénticos a los aportados por la Acusación 1.a, pero entregados por personas al poco tiempo de producirse los hechos, las cuales, tanto mediante sus escritos de personación, como en sus respectivas declaraciones en instrucción, señalaron que habían dado dicho dinero para invertir en grupo Athos, y sin referencia alguna a Fibanc, sencillamente porque no es un hecho probado -racionalmente- que las personas que tienen tales recibís invirtieran en grupo Athos para que ésta a su vez invirtiera en la cuenta cash management pt, ni que invirtieran en grupo Athos porque "Fibanc estaba detrás", ni nada parecido. Sencillamente invirtieron en Grupo Athos precisamente porque se ofrecía para su dinero un interés superior (el 8%) para su dinero negro, al que ofrecían los Pagarés del Tesoro (el 4%), que también eran productos opacos, permitidos en la época. Igualmente, la pericia de la AEAT y de la policía señala que con los productos de Fibanc no hubo distracción alguna, teniendo el dinero distraído únicamente que ver con Grupo Athos. - También el Motivo valora el proceso de quiebra del Grupo Athos, cuyas Actuaciones Judiciales obran en Autos, las cuales demuestran que Fibanc no fue llamada como cómplice y los hoy acusados fueron absueltos.

Se reitera la invocación del derecho a la presunción de inocencia en su condición de responsable civil subsidiario y se argumenta que los inversores siguieron confiando en FIBANC y manteniendo relaciones comerciales son la entidad. Además no queda acreditado que entregaran su dinero para invertir en productos de FIBANC, sino tan solo se constata que lo entregaron para invertir en el grupo ATHOS.

Ya se ha dado respuesta, al examinar el primer motivo de este recurso, a esta misma invocación.

La relevancia a los efectos de la responsabilidad civil de la entidad FIBANC no es que quienes entregan el dinero consignaran que el destino eran los productos de la entidad financiera sino que lo hacían a su agente con el que existía una relación de vinculación en exclusividad.

En contra de lo alegado por la parte, la sentencia recurrida, a lo que ya se ha hecho referencia, detalla la relación existente entre el grupo Athos y FIBANC, a la relación contractual entre ellos, al compromiso de exclusividad que adquirió Athos promociones; y al examinar la prueba en los fundamentos de derecho de la sentencia, se hace expresa mención de todas aquellas, incluidas las testificales, que señalan la intervención de FIBANC en las inversiones realizadas por los perjudicados. Como se ha dejado antes expuesto, la valoración de la prueba no es contraria a la razón ni a la lógica, aunque si lo sea a los intereses de la parte recurrente.

Ciertamente, del relato de hechos probados sí se concluye el anclaje fáctico de la responsabilidad civil que el Tribunal de instancia otorga a FIBANC. No puede acogerse la pretendida separación en el funcionamiento ni en la identidad del GRUPO ATHOS y las empresas que lo integran. Como ya se ha visto en motivos anteriores, se trataba de un entramado de sociedades dirigido precisamente a encubrir el funcionamiento de unas con la actividad de otras, incluidas las que operaban fuera de nuestro país. El apartado primero del relato de hechos probados precisa que los acusados junto con otras dos personas fallecidas "organizaron un complejo y opaco entramado de empresas, en las que unas estaban participadas por otra y todas ellas compartían administradores y accionariado en común, que operó en el mercado financiero bajo la denominación de "GRUPO ATHOS" (...) este grupo "operando a través de concretas sociedades constituidas legalmente y debidamente inscritas, singularmente "ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS SA, actuaba formalmente en el mercado financiero, aunque separadamente, pero con clara relación desde su origen con "FIBANC INVERSIONES, SA, luego "BANCO DE FINANZAS DE INVERSIONES SA (FIBANC) (actualmente absorbido por BANCO MEDIOLANUM), entidad con la que "ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS SA" estuvo formalmente vinculada, dada la exigencia de operar en el mercado financiero establecida por la legislación vigente en el momento por un contrato de agencia que se renovó en sucesivas ocasiones."

Más adelante declara que "desde su origen, la finalidad determinante de la existencia del "GRUPO ATHOS" y su principal argumento para posicionarse en el mercado en esta actividad de intermediación financiera no bancaria fue el de servirse del complejo entramado societario que se encontraba detrás y mediante la creación de una amplia estructura comercial y técnica , la captación de clientes interesados en mantener la opacidad de sus inversiones, ofreciéndoles hacerlo a través de mecanismos que le garantizaran al tos rendimientos económicos pero sin desvelar la identidad de sus clientes (...) y ello para la colocación de productos financieros ofertados desde "FIBANC INVERSIONES SA" y luego desde "BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES SA" (FIBANC). De tal manera que "GRUPO ATHOS" en su origen (la entidad AMECSA) surgió como una entidad independiente pero paralela y relacionada con "FIBANC INVERSIONES, SA", con la finalidad de agrupar a los clientes que bien directamente o a través de asesores financieros que se ofertaran o provinieran de "FIBANC". Continúa la sentencia precisando que "A partir del día 20 de diciembre de 1988, estrechó sus relaciones con "FIBANC INVERSIONES, S.A." (absorbida posteriormente por "FIBANC") y, a través de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", suscribió un contrato de representación para comercializar en exclusiva los productos: "Fondiner" (fondo de inversión en activos monetarios) y "Multicuenta" (apertura de cuentas de gestión patrimonial integral). En virtud del referido contrato, el "GRUPO ATHOS" adscribió su propia organización comercial y todos sus empleados y dependientes a la comercialización de dichos productos, asumiendo la obligación de abstenerse de comercializar por cuenta propia o de terceros cualquier otro tipo de producto financiero que pudiera competir con los contratados (f. 14.399 T 57).. "FIBANC INVERSIONES, S.A.", dirigió una carta al "GRUPO ATHOS", a la atención del acusado, Leonardo Segismundo , por la que le ofrecían una comisión extraordinaria de 100.000 Pts. por cada 100 millones de pesetas de incremento mensual que se produjera "en el saldo medio conjunto de los clientes afectos a red comercial de Athos" (f. 14.398 T 57).

Las relaciones se mantuvieron y prolongaron con renovación del contrato. Ya en los fundamentos de derecho aunque con valor de hecho probado se declara que FIBANC hasta el último momento en el que resultaba evidente la insolvencia de del Grupo Athos, siguió operando con él con aparente normalidad, y se refiere expresamente a la ejecución de la hipoteca de máximo, por FIBANC que supuso la despatrimonialización de las sociedades del grupo Ronsidor y Chartax, por la que se sustrajo en metálico por los gestores 184 millones de pesetas, además de hacerse Fibanc con unos locales comerciales por un precio muy inferior al de mercado.

