STS 332/2016, 26 de Abril de 2016

Con fecha 23 de enero de 2012 el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º .- La demandante Doña Candida , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada Correos y Telégrafos SAE desde el 26 de noviembre de 1987 de forma intermitente y bajo diferentes modalidades contractuales, en los períodos que constan en la vida laboral de la demandante, la cual se tiene por reproducida.

2. - El último contrato suscrito por la demandante fue de interinidad por vacante de fecha 1 de octubre de 2003, con la categoría profesional de grupo profesional operativo, puesto de atención al cliente, y salario mensual de 1.159,58 € con prorrata de pagas extras.

   El 10 de febrero de 2004 se produjo el cese de la demandante por haber sido cubierta su plaza por personal fijo.

   La actora presentó demanda de despido por dicho cese en autos 501/2004 del Juzgado de lo Social 5 de Vigo. En sentencia de fecha 15 de Julio de 2004 se declaró improcedente el despido de la demandante. La sentencia fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del T.S.J. de Galicia de fecha 27 de octubre de 2004 . La demandante percibió la indemnización por despido y no fue llamada para trabajar desde entonces ni incluida en las bolsas de empleo.

3. - En sentencia de fecha 17 de julio de 2007 dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia al resolver el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2007 del Juzgado de lo Social 2 de Pontevedra (autos 713/2006) en procedimiento de tutela de derechos fundamentales seguido entre las mismas partes se declaró la nulidad de la exclusión de la demandante de la bolsa de empleo temporal del año 2005 (22 de julio), por vulneración del derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva y, en consecuencia, se declaró su derecho a ser incluida en dicha bolsa como admitida, condenando a la empresa demandada a dicho reconocimiento. La sentencia consta aportada a los autos y se tiene por reproducida.

   Por auto de fecha 20 de mayo de la Sala de lo Social del TS fue inadmitido el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en suplicación.

   En providencia de fecha 22 de enero de 2008 del Juzgado de lo Social 2 de Pontevedra se acordó requerir a la parte demandada para que procediera de forma inmediata a incluir a la demandante en las listas de las Bolsas de empleo y a su contratación de acuerdo a la regulación legal vigente.

4. - La demandada incluyó a la demandante en las bolsas de contratación temporal de agente de clasificación de Pontevedra y de atención al cliente de Vigo, con efectos del 17 de Junio de 2008.

   El 23 de octubre de 2008 la demandante remitió escrito a la demandada en el que solicitaba que se le computaran los servicios prestados así como las respuestas del examen realizado para el acceso como personal fijo, modificando las listas de contratación.

5. - La demandante ha prestado servicios para la Xunta de Galicia - Pladiga en los períodos de 6 de julio a 5 de octubre de 2006 y de 16 de junio a 15 de octubre de 2007, y para Patronato Municipal Beiramar del 21 de diciembre de 2007 al 20 de diciembre de 2008.

   Ha percibido subsidio de desempleo del 13 de noviembre de 2006 al 4 de febrero de 2007.

6. - Se intentó sin efecto la conciliación obligatoria ante el SMAC. Las respectivas papeletas de conciliación, relativas a la reclamación de cantidad y de reconocimiento de derecho, fueron presentadas el 15 de abril de 2010."

   En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D.ª Candida contra CORREOS Y TELÉGRAFOS SAE".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D.ª Candida ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2014 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Candida contra la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Pontevedra, de fecha 23/1/2012 , dictada en los autos 467 y 468/2010 acumulados, instados por la aquí recurrente contra la entidad Correos y Telégrafos SAE, confirmamos la sentencia de instancia ".

Por la representación de D.ª Candida se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 13 de junio de 2014. Se aporta como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2013 (Rcud. 1917/2012) y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 15 de junio de 2010 (Rec. 39/08 ).

Con fecha 23 de abril de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de abril de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Por la representación de Dª Candida se recurre en casación para la unificación de la doctrina la Sentencia de la Sala de lo Social de Galicia de 25 de abril de 2014, recaída en el recurso 1844/2012 , que desestimando el recurso de suplicación confirmó la sentencia de instancia que había desestimado las pretensiones formuladas por la Sra. Candida sobre reconocimiento de indemnización por daños y perjuicios derivados de su no inclusión en las bolsas de empleo durante un determinado período de tiempo; y, también, sobre su solicitud de que se declarase su derecho a que, en relación a su inclusión en la bolsa de empleo, se computen todos los servicios prestados en correos y que, al efecto, se realicen las modificaciones a que haya lugar en las listas.

Disconforme con la resolución de la Sala de Asturias, la recurrente preparó y formalizó el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina que articuló en dos motivos, ambos al amparo del artículo 207, apartado e) de la LRJS Por infracción de diversos preceptos jurídicos y de la jurisprudencia. El primer motivo se dirige a combatir la desestimación de la indemnización solicitada, mientras que el segundo tiene por objeto que se reconozca el derecho a que se le computen, para su integración en las bolsas de trabajo, todos los servicios prestados en correos.

