STS 1050/2016, 11 de Mayo de 2016

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia, el 30 de abril de 2014, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo nº 1189/2007 , seguido a instancia de Dª. Susana y Dª Adoracion , en que se impugnó el acuerdo del Ayuntamiento de Santa Pola (Alicante), adoptado en sesión plenaria de 14 de diciembre de 2006, por el que se desestiman las alegaciones de las demandantes durante el período de información pública del Plan General de Ordenación Urbana y contra la denegación tácita del recurso anterior, recurso ampliado al posterior acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 16 de diciembre de 2008, por el que se aprueba definitivamente el Plan General de ordenación Urbana (PGOU) de Santa Pola y se ordena la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante.

SEGUNDO .- Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de dichas demandantes presentó ante la Sala de instancia escrito de preparación del recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2014, en la que también se acuerda emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal Supremo.

TERCERO .- Emplazadas las partes, el Procurador Sr. Arráez Martínez, en la representación indicada, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando el 26 de diciembre de 2014 escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras aducir los motivos oportunos, solicitó a esta Sala: "... en su día dictar sentencia por la que admitiendo los motivos de casación propuestos, case la sentencia recurrida, declarándola nula y declarando contrarios a derecho los actos administrativos recurridos, e igualmente declare las pretensiones siguientes:

1. -Nulos y sin valor ni efecto alguno, los actos administrativos recurridos, tan solo los referidos a las dos viviendas unifamiliares de mis representadas sitas en el Cabo del Algibe.

2. - El reconocimiento de su situación jurídica individualizada y el derecho a seguir manteniendo sus propiedades y viviendas dentro de los parámetros de uso y disfrute pacífico y que desde su construcción han venido realizando junto a sus familias, y,

3. - Asimismo, se acuerde establecer los necesarios mecanismos de gestión del suelo afectado por la calificación de Parque Urbano, de conformidad con el convenio sometido a información pública, obligando a su inclusión en el Plan General, o subsidiariamente ordenar la determinación del correspondiente mecanismo de gestión y adquisición de dichos suelos por el municipio...".

CUARTO .- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 13 de marzo de 2015, se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta para su sustanciación, conforme a las reglas de reparto de asuntos, disponiéndose por diligencia de ordenación de 16 de abril de 2015 entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes recurridas, a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que efectuó la Letrada de la Generalidad Valenciana, en la representación que legalmente ostenta, en escrito de 2 de junio de 2015, interesando una sentencia que desestime el recurso de casación; y la Procuradora Sra. Juliá Corujo, en la del Ayuntamiento de Santa Pola, en escrito de 27 de abril de 2015, por el que también solicita de la Sala una sentencia desestimatoria.

QUINTO .- Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de abril de 2016, prolongándose la deliberación hasta la sesión del día 30 de marzo siguiente, fecha en que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación la sentencia pronunciada el 30 de abril de 2014 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , en virtud de la cual se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 1189/2007, al que se ha hecho anterior referencia, dirigido frente el acuerdo del Ayuntamiento de Santa Pola (Alicante), adoptado en sesión plenaria de 14 de diciembre de 2006, por el que se desestimaron las alegaciones de las demandantes formuladas en el trámite de información pública del Plan General de Ordenación Urbana y contra la denegación tácita del recurso anterior; así como contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 16 de diciembre de 2008, por el que se aprueba definitivamente el Plan General de ordenación Urbana (PGOU) de Santa Pola y se ordena su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante.

SEGUNDO .- Los razonamientos de la sentencia conducentes al fallo se expresan en los fundamentos primero a octavo, que se transcriben de forma literal, si bien prescindiendo de las citas de normas o sentencias que en ella se contienen:

"[...] SEGUNDO.- Para el adecuado análisis de la cuestión sometida a debate, se debe partir de los siguientes elementos de hecho:

1. Dña. Susana es propietaria de una parcela de 32 áreas 89 centiáreas situada en el Cabo del Aljibe, parte del Bancal nombrado "del pas del Cavall", hoy partida de DIRECCION000 , NUM000 , término municipal de Santa Pola, totalmente vallada, sobre la que en el año 1980 fue construida una vivienda unifamiliar, actual vivienda habitual de la familia (según manifiesta la actora). La vivienda se construyó con licencia municipal otorgada el 4.08.1980 al esposo