No existe duda que entre los acusados y la entidad financiera existió un vínculo jurídico consignado en el contrato de agencia, con exclusividad, posteriormente renovado de forma que actuaban bajo la dependencia de dicha entidad en los términos exigidos para la aplicación del art. 120.4. A ello se une que el delito que genera la responsabilidad, la apropiación indebida, de cantidades entregadas por inversionistas, se haya inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, quedando dentro del ámbito propio de su actuación. No obsta a tal efecto que los acusados incurrieran en extralimitaciones, por el contrario ellas son propias de la realización de una actividad delictiva, de no producirse estas extralimitaciones probablemente no existiría ilícito penal. Por lo que resulta plenamente aplicable la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna manera puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados, según se ha dicho más arriba.

La incardinación de la empresa FIBANC, y su sucesora MEDIOLANUM, en los hechos y su relación con la actividad de los acusados y la consecuente responsabilidad civil de la misma, ex art. 120.4, resulta suficientemente constatada

Y en relación a un contrato de agencia, como el que examinamos en el presente recurso, es oportuno recordar algunas Sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo. Así en las Sentencias 897/2008, de 15 de octubre y 88/2010, de 10 de marzo , se pone de manifiesto las diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribucioìn, destacadas por la doctrina y la jurisprudencia - " se afirma que, asiì como el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión "

Y a esas obligaciones por cuenta ajena y la presunción de que existe dependencia se refieren los artículos 1 º y 2º de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia .

Por otra parte es bien elocuente la cláusula adicional del contrato de agencia de fecha 9 de noviembre de 1990, celebrado entre FIBANC y ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS, que obra a los folios 14407 y siguientes de las actuaciones, en la que se expresa que FIBANC se encuentra actualmente tramitando ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores la creación de una Agencia de Valores, teniendo previsto que en su día sea la Agencia de Valores la empresa del Grupo FIBANC que se ocupe de las actividades referidas en la manifestación I de este contrato, por lo que FIBANC se reserva la facultad de ceder los derechos y obligaciones de este contrato a la Agencia de Valores, lo que se comunicará fehacientemente al Agente. Y esta cláusula desvirtúa los intentos de desvincular y excluir a FIBANC del contrato de agencia celebrado el 19 de noviembre de 1992, folios 14414 y siguientes, entre la entidad ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS S.A., representada por el acusado Leonardo Segismundo y la agencia de Valores FIBANC, denominada en adelante "FIBANC".

Así las cosas, y dándose por reproducida las Sentencia de esta Sala que declaran la responsabilidad civil subsidiaria en supuestos que son similares al que ahora examinamos, a las que se ha hecho referencia con anterioridad, no se han producido las vulneraciones que se denuncian y el motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Aunque se formaliza por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega que de los hechos que se declaran probados no se puede concluir la responsabilidad civil subsidiaria de Fibanc/ Banco Mediolanum.

Se hace una propia valoración de los hechos que se declaran probados y se dice que no se menciona en ellos ninguna relación entre los recurrentes y Fibanc y que no concurren los requisitos establecidos en el artículo 120.4 del Código Penal para declarar la responsabilidad civil subsidiaria. Que es el Grupo Athos el responsable civil subsidiario y no Fibanc.

Se concluye afirmando que no concurren el número 3º ni el nº 4 del artículo 120 del Código Penal . Se dice que la sentencia impugnada no explica ni fundamenta cuál es el título de imputación de la responsabilidad civil subsidiaria a FIBANC (y consecuentemente a BANCO MEDIOLANUM), pero de los hechos probados se desprende que no es posible la aplicación del artículo 120.3 CP , porque no se ha cometido ninguna infracción en establecimientos de FIBANC, ni se han infringido reglamentos relacionados con el hecho punible, por parte de quienes dirigían o administraban establecimientos de FIBANC, ni por dependientes o empleados de FIBANC. Es obvio que nada de ello aparece en los Hechos Probados. La operativa irregular que describe la Sentencia evidencia que la relación de Agencia se refiere exclusivamente a aquellos productos que son objeto del contrato de agencia registrado ante la CNMV sin que el manejo de dinero fiscalmente opaco tenga, ni pueda tener, cabida en ese marco contractual. La relación de FIBANC no es con el denominado GRUPO ATHOS, sino exclusivamente con una sociedad ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A. No existe, ni se menciona en la Sentencia, ninguna vinculación de FIBANC con las demás sociedades de GRUPO ATHOS de las nueve que se mencionan en la Sentencia (pág. 113 a 115). Sólo existió la relación de Agencia bajo la supervisión de la CNMV. Los condenados no eran empleados ni representantes ni gestores de hecho o de derecho de intereses de BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES, S.A. ni de FIBANC AGENCIA DE VALORES. Su relación tanto jurídica como de hecho existía exclusivamente con ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A. No ha habido ninguna infracción de Reglamentos por parte de FIBANC que justifique la atribución de responsabilidad. Obra en autos el expediente instruido por la CNMV a ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS y resulta ostensible que no existe ninguna actuación, ni ningún expediente instruido por la CNMV a FIBANC. En el expediente instruido a ATHOS ni siquiera se solicita intervención de FIBANC. Ello es una prueba de que en el ámbito del contrato de agencia, no se había producido ninguna irregularidad y por tanto ninguna responsabilidad puede trasladarse a FIBANC. El hecho de que el denominado Grupo ATHOS utilizara cuentas abiertas en BANCO de FINANZAS e INVERSIONES para sus operaciones -regulares e irregulares- no significa que FIBANC tenga que responder de la actividad de Grupo ATHOS. Y la responsabilidad que deriva del contrato de agencia se circunscribe al ámbito de la comercialización que se recoge en el contrato, que ha sido supervisado por la CNMV -en el expediente instruido a ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS- sin apreciar la más mínima irregularidad en la actuación de FIBANC. Los informes de los peritos judiciales de la Agencia Tributaria (AEAT) y de los de la Policía Judicial confirman que el dinero irregularmente captado e invertido por Grupo ATHOS se dirigía a Grupo ATHOS y no a FIBANC (que era un banco); precisamente los clientes con dinero negro lo que no querían era la intervención de un banco, para su dinero negro, sino la del Grupo Athos con sus conexiones en Mónaco. De las actuaciones de los condenados que se describen en la sentencia (páginas 120 a 126) puede comprobarse que ninguna se refiere a FIBANC y que se mencionan otras sociedades vinculadas a GRUPO ATHOS. Es decir las operaciones e realizaban en interés exclusivamente de GRUPO ATHOS de las sociedades a ellos vinculadas, que no incluyen a FIBANC.

Se niega relación directa o indirecta o de dependencia con FIBANC y que la sentencia, en suma, al declarar la responsabilidad civil subsidiaria de BANCO MEDIOLANUM vulnera el artículo 120.4 CP , porque declara una responsabilidad sin que concurran los requisitos establecidos en la norma para dicha declaración.

Una vez más es de dar por reproducido lo que se ha dejado para rechazar los motivo anteriores en los que igualmente se negaba la responsabilidad civil subsidiaria de FIBANC o de la entidad BANCO MEDIOLANUM que la sustituye.