Para el primer motivo de recurso, con cita y fundamento de la infracción legal denunciada, se ha seleccionado como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2013 (Rcud. 1917/2012 ).

Pero antes de entrar en el análisis de la infracción denunciada, por imperativo legal, hemos de examinar si, efectivamente, concurre la necesaria contradicción exigida por el artículo 219.1 LRJS .

A tal efecto, de la sentencia recurrida resultan hechos relevantes los siguientes: 1) La actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada Correos y Telégrafos, SAE, desde finales de 1987 de forma intermitente y bajo diversas modalidades contractuales. 2) El último contrato fue suscrito por interinidad por vacante, produciéndose su cese el 10-2-2004 por haber sido cubierta su plaza por personal fijo. 3) La actora reclamó contra dicho cese por despido y su demanda estimada por el Juzgado de lo Social y confirmada por sentencia firme del TSJ de Galicia. 4) La demandante percibió la indemnización por despido y desde entonces no fue llamada para trabajar ni incluida en las bolsas de trabajo. 5) El auto de esta Sala de 20 de mayo de 2008 desestimó el recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto por la demandada contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 19 de julio de 2007 que, confirmando la de instancia, declaró la nulidad de la exclusión de la demandante de las bolsas de trabajo condenando a la empresa a que la incluyera. Tal nulidad se fundamentó en que la decisión empresarial había vulnerado la garantía de indemnidad de la actora. 6) La demandada incluyó a la trabajadora en las listas de bolsa de empleo el 17 de junio de 2008. 7) Con fecha 15 de abril de 2010 la actora presentó papeleta de conciliación reclamando cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios por su no inclusión en las listas de la bolsa de empleo por el período comprendido entre el 1 de junio de 2006 y el mes de octubre de 2008.

La sentencia recurrida, atendiendo a la oposición de la demandada y confirmando la sentencia de instancia, desestima la referida pretensión por entender que la acción estaba prescrita al haberse interpuesto transcurrido en exceso el año previsto en el artículo 59 ET desde que la acción pudo ejercitarse que se fijó en la notificación del Auto de esta Sala por el que se inadmitió el Recurso de Casación para la Unificación de la Doctrina contra la sentencia de la Sala de Galicia que declaró la nulidad de la exclusión de la actora de las bolsas de trabajo. Habida cuenta además, de que desde tal fecha hasta la presentación de la papeleta de conciliación no hubo actividad alguna que pudiera interrumpir la prescripción la sentencia recurrida desestima la reclamación de cantidad en base a la reseñada prescripción.

La sentencia de contraste contempla un supuesto de trabajadora al servicio de la misma empresa de Correos y Telégrafos en la que resultan relevantes los siguientes hechos: 1) La actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada Correos y Telégrafos, SAE, de forma intermitente y bajo diversas modalidades contractuales, hasta que fue cesada el 28-2-2005. 2) Disconforme con tal cese presentó demanda por despido que fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche y por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana. 3) En diversas convocatorias para constituir bolsas de empleo en la entidad demandada se estableció que no podían formar parte de las mismas quienes hubieran sido despedidos o indemnizados por despido en la entidad demandada. 4) Tras el cese de la actora, la demandada la excluyó de las listas de empleo a consecuencia de la interposición de la demanda por despido. 5) En proceso de tutela de derechos fundamentales, el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche en sentencia, confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana que devino firme por inadmitirse el recurso de casación contra la misma, declaró que la exclusión de la actora de las bolsas de trabajo estaba afecta de nulidad radical por vulneración de su derecho a la igualdad, condenó a la demandada a que incluyera a la actora en las listas de empleo así como al pago de indemnización por daños y perjuicios. 6) Incluida la trabajadora en las bolsas de empleo con efectos de 28 de junio de 2008, la actora tras suscribir un contrato y desistir del mismo al día siguiente, formuló demanda de tutela de derechos fundamentales, el 17 de marzo de 2010, en la que solicitaba se declarase la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a la tutela judicial efectiva con abono de la indemnización correspondiente al período comprendido entre el 12-12-2007 y el 28 de junio de 2008. 7) La demanda fue estimada parcialmente por el Juzgado de lo Social y revocada por la de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana que apreció de oficio la existencia de cosa Juzgada.

La sentencia referencial, estimó el recurso de suplicación contra la sentencia citada del TSJ de la Comunidad Valenciana, declaró la inexistencia del efecto negativo de la cosa juzgada y devolvió las actuaciones de la Sala para que se pronunciase sobre el recurso de suplicación.

La comparación de ambas sentencias conduce a la conclusión de la inexistencia de contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS . En la sentencia recurrida el núcleo fundamental de discusión, el motivo por el que se inadmite la pretensión de la actora es porque la Sala de suplicación entiende que su derecho estaba prescrito por haber trascurrido el plazo establecido en el artículo 59 ET . Nada de esto figura en la sentencia referencial en la que el debate sobre la prescripción o no de la cantidad reclamada por indemnización no existe. En ella lo que se discute es si concurre o no el efecto negativo de la cosa juzgada lo que no se plantea en la recurrida. Ello impide, como informa el Ministerio Fiscal, la apreciación de la contradicción que se erige como elemento imprescindible cuya ausencia determina la desestimación del motivo.

