SAP Madrid 88/2016, 31 de Marzo de 2016
| Ponente | PALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO |
| ECLI | ES:APM:2016:4332 |
| Número de Recurso | 521/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 88/2016 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0015883
Recurso de Apelación 521/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 408/2014
APELANTE: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
APELADO: Dña. Lourdes
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 408/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid, en los que aparece como parte apelante ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA representada por la Procuradora Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO y defendida por el Letrado D. EDUARDO ASENSI PALLARES y como parte apelada Dña. Lourdes, representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA y defendida por el Letrado
D. RAFAEL MARTIN BUENO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/05/2015 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/05/2015, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dª MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA, en nombre y representación de Dª Lourdes, contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª. ESTHER CENTORIA PARRONDO, debo condenar y condeno a la entidad ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL a abonar a la actora la suma de 153.930,57 euros de principal, más los intereses legales del art. 20 de la LCS, desde la fecha de la consolidación de las secuelas (16 de febrero de 2014), más los procesales, y a las costas de esta instancia".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, al que se opuso la parte apelada Dª Lourdes, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de diciembre de 2015.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.
La demanda presentada por Doña Lourdes, en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad, Everardo, nacido el día NUM000 de 2011, contra Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. (Zurich), pretendía la condena de la demandada al pago de 135.930'57 €, más los intereses del art. 20 L.C.S . devengados desde la fecha del siniestro, con expresa condena en costas. Todo ello relatando que la demandante fue diagnosticada de diabetes mellitus tipo I a los 12 años de edad, tratada con insulina, y que durante la gestación de su hijo Everardo se prescribió la recomendación de no prolongar el embarazo más allá de la semana 37-38, debido a la macrosomía fetal, con percentil superior al 97. A la 36 semana más 1 día se produjo la rotura prematura de las membranas, por lo que ingresó en el Hospital Universitario Santa Sofía, constando en la hoja de ingreso un peso fetal superior al percentil 90 desde la semana 27 de gestación. El parto finalizó con fórceps para aliviar el periodo expulsivo, el día NUM000 a las 17.50 horas. El feto fue macrosómico y presentó distocia de hombros, resuelta con maniobra de McRoberts. El niño fue ingresado en el Servicio de Neonatología, con hematomas faciales y en brazo izquierdo, y con parálisis braquial superior izquierda. El 13 de Abril consta que presenta "parálisis braquial completa izquierda sin fuerza distal ni proximal, brazo completamente flácido, prensión palmar débil". Fue dado de alta el 15 de Abril con el diagnóstico de parálisis braquial izquierda superior. Desde el 18 de Abril se sometió a tratamiento de rehabilitación. A los doce meses de edad se refleja que la rehabilitación no ha llegado a recuperar la función completa del miembro superior izquierdo, y que se halla pendiente de cirugía en el Hospital La Paz. Se practica intervención el 21 de Junio de 2012. El 11 de Febrero de 2013 se somete a infiltración con toxina botulímica. El 18 de Octubre de 2012, la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid le reconoce un grado de limitación en la actividad global del 32% y un grado total de discapacidad del 37%. Se aduce que tras aquellos tratamientos, Everardo continúa con deformidad en el brazo izquierdo, y dificultades para la motricidad, presentando según informe del Hospital La Paz de 16 de Febrero de 2014, una "abducción completa del hombro y limitación de la r. externa pasiva a la aducción, lo que apunta a una limitación capsular + déficit de infraespinoso que no es tributario de tratamiento con botox". Que dichas lesiones tienen su origen en la maniobra de extracción fetal mediante fórceps, según se concluye de los dos informes periciales que se aportan. Se explica que en el embarazo concurrieron tres factores de riesgo que aconsejaban la práctica de cesárea, consistentes en la macrosomía fetal (4.560 grs.), diabetes mellitus y ganancia de peso excesiva durante el embarazo (26'800 grs.). Que se produjo un grave error en la estimación del peso fetal antes de nacer, establecido en 3.600 gramos el día previo al ingreso, y el que tenía el feto al nacer, de 4.560 gramos. Asimismo, se aprecia un deficiente manejo de la distocia de hombros. La maniobra de McRoberts no puede producir como complicación la parálisis braquial. Una lesión tan grave del plexo braquial solo se puede atribuir a un traumatismo, al lateralizar la cabeza fetal enérgicamente para desimpactar el hombro fetal. Esa asistencia traumática consta cuando se refleja la extracción fetal como traumática por el neonatólogo presente en el parto, y lo refleja el hematoma en el lado izquierdo de la cara y en el brazo izquierdo. Que la paciente no fue informada de los factores de riesgo que dificultaban la extracción fetal, y tampoco de la alternativa de una cesárea, tal como impone la Ley de Autonomía del Paciente. La demandada, Zurich, se opuso a la pretensión, reproduciendo en parte los hechos de la demanda, y alegando desconocer la historia clínica completa de la paciente y de su hijo, reflejada en documentación a la que carece de acceso por razón de la Ley de Protección de Datos. Planteó la excepción de prescripción, y rechazó la responsabilidad derivada de la actuación de los profesionales que asistieron a la demandante.
La sentencia dictada en la primera instancia comienza por rechazar la excepción de prescripción, fundada en el transcurso del plazo de un año ex art. 1968 Cc ., considerando que las lesiones sufridas por el menor y que fundamentan la reclamación, no pueden entenderse consolidadas sino a 16 de Febrero de 2014, cuando en el Hospital La Paz se emite el diagnóstico de "deformidad del hombro y limitación de la rotación externa pasiva a abducción, lo que apunta a una limitación capsular más déficit de infraespinoso", y en relación con la doctrina jurisprudencial que interpreta restrictivamente el instituto de la prescripción de acciones. Seguidamente expone los antecedentes que resultan del historial clínico de doña Lourdes, y de su hijo Everardo, y explica que la acción de reclamación se funda en la elección de un parto vaginal, descantando la alternativa de cesárea, con omisión de información al respecto a la demandante a pesar de los factores de riesgo concurrentes, y en el deficiente manejo de la distocia de hombros que presentaba el feto. Analiza, en primer lugar, si la técnica del parto elegida por los facultativos fue la correcta, a pesar de la diabetes mellitus sufrida por la gestante, su aumento de peso de hasta veintiséis kg. durante el embarazo, y el feto macrosómico con alto percentil. Para determinar el concepto de feto macrosómico, se remite a una publicación de la Unidad Neonatal del Servicio de Pediatría del Hospital de Basurto, en la que además se alude a la mayor frecuencia en fetos macrosómicos de la distocia de hombros y lesiones del plexo braquial, y destaca que en este caso se había constatado previamente en la historia clínica que el feto era macrosómico. La segunda cuestión examinada se refiere a la elección de la técnica del parto considerando la diabetes de la gestante y la macrosomía fetal. De nuevo se utiliza una publicación científica, del Colegio Americano de Obstetras y Ginecólogos, para establecer que la macrosomía fetal aumenta el riesgo de distocias, y que, en cuanto a la vía del parto se aconseja una cesárea electiva para prevenir la distocia de hombros ante un peso fetal estimado mayor de 4.500 gr en gestantes diabéticas, aconsejándose atender al umbral de 4.000 gr para optar por un parto instrumental para gestantes diabéticas. Está probado que el feto pesó al nacer 4.560 gr., y que la última prueba ecográfica se practicó con un margen de error del 25%. Constatada la macrosomía, y el riesgo de distocia de hombros, no se aconsejó evitar el parto vaginal instrumental....
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