El encabezamiento y contenido del motivo pone de manifiesto que la vía casacional idónea debió ser la prevista en el art. 849.1, siendo así que lo denunciado es la ausencia de soporte en el relato de hechos probados para concluir la responsabilidad civil subsidiaria que se declara de Banco Mediolanum como sucesor por absorción de FIBANC.

Dando respuesta a dudas planteadas por la entidad recurrente hay que precisar que el Tribunal de instancia ha aplicado la modalidad de responsabilidad civil subsidiaria prevista en el apartado 4º del art. 120 del Códogo Penal y ya se ha recordado la posición de la jurisprudencia de esta Sala sobre ese apartado como igualmente se ha hecho mención a dos sentencias de esta Sala que se ha pronunciado por esa responsabilidad civil subsidiaria en un supuestos parecidos al que ahora examinamos, que se dan por reproducidas y cuya doctrina es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en relación a la entidad FIBANC.

Ciertamente, esa responsabilidad civil subsidiaria viene sustentada en los hechos que se declaran probados sin que pueda acogerse la pretendida separación en el funcionamiento ni en la identidad del GRUPO ATHOS y las empresas que lo integran. Como ya se ha visto en motivos anteriores, se trataba de un entramado de sociedades dirigido precisamente a encubrir el funcionamiento de unas con la actividad de otras, incluidas las que operaban fuera de nuestro país. El apartado primero del relato de hechos probados precisa que los acusados junto con otras dos personas fallecidas "organizaron un complejo y opaco entramado de empresas, en las que unas estaban participadas por otra y todas ellas compartían administradores y accionariado en común, que operó en el mercado financiero bajo la denominación de "GRUPO ATHOS" (...) este grupo "operando a través de concretas sociedades constituidas legalmente y debidamente inscritas, singularmente "ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS SA, actuaba formalmente en el mercado financiero, aunque separadamente, pero con clara relación desde su origen con "FIBANC INVERSIONES, SA, luego "BANCO DE FINANZAS DE INVERSIONES SA (FIBANC) (actualmente absorbido por BANCO MEDIOLANUM), entidad con la que "ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS SA" estuvo formalmente vinculada, dada la exigencia de operar en el mercado financiero establecida por la legislación vigente en el momento por un contrato de agencia que se renovó en sucesivas ocasiones."

Más adelante declara que "desde su origen, la finalidad determinante de la existencia del "GRUPO ATHOS" y su principal argumento para posicionarse en el mercado en esta actividad de intermediación financiera no bancaria fue el de servirse del complejo entramado societario que se encontraba detrás y mediante la creación de una amplia estructura comercial y técnica, la captación de clientes interesados en mantener la opacidad de sus inversiones, ofreciéndoles hacerlo a través de mecanismos que le garantizaran al tos rendimientos económicos pero sin desvelar la identidad de sus clientes (...) y ello para la colocación de productos financieros ofertados desde "FIBANC INVERSIONES SA" y luego desde "BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES SA" (FIBANC). De tal manera que "GRUPO ATHOS" en su origen (la entidad AMECSA) surgió como una entidad independiente pero paralela y relacionada con "FIBANC INVERSIONES, SA", con la finalidad de agrupar a los clientes que bien directamente o a través de asesores financieros que se ofertaran o provinieran de "FIBANC". Continúa la sentencia precisando que "A partir del día 20 de diciembre de 1988, estrechó sus relaciones con "FIBANC INVERSIONES, S.A." (absorbida posteriormente por "FIBANC") y, a través de "ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS, S.A.", suscribió un contrato de representación para comercializar en exclusiva los productos: "Fondiner" (fondo de inversión en activos monetarios) y "Multicuenta" (apertura de cuentas de gestión patrimonial integral). En virtud del referido contrato, el "GRUPO ATHOS" adscribió su propia organización comercial y todos sus empleados y dependientes a la comercialización de dichos productos, asumiendo la obligación de abstenerse de comercializar por cuenta propia o de terceros cualquier otro tipo de producto financiero que pudiera competir con los contratados (f. 14.399 T 57).. "FIBANC INVERSIONES, S.A.", dirigió una carta al "GRUPO ATHOS", a la atención del acusado, Leonardo Segismundo , por la que le ofrecían una comisión extraordinaria de 100.000 Pts. por cada 100 millones de pesetas de incremento mensual que se produjera "en el saldo medio conjunto de los clientes afectos a red comercial de Athos" (f. 14.398 T 57).

Las relaciones se mantuvieron y prolongaron con renovación del contrato. Ya en los fundamentos de derecho se declara que FIBANC hasta el último momento en el que resultaba evidente la insolvencia del Grupo Athos, siguió operando con él con aparente normalidad, y se refiere expresamente a la ejecución de la hipoteca de máximo, por FIBANC que supuso la despatrimonialización de las sociedades del grupo Ronsidor y Chartax, por la que se sustrajo en metálico por los gestores 184 millones de pesetas, además de hacerse FIBANC con unos locales comerciales por un precio muy inferior al de mercado.

No existe, pues, duda que entre los acusados y la entidad financiera FIBANC existió un vínculo jurídico consignado en el contrato de agencia, con exclusividad, posteriormente renovado de forma que actuaban bajo la dependencia de dicha entidad en los términos exigidos para la aplicación del art. 120.4. A ello se une que el delito que genera la responsabilidad, la apropiación indebida, de cantidades entregadas por inversionistas, se haya inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, quedando dentro del ámbito propio de su actuación. No obsta a tal efecto que los acusados incurrieran en extralimitaciones, por el contrario ellas son propias de la realización de una actividad delictiva, de no producirse estas extralimitaciones probablemente no existiría ilícito penal. Por lo que resulta plenamente aplicable la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna manera puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados, según se ha dicho más arriba.

La incardinación de la empresa FIBANC, y su sucesora MEDIOLANUM, en los hechos y su relación con la actividad de los acusados y la consecuente responsabilidad civil de la misma, ex art. 120.4, resulta suficientemente constatada y ha de conducir al rechazo del motivo que examinamos.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se dice producida tal vulneración al no haberse tenido en cuenta la prueba de descargo. Por lo que se reitera que se ha hecho una valoración irracional o arbitraria de la prueba. Se remite al escrito de conclusiones definitivas de la defensa al que no da respuesta en su valoración probatoria y se dice que en ese escrito se hacían constar una serie de pretensiones de valoración probatoria que han quedado sin respuesta. Y se concluye que para condenar por lo menos habría de haber sido descartada la existencia de hipótesis alternativas razonables en favor del Banco Mediolanum/Fibanc, las cuales fueron expuestas como pretensiones muy concretas y perfectamente individualizadas y con sustantividad propia en nuestro escrito de conclusiones definitivas.