Para el segundo motivo de recurso, se ha seleccionado como contradictoria la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 15 de junio de 2010, recaída en el recurso 39/2008 . En este caso, si concurre la necesaria contradicción entre ambas sentencia en atención a lo siguiente:

En la sentencia recurrida, tal como se expresó el fundamento anterior, la pretensión de la actora de que para su inclusión en la bolsa de empleo le fueran computados todos los servicios prestados en correos y que, al efecto, se realizasen las modificaciones a que hubiera lugar en las listas fue desestimada por cuanto que la actora había percibido ya una compensación a su despido en función de una concreta antigüedad por lo que no puede pretender que esa antigüedad se la computen otra vez teniéndola en cuenta como mérito para puntuar en el orden de preferencias establecido en la bolsa de empleo.

En la sentencia de contraste, dictada en una ejecución de sentencia, se contempla el supuesto de una trabajadora de la misma empresa que fue despedida e indemnizada por dicho despido en 2004 y se debate si los servicios prestados en Correos y Telégrafos con anterioridad a dicho despido deben ser tenidos en cuenta y valorados a efectos de su inclusión y baremación en la bolsa de trabajo. La sentencia considera que la indemnización percibida por el despido indemniza la pérdida del empleo, pero nada tiene que ver con el hecho de que en la bolsa se le computen aquéllos servicios prestados.

La contradicción entre ambas sentencias es evidente, sin que a tal conclusión afecte el dato de que en la sentencia de contraste estemos en el seno de un proceso ejecutivo y en la recurrida en un proceso declarativo. Lo cierto es que nos encontramos ante dos sentencias que con hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales han llegado a pronunciamientos distintos cumpliéndose plenamente las exigencias del artículo 219 LRJS .

En este segundo motivo, la recurrente denuncia, aun sin la necesaria motivación, infracción por vulneración de los artículos 24 CE , 14 CE así como 17 ET y 4.2 g) ET .

La cuestión que se plantea en este motivo, no es resolver acerca de si la demandante tiene derecho a incorporarse a las bolsas de empleo de Correos, que es un derecho que nadie discute; sino si la inclusión en las listas o bolsas de contratación temporal de la entidad Correos y Telégrafos S.A. debe hacerse computando la antigüedad desde el comienzo de la relación laboral en la empresa o solo desde el último contrato después del despido.

Al respecto, la Sala en STS de 30 de octubre de 2007 (rcud. 4295/05 ) ya señaló que " Es conveniente, por último, realizar algunas consideraciones adicionales sobre dos pretendidas vías de justificación de la actuación empresarial. La primera justificación se relaciona con el abono de la indemnización por despido improcedente, pues en la medida en que ésta repara el daño producido por la pérdida del empleo podría servir de fundamento a la exclusión de la bolsa de empleo, ya que no tendría sentido indemnizar a quien ha de volver a ser contratado. Pero esa justificación no puede aceptarse. La indemnización por despido cubre efectivamente la pérdida de un empleo, pero no está en función del tiempo en que vaya a mantenerse esa perdida, como se pone de manifiesto en el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en el que el nuevo empleo por parte del trabajador no determina la perdida de la indemnización sino el descuento de lo percibido de los salarios de tramitación. La indemnización por despido es compatible con un nuevo empleo y este, aunque no es lo normal, podría encontrarse en la misma empresa. De esta forma, el daño reparado por la indemnización sigue existiendo en el caso, pues el trabajador comienza a prestar servicios con un nuevo contrato, con lo que pierde la antigüedad acreditada, que es la que se compensa en realidad con la indemnización".

Con fundamento en tal afirmación, la cuestión aquí discutida fue resuelta por la Sala en su sentencia de 23 de marzo de 2011 (rcud. 2690/2010 ), a cuya doctrina hay que estar por elementales exigencias de seguridad jurídica y por no existir razones para cambiarla. En dicha sentencia decíamos: "Como puede apreciarse, en dicha sentencia ya se decía que, siendo cierto que los actores tenían derecho a ser incluidos en la Bolsa de empleo, lo que no podían pretender es entrar en la misma con una antigüedad en la que se calcularan los periodos de trabajo anteriores al despido cuando por ese periodo de trabajo perdido ya habían sido indemnizados de conformidad con las previsiones contenidas en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores . Y esta es la tesis que debe aquíŽ mantenerse, que ha sido por otra parte la propuesta por el Ministerio Fiscal en su perceptivo informe, y que lleva a negar la pretensión de los actores de que se compute todo el periodo por ellos trabajado antes de su despido, en cuanto que habiendo ya recibido una compensación por su despido en función de una concreta antigüedad no pueden pretender que esa antigüedad se la "retribuyan" otra vez computándola como mérito para puntuar en el orden de preferencias establecido en la Bolsa de empleo en cuestión" .

La aplicación de dicha doctrina implica que es correcta la contenida en la sentencia recurrida, por lo que, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, implica la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.