Como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, de nuevo la entidad recurrente incide en la pretensión de valorar la prueba practicada desde el prisma del interés del responsable civil subsidiario y ampararse en la presunción de inocencia, para sustituir la valoración realizada por el Tribunal. Afirma que sus alegaciones no han sido consideradas por el juzgador. En todo caso, debe tener en cuenta que la posibilidad de rechazo de sus argumentos al acoger la Sala sentenciadora los opuestos. De este modo se pretende la desvinculación de FIBANC de la actividad realizada por el GRUPO ATHOS, que determina la responsabilidad penal de los dos acusados para los que se celebró el juicio. La existencia de una relación comercial entre la entidad bancaria y el grupo empresarial, el ámbito en el que se realizan los hechos delictivos, no solo son descritos en los hechos probados, sino razonados en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida. Nada impide para la existencia de esa responsabilidad el que el inversionista conociera en detalle cual iba a ser el destino preciso de su dinero, más concretamente si eran productos de FIBANC, en tanto la responsabilidad de esta surge no de su relación con el cliente final del producto sino con su agente financiero.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado al examinar este y el anterior recurso, en el que se ha hecho mención de todas las pruebas practicadas, que han permitido una convicción contraria a las alternativas que se defienden por la entidad recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 109.1 y 120 del Código Penal en relación a los artículos 1215 , 1305 , 1306 y 1261 del Código Civil .

Se dice que se ha declarado la responsabilidad civil subsidiaria sin haber tenido en cuenta que dada la naturaleza ilícita del contrato que describen los hechos probados (ocultación al fisco por parte de los "inversores" de ingentes cantidades de dinero, a través del Grupo Athos), el ordenamiento no ampara la pretendida acción civil ni tan siquiera frente al Grupo Athos (luego mucho menos aún frente a FIBANC, ya per se , con independencia de otros motivos que se articularán con posterioridad. Se añade que las operaciones realizadas lo fueron con dinero negro luego son negocios jurídicos que vulneran la ley y respecto de los cuales la Sentencia declara de forma inequívoca que tienen una finalidad ilícita. La sentencia dice literalmente que con estas operaciones Grupo Athos pretendía: "(...) operar en el mercado financiero mediante la captación de dinero negro para su colocación en determinados activos financieros y monetarios , (...) ( ofreciendo) hacerlo a través de mecanismos que les garantizaran altos rendimientos económicos pero sin desvelar la identidad de sus clientes, lo que permitía además a éstos eludir el pago de los impuestos sobre las rentas obtenidas". Esta finalidad ilícita obliga a tener en cuenta que conforme a nuestro Código Civil (artículos 1305 , 1306 y concordantes) los negocios jurídicos con causa ilícita no producen acción a favor de las partes intervinientes para reclamar a la contraparte que también ha actuado de forma ilícita. Es cierto que, desde el punto de vista penal, por ejemplo puede haber estafa si un narcotraficante engaña a otro con harina en vez de cocaína, pero tal delito obviamente no conllevaría una obligación de restituir, y menos aún una hipotética responsabilidad civil subsidiaria. En nuestro caso, los presuntos perjudicados operaban con dinero negro, luego ahora deben soportar los perjuicios de haber perdido su dinero. Lo que no puede consentirse es que Banco Mediolanum casi 25 años después les entregue el dinero que dicen perdieron, con unos títulos que como veremos en otro Motivo no justifican nada. Dicho con el debido respeto, al no aplicar las disposiciones civiles pertinentes ( arts. 1305 , 1306 y concordantes del Código Civil ), la Sentencia de instancia, blanquea el dinero negro 25 años después. En el Motivo se fundamenta ampliamente que a partir de la ilicitud de la operación negocial, no se puede condenar a Fibanc/Banco Mediolanum como responsable civil subsidiario, atribuyéndole una responsabilidad que presuntamente nace de una acción que el ordenamiento jurídico declara inexistente. Al respecto, conviene recordar le tenor literal de los preceptos civiles citados en el encabezamiento de este Motivo como incorrectamente no aplicados: Se mencionan los artículos - Artículo 1261.- - Artículo 1275.- - Artículo 1305.- - Artículo 1306.- .

Y se concluye señalando que los reclamantes -que se han personado en el procedimiento después de permanecer ocultos durante más de diez años-, carecían de acción civil para reclamar a ATHOS las cantidades entregadas, ya que las operaciones realizadas eran negocios jurídicos nulos por adolecer de causa ilícita. Por imperativo del artículo 1306 y concordantes del Código Civil , concurriendo en ambas partes la ilicitud de la causa ninguna de ellas puede repetir lo que hubieran entregado en virtud del contrato. Si no existe acción para reclamar, no cabe declarar una responsabilidad civil que suponga la estimación de una pretensión a favor de quien carece de acción civil para reclamar. Y si no se puede declarar la responsabilidad civil directa por no existir acción que la legitime, no cabe trasladar a Banco Mediolanum una responsabilidad civil subsidiaria que deriva de quien reclama sin tener acción civil para hacerlo. Consecuentemente procede casar la sentencia en lo que se refiere a la condena a Banco Mediolanum como responsable civil subsidiario, dictando segunda absolutoria.

Como se razona por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el argumento de la entidad recurrente, abstracción hecha de los juicios de valor que pudieran realizarse, no puede ser acogido. La entidad recurrente solicita el amparo judicial frente a un enriquecimiento injusto, generado por unas conductas que se insinúan delictivas y a ello hay que responder señalando que no se ha probado que nos encontráramos ante el dinero procedente de un delito, de ser así procedería su comiso. En ningún momento se ha dicho que el dinero sea de origen ilícito, porque el término "dinero negro" en el lenguaje coloquial tiene un significado más amplio. Con él se hace referencia a veces, ciertamente, al que procede de hechos delictivos, pero en la mayoría de las ocasiones se utiliza el término para calificar aquellos importes obtenidos por diversas actividades, completamente lícitas, como el desempeño de una profesión u oficio, que no se contabilizan y se quieren ocultar a la Hacienda Pública, sin que llegue a constituir un delito fiscal. Como bien recoge la sentencia, no se ha acreditado el origen ilícito del dinero. De los hechos probados, lo que resulta es la comisión de un delito de apropiación indebida por parte de los acusados, que eran gestores con contrato de exclusividad de la entidad FIBANC. Pero no se puede pretender la nulidad de los contratos celebrados por los clientes al depositar las cantidades, con la presunción no de que perseguían obtener un rendimiento económico con la percepción de beneficios, sino la comisión de un delito. El apoderamiento sin causa de esas cantidades constituye por parte de los acusados la apropiación indebida continuada por la que se les condena. Ello abstracción hecha de las responsabilidades que ante la Hacienda Pública hubieran contraído los inversores y la prescripción o no de las mismas.

El motivo carece de fundamento y no puede prosperar.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 109.1 y 120 del Código Penal en relación a los artículos 1964 , 1961 , 1969 y 1973 del Código Civil .

Se alega, en defensa del motivo, que se condena a Fibanc/Banco Mediolanum por responsabilidad civil subsidiaria sin haber tenido en cuenta que concurría la prescripción de la pretendida acción civil ya que los hechos según los escritos de acusación y los hechos que se declaran probados se habrían producido entre 1992 y 1993, y Banco Mediolanum fue llamado al proceso en el año 2012 cuando se formulan los escritos de acusación y se ejercitan las acciones por responsabilidad civil subsidiaria frente a Fibanc/Banco Mediolanum. Antes de ese momento ninguno de los presuntos perjudicados se había dirigido a FIBANC ni judicial, ni extrajudicialmente.

Esta alegación se planteó como cuestión previa al inicio del juicio oral y conforme se refleja en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida no fue acogida. En ellos El Tribunal de instancia rechaza la pretendida prescripción, con correctos razonamientos que deben darse por reproducidos.

Así se recuerda que el art. 111 de la LECrim dispone que las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquella haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuesto en los arts. 4 º, 5 º y 6º de este Código . Y completando esta previsión el siguiente precepto determina que ejercitada sólo la acción penal se entenderá utilizada también la acción civil. Solo se exceptúa de este régimen que exista una renuncia por el perjudicado o bien que expresamente se reserve el ejercicio independiente de la acción civil una vez finalizada la penal. Sin que exista, a estos efectos, tratamiento diferenciado entre la responsabilidad civil directa o subsidiaria.

Y como se ha dejado expresado al examinar igual alegación realizado por los acusados en el cuarto motivo del anterior recurso, el Tribunal de instancia rechaza la alegada prescripción señalando que los acusados pretenden considerar poco menos que hechos autónomos lo que no son mas que episodios de una delito masa con múltiples perjudicados. No se trata de hechos diferentes ni modifican en nada la dinámica comisiva, son episodios o manifestaciones o si se quiere resultados cuya prescripción se encuentra por supuesto suspendida por el ejercicio cierto y real de la acción penal respecto del hecho nuclear.

Como recuerda el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, falta la premisa principal del argumento formulado como sustento del recurso. Efectivamente, la prescripción del delito se produce desde que se dirige la acción contra los acusados, cuando se acuerda por el Juzgado de instrucción recibirles declaración en calidad de imputados, lo que sucede en unas diligencias en el año 1993 y en las otras en el año 1994. El ejercicio de la acción penal conlleva también la acción civil dimanante del delito, como bien es sabido, ex arts. 111 y 112 LECrim . Salvo que expresamente se renunciase o reservase por el perjudicado para ejercitarla más adelante. Iniciada la instrucción e investigación por unos hechos para dirimir la responsabilidad penal que en los mismos tuvieran los acusados, queda interrumpida la prescripción de los delitos que se determine finalmente que los hechos realizados son constitutivos, así como las responsabilidades civiles que por tal conducta se hubieran generado. Sin que en ningún momento hubieran transcurrido los tiempos necesarios para apreciar la prescripción.

El motivo, por todo lo que se deja expresado por el Tribunal de instancia al rechazar la alegada prescripción y por lo que se acaba de dejar expuesto, no puede prosperar.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 109.1 y 120 del Código Penal en relación a los artículos 1964 , 1961 , 1969 y 1973 del Código Civil .

Se alega en defensa del motivo que se ha condenado por responsabilidad civil subsidiaria sin haber tenido en cuenta que aunque se entendiese -en contra del motivo casacional anterior- que la prescripción de las acciones civiles se interrumpió al abrirse el proceso penal, en todo caso éste proceso se desarrolló sin que fuese llamado Fibanc/Banco Mediolanum hasta 19 años después (el primer juzgado que incoó proceso fue el 5-5-1993), de modo tal que, aun en esta alternativa, la acción civil habría prescrito cuando en el año 2012 se comunica a FIBANC que formule escrito de defensa.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado al examinar motivos anteriores sobre el rechazo a la prescripción solicitada.

Señala la Sentencia recurrida las razones por las que no se aprecia la prescripción ( artículo 1964 del Código Civil ) de la acción civil para reclamar a Banco Mediolanum (antes FIBANC) como responsable civil subsidiario.

En primer lugar, debe subrayarse la dependencia en el proceso penal de las acciones civiles de las penales ( art 111 de la LECrim ), que se entienden ejercitadas conjuntamente con todas las consecuencias, sin que como pretende la parte, exista diferencia porque el responsable lo sea de forma directa o subsidiaria. No existe razón para establecer la distinción que pretende la parte, es más, la propia naturaleza y razón de ser de la subsidiariedad es su dependencia de la responsabilidad principal y para suplir a ésta. El responsable civil subsidiario no se ve exonerado de su responsabilidad por ninguna clase de privilegio en relación con el obligado principal. Solo las causas generales de extinción de la obligación principal y la renuncia del acreedor extinguen la obligación subsidiaria. Por otra parte, no existe tampoco ninguna norma que excepcione el régimen de ejercicio de las acciones civiles en reclamación de la responsabilidad subsidiaria de las de reclamación de cualquier otra clase de responsabilidad civil, excepto las derivadas de la propia relación de subsidiariedad y desde luego no en cuanto al régimen de prescripción tanto en lo referido a plazos, cómputos o interrupción de la prescripción. Por otra parte, en relación con otros argumentos, la propia parte pone de manifiesto circunstancias que evidencian que por las acusaciones no se ha renunciado en ningún momento al ejercicio de la acción civil, tal como son escritos de acusación que datan nada menos que de 1998, y personaciones posteriores, además de que el propio procedimiento se siguió hasta cierto momento contra directivos o representantes de FIBANC, lo que determinó una previsión de posible responsabilidad civil directa por parte de éstos y de la propia entidad vinculada por cuenta de la que actuaban. Esta situación impide afirmar como pretende la defensa de FIBANC que ha habido una inacción o desentendimiento de las acusaciones respecto de la posible responsabilidad civil de FIBANC durante diecinueve años y que de ello se derivaría la prescripción. De ninguna manera es así, se han producido avatares en la larga tramitación del procedimiento que impiden afirmar el aquietamiento, la desidia o la falta de voluntad de accionar en contra FIBANC por parte de las diferentes acusaciones en relación con su posible responsabilidad civil en los hechos. Por lo tanto, de ninguna manera estimamos que se haya producido prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad civil.

Ciertamente, la causa no se ha paralizado durante el tiempo suficiente para declarar la prescripción del delito y, por ello, tampoco la responsabilidad civil, directa o subsidiaria, que trae causa de los hechos enjuiciados tampoco puede considerarse prescrita. No puede olvidarse que la responsabilidad civil subsidiaria que se exige a BANCO MEDIOLANUM es la que dimana de su relación contractual con la empresa o el grupo empresarial que controlaban los acusados y la actividad desarrollada por estos, con el soporte financiero de FIBANC, entidad sustituida por Banco Mediolanum. De este modo la investigación procesal dirigida al determinar los hechos realizados por los acusados determina la imposibilidad de prescripción de los delitos perseguidos, de la responsabilidad civil dimanante de los mismos, directa de los autores y, obviamente, la subsidiaria, que con una relación de esa naturaleza lleva unida su suerte a la de aquellos.

El motivo debe ser desestimado.

En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 109.1 y 120 del Código Penal .

Se reitera que se condena por responsabilidad civil subsidiaria sin haber tenido en cuenta que concurría la prescripción penal de las reclamantes Sras. Victoria Nuria , Marcelina Vicenta , hermanas Macarena Fermina Marisa Jacinta Mercedes Nicolasa y Dña. Margarita Victoria , al haber accionado penalmente todos ellos 12 y 13 años después de acaecidos los hechos que denunciaban y se defiende que se trataba de un nuevo objeto.

Es de reiterar, como se ha dejado expresado al examinar igual alegación realizado por los acusados en el cuarto motivo del anterior recurso, que el Tribunal de instancia rechaza la alegada prescripción señalando que los acusados pretenden considerar poco menos que hechos autónomos lo que no son mas que episodios de una delito masa con múltiples perjudicados. No se trata de hechos diferentes ni modifican en nada la dinámica comisiva, son episodios o manifestaciones o si se quiere resultados cuya prescripción se encuentra por supuesto suspendida por el ejercicio cierto y real de la acción penal respecto del hecho nuclear.

Efectivamente, la prescripción del delito se produce desde que se dirige la acción contra los acusados, cuando se acuerda por el Juzgado de instrucción recibirles declaración en calidad de imputados, lo que sucede en unas diligencias en el año 1993 y en las otras en el año 1994. El ejercicio de la acción penal conlleva también la acción civil dimanante del delito, como bien es sabido, ex arts. 111 y 112 LECrim . Salvo que expresamente se renunciase o reservase por el perjudicado para ejercitarla más adelante. Iniciada la instrucción e investigación por unos hechos para dirimir la responsabilidad penal que en los mismos tuvieran los acusados, queda interrumpida la prescripción de los delitos que se determine finalmente que los hechos realizados son constitutivos, así como las responsabilidades civiles que por tal conducta se hubieran generado. Sin que en ningún momento hubieran transcurrido los tiempos necesarios para apreciar la prescripción.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el duodécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 109.1 y 120 del Código Penal .

Se alega en defensa del motivo que se condena por responsabilidad civil subsidiaria sin haber tenido en cuenta que existe una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al proceso debido, así como al principio de legalidad, pues la entidad Banco Mediolanum no puede ser condenada ya que no debe ser tenida por parte al haber decaído la pretensión contra ella, puesto que no se puede solicitar per saltum dicha responsabilidad si a la vez no se solicita a la/s persona/s jurídica/s por delante de ella, es decir, de las que ella supuestamente sería subsidiaria. Y se hace expresa referencia a los intermediarios y a los herederos del Sr. Ezequiel Porfirio .

En primer lugar es oportuno recordar que la entidad Banco Mediolanum responde como responsable civil subsidiaria no de esa misma responsabilidad de otras entidades sino por las conductas de los acusados condenados en la instancia, responsables civiles directos, que actuaron con dependencia a FIBANC, que ha sido sustituida por Banco Mediolanum.

Por otra parte, olvida la entidad recurrente que el cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que vienen descritas las conductas de apropiación indebida realizadas por los acusados físicos que generaron por su dependencia, igualmente descrita, la responsabilidad civil subsidiaria de FIBANC, absorbida y sucedida por Banco Mediolanum.

En todo caso, el Tribunal de instancia ofreció oportuna respuesta a esta alegación, señalando que las otras sociedades o empresas fueron despatrimonializadas, siendo esa precisamente parte de la estrategia para eludir las responsabilidades derivadas de los hechos enjuiciados. La entidad FIBANC tenía firmados sucesivos contratos de agencia que vinculaban a esta sociedad directamente al GRUPO ATHOS, y que ello determinaba la dependencia de los gestores del grupo con FIBANC y resulta acreditada la liquidación de las sociedades que integraban el Grupo Athos, su baja en el índice de entidades jurídicas, la falta de inscripción para otras, la imposibilidad de citarlas en los domicilios sociales y la inactividad de todas ellas. Y la entidad recurrente en ningún momento sugirió ni ahora refiere extremo alguno que permita concluir la existencia de estas sociedades y su actividad o patrimonio. Por otra parte, de los actuado no puede concluirse que los intermediarios abarcaran la trama concebida por los acusados, lo que hubiera llevado a su imputación como coautores o cómplices, tampoco queda constancia de que hubieran intervenido obteniendo un enriquecimiento, aparte del que les correspondiera por el trabajo realizado, sin que su conducta esté comprendida en ninguno de los supuestos del art. 120 CP . En cualquier caso, una cosa es que el intermediario realizara la tramitación de la inversión de un cliente, conforme a los criterios establecidos por su principal y otra muy distinta, que supiera que la voluntad de este no era gestionar la inversión y el rendimiento de la misma, sino hacerse con el dinero recibido. Por lo que tampoco respecto de ellos existe omisión de reclamación de responsabilidad civil que fuera oportuna.

Y como señala el Ministerio Fiscal, no puede obviarse que la sentencia, previamente a la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del BANCO MEDIOLANUM y de fijar la condena conjunta y solidaria de los acusados como responsables civiles directos, declara que "al pago de estas cantidades se aplicará cualquier cantidad respecto de la que conste traba o embargo en el procedimiento como pertenecientes a los acusados o a alguna de las sociedades que integraban el GRUPO ATHOS.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

En el decimotercero motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 109.1 y 120 del Código Penal .

Se alega en defensa del motivo que no se puede condenar por responsabilidad civil subsidiaria sin haber tenido en cuenta que existe una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al proceso debido, así como al principio de legalidad, afirmándose que FIBANC no puede ser condenada puesto que no se puede solicitar per saltum dicha responsabilidad si a la vez no se solicita, además la del Grupo Athos o sus sociedades, o a Athos Administración de Patrimonios (ya visto en el motivo anterior) a la/s persona/s jurídica/s por delante de ella que el presente motivo especifica, es decir, de las que ella supuestamente sería subsidiaria según las propias acusaciones y la propia sentencia. Y se añade que el relato de hechos probados otorga una completa responsabilidad a D. Juan Arturo , hoy fallecido, pero en cambio las acusaciones no solicitan la responsabilidad civil de sus herederos o de su herencia yacente. También se denuncia que no se acusó a los intermediarios.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual alegación realizada en el anterior motivo.

En lo que se refiere a los herederos del fallecido Sr. Ambrosio Faustino , y la inclusión en la causa en condición de partícipes a título lucrativo, ello hubiera precisado que se tuviera como parte a los herederos, en esa condición, y haberse fijado la efectiva sucesión en los bienes de su padre o causahabiente de haber esta tenido lugar. El responsable civil subsidiario que ahora ejercita el derecho al recurso, pudo desde su personación en la causa haber instado lo que a su derecho conviniera en ese extremo, sin que conste que lo realizara, lo que deslegitima su pretensión en esta alzada. Lo mismo sucede respecto a los intermediarios que se mencionan en el recurso.

El motivo debe ser desestimado.

En el decimocuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho de defensa y al proceso debido con infracción de los artículos 109.1 y 120.3 º o 4º del Código Penal y del artículo 1156 en relación al 1143, ambos del Código Civil .

Se alega, en defensa del motivo que existe además una vulneración del proceso debido, así como al principio de legalidad, pues FIBANC, se dice, no puede ser condenada ya que no debe ser tenida por parte al haber decaído la pretensión contra ella, puesto que las acusaciones de forma previa al plenario condonaron la deuda a otros deudores solidarios (las otras responsables civiles subsidiarias gratuitamente no acusadas) de tal modo que, con ello, se condonó también a FIBANC, tácitamente.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, se pretende que ha existido una condonación tácita, sin tener en cuenta que si bien se admite la condonación tácita, ex art. 1187, los siguientes preceptos establecen los supuestos en los que cabe la presunción de la condonación, que no puede considerarse una enumeración abierta. Tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo (Cfr. Sentencia 30/2012) que esa Sala "... ha exigido a la renuncia, para que tenga efectividad extintiva del derecho a ser reparado, que sea formal y expresa....".

No ha existido pues, la condonación tácita que se defiende en el motivo.

Y es de recordar lo expresado para rechazar anteriores motivos sobre este particular, en cuanto se está haciendo referencia a las sociedades que integraban el grupo ATHOS, cuando tales sociedades no existían y estaban despatrimonializadas, careciendo de actividad alguna, y por otra parte, el Tribunal de instancia, acuerda en el fallo que "al pago de estas cantidades se aplicará cualquier cantidad respecto de la que conste traba o embargo en el procedimiento como pertenecientes a los acusados o a alguna de las sociedades que integraban el GRUPO ATHOS".

El motivo no puede prosperar.

En el decimoquinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho de defensa en relación al artículo 24.1 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que se han producido tales vulneraciones en cuanto la acusación tercera (Sr. Adrian Pedro ) y la acusación cuarta (Sr. Gustavo Lucas y otros) reclamaron extemporáneamente en la primera sesión del juicio, en trámite de cuestiones previas, momento en que trataron de ejercer por vez primera su pretensión de responsabilidad civil subsidiaria y que por ello, se dice, debe dictarse sentencia en la que se tenga por decaído al Sr. Adrian Pedro y a la acusación cuarta (Canal y otros) como solicitantes de responsabilidad civil subsidiaria a FIBANC.

Como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la parte recurrente pudo respecto a esos perjudicados interesar la suspensión a los efectos de preparar su estrategia procesal. No puede acogerse la queja de la entidad recurrente que teniendo la posibilidad legal de interesar la suspensión para preparar la defensa hace dejación de ella, para argumentar en esta alzada una indefensión inexistente. Efectivamente, nada impedía a la parte, ante la modificación de las calificaciones, pedir la suspensión del acto del juicio y aportar la prueba que a su interés hubiera convenido sobre los nuevos perjudicados.

No se ha producido la vulneración que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

En el decimosexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho de defensa, en relación al artículo 24.1 de la Constitución .

se alega producida tal vulneración al haberse condenado como responsable civil subsidiario a pesar de que se ha visto vulnerado el derecho de defensa del Banco Mediolanum y el proceso debido, ya que se ha producido condena respecto de todos los presuntos perjudicados que no estaban personados y para quienes no reclamó el ministerio fiscal en conclusiones provisionales, ni por tanto se produjo defensa respecto de ellos, habiendo acusado el Ministerio Fiscal a FIBANC como responsable civil subsidiario por vez primera (en general y respecto de dichos supuestos perjudicados) en sus conclusiones definitivas, y, por ende, claramente de forma extemporánea.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo.

Los hechos básicos en los que se sustenta la acusación parten del escrito de conclusiones provisionales, que se mantienen sustancialmente en el escrito de conclusiones definitivas, y las alteraciones son consecuencia de lo acontecido en el acto del juicio oral, sin que la entidad recurrente, que tuvo la posibilidad legal de interesar la suspensión para preparar la defensa, pueda argumentar en esta alzada lo que califica de indefensión de la que hizo dejación. Nada impedía a la parte, ante la modificación de las calificaciones, pedir la suspensión del acto del juicio y aportar la prueba que a su interés hubiera convenido sobre los nuevos perjudicados.

El motivo no puede prosperar.

En el decimoséptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 109.1 y 120.3 º y 4º del Código Penal .

Se dicen producidas tales infracciones legales por cuanto se condena por responsabilidad civil subsidiaria sin haber tenido en cuenta que respecto de todos los reclamantes con títulos posteriores al 19 de noviembre de 1992, existía una falta de legitimación pasiva, ya que todas esas reclamaciones civiles deberían haber sido hechas a FIBANC AV Agencia de Valores, que se dice vendida al Colegio de Médicos el 19 de noviembre de 1992, y no a Banco Mediolanum, y se dice que FIBANC AV, Agencia de Valores S.A., era una sociedad independiente.

Olvida la entidad recurrente, como señala el Ministerio Fiscal, que nos encontramos en sede del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que el estricto sometimiento al relato fáctico de hechos viene impuesto por esta vía, y examinados los hechos que se declaran probados no existen datos o elementos que permitan sustentar lo que se defiende en el motivo.

Por otra parte, como se indicó al examinar el quinto de los motivos de este recurso, es bien elocuente la cláusula adicional del contrato de agencia de fecha 9 de noviembre de 1990, celebrado entre FIBANC y ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS, que obra a los folios 14407 y siguientes de las actuaciones, en la que se expresa que FIBANC se encuentra actualmente tramitando ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores la creación de una Agencia de Valores, teniendo previsto que en su día sea la Agencia de Valores la empresa del Grupo FIBANC que se ocupe de las actividades referidas en la manifestación I de este contrato, por lo que FIBANC se reserva la facultad de ceder los derechos y obligaciones de este contrato a la Agencia de Valores, lo que se comunicará fehacientemente al Agente. Y esta cláusula desvirtúa los intentos de desvincular y excluir a FIBANC del contrato de agencia celebrado el 19 de noviembre de 1992, folios 14414 y siguientes, entre la entidad ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS S.A., representada por el acusado Leonardo Segismundo y la agencia de Valores FIBANC, denominada en adelante "FIBANC".

El motivo no puede prosperar.

En el decimoctavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a un proceso debido y a la defensa y subsidiariamente infracción de los artículos 109 y 120 3 º y 4º del Código Penal .

Se dicen producidas tales vulneraciones e infracciones por cuanto se condena por responsabilidad civil subsidiaria sin haber tenido en cuenta que existen numerosos reclamantes que no tienen título bastante. Y, en concreto, se dice que ninguna pretensión de pago se puede condenar a FIBANC, respecto de personas a las que ni tan siquiera ha tenido la oportunidad de interrogar, pese a estar personados como acusadores particulares.

Se viene a decir que no habiendo tenido ocasión de haber interrogado a todos los perjudicados, el responsable civil subsidiario se ha visto perjudicado en el derecho consagrado en el art. 6.3 del CEDH , de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra.

Como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la entidad recurrente tuvo la posibilidad de citar a esos perjudicados para que comparecieran en el acto del plenario como testigos e interrogarlos. En su caso, pudo también solicitar la suspensión de producirse la incomparecencia y, en fin, siendo denegada ésta, todavía le cabría la posibilidad de formular protesta y consignar las preguntas que hubiera querido hacer al testigo o testigos incomparecidos.

Por otra parte, la acreditación de haberse producido la entrega de sumas de dinero para una inversión no precisa de prueba testifical, pudiendo ser suficiente la documental. La valoración de la idoneidad y suficiencia de esa prueba compete al juzgador, a tenor del art. 741 LECrim , salvo que se tratara de una valoración absurda o ilógica. A ello se une que no consta que las cantidades hubieran sido renunciadas, ni satisfechas, de ahí que resulte suficiente la petición del Ministerio Fiscal que está legitimado ex lege para el ejercicio también de las acciones civiles a favor de los perjudicados de un hecho delictivo. En fin, la responsabilidad de FIBANC no deriva de haber recibido de los inversores directamente las cantidades que ahora son objeto de reclamación, sino del hecho de que esta entidad financiera tuviera como agente a ATHOS ADMINISTRACION DE PATRIMONIOS, SA.

El motivo debe ser desestimado.

En el decimonoveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 1108 del Código Civil , 109.1 y 120 del Código Penal y 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se dicen producidas tales infracciones legales alegándose que no procedería -en el peor de los casos- condenar a Banco Mediolanum a pagar los intereses desde los hechos, como se dispone en la sentencia recurrida, sino desde que fueron hechas las reclamaciones de intereses por las partes que las hicieron, ya que no todas reclamaron intereses, es decir, desde la presentación de los escritos de conclusiones provisionales para aquellos que reclamaron intereses y desde que se dictó sentencia de primera instancia para aquellos que no lo hicieron.

Ciertamente, examinada la fundamentación jurídica de dicha sentencia se puede comprobar que se estable que las cantidades fijadas deben ser actualizadas mediante la aplicación de los intereses legales desde el momento de la inversión. Y en su parte dispositiva se declara la responsabilidad civil subsidiaria del BANCO MEDIOLANUM, entidad sucesora de FIBANC, únicamente respecto de los perjuicios causados por el delito de apropiación indebida, incrementados en los intereses legales del dinero.

La jurisprudencia de la Sala Civil se ha pronunciado sobre la diferencia entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 C.c ., de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 L.E.C. (ahora 576.1 de la LEC ) (SS.T.S. de 18 de marzo de 1.993, 5 de abril de 1.994, 15 de noviembre de 2.000, 23 de mayo de 2.001 .....). Así como los intereses legales "procesales" a que se refiere el vigente art. 576.1 L.E.C . se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 C.c ., de manera que así como los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1.994, 8 de febrero de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 10 de abril de 2.001. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala Segunda del T.S. Así, en la sentencia nº 1.130/2.004, de 14 de octubre , decíamos: "cuando nos encontramos ante casos como el presente, en el que ese "quantum" resarcitorio está claramente establecido, por referirse a un delito contra el patrimonio, que originó un concreto desplazamiento patrimonial ilícitamente provocado, la ausencia de pronunciamiento judicial declarativo de la existencia de delito, a efectos civiles y tal como ocurriría en semejante orden jurisdiccional, no puede determinar la improcedencia del devengo de intereses de mora. "Por lo que, desde este punto de vista, le asiste la razón a la recurrente, en cuanto a su derecho a la percepción de tales intereses, independientemente de los previstos en la norma procesal. "Otra cosa será, sin embargo, la fecha concreta del inicio de su devengo, pues si, de una parte, ésta no debe fijarse en la de la Sentencia de instancia, porque, como se acaba de ver, esos intereses moratorios compensatorios del perjuicio que el transcurso del tiempo ocasiona con el retraso de la satisfacción de lo adeudado, en forma de lucro cesante, nunca han de confundirse, como ha hecho el Juzgador "a quo" (en línea incluso con alguna Sentencia de esta misma Sala como la de 29 de Abril de 1998 ), con los de estricto carácter procesal, que se justifican por la dilación en el cumplimiento del mandato judicial, previstos en el artículo 921 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy 576 de la vigente), de otro lado, también hay que recordar que, según el régimen establecido en el Código Civil, a su vez "Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados..." (art. 109 ). "Esa reclamación, en el orden penal, sólo se produce, por consiguiente, con la interposición de la Querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de Acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como Acusador particular (en el mismo sentido, la ya citada STS de 14 de Marzo de 2003 , frente a lo que, en su día, efectivamente, han sostenido algunas Resoluciones de este Tribunal, a las que se refiere el Recurso, como las de 29 de Octubre de 1991 y 1 de Febrero y 18 de Octubre de 1996, que establecían el comienzo de la producción de intereses de mora coetáneo a la fecha de comisión del delito origen de éstos).

Acorde con la jurisprudencia que acaba de exponerse, se deben diferenciar los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1.108 del CC y los recogidos en el art. 921 de la L.E.C (hoy art. 576 L.E.C . de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal ( SS. Sala 1ª nº 908 de 19 de octubre de 1995 ). Y como señala el Ministerio Fiscal, en cuanto la sentencia recurrida dispone el pago de intereses moratorios desde el momento de la inversión, debe estimarse el motivo. Los intereses moratorios ( arts. 1108 , 1100 y 1101) se devengarán desde su reclamación, si se hubieran reclamado, y los intereses procesales del artículo 576 LEC (antes 921 LEC ) desde la sentencia condenatoria en la instancia. Lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Con este alcance el motivo debe ser estimado, estimación que se extenderá a los acusados D. Leonardo Segismundo y D. Mariano Fidel , en relación al delito de apropiación indebida, por encontrarse en la misma situación.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el responsable civil subsidiario BANCO MEDIOLANUM, S.A. contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en causa seguida por delitos de apropiación indebida y contra la hacienda pública, que casamos y anulamos, extendiendo los efectos de la nulidad a los acusados D. Leonardo Segismundo y D. Mariano Fidel y declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Nacional a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil dieciséis.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional con el número 342/1997-3 y seguida ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por delitos de apropiación indebida y contra la hacienda pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Sección de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 10 de abril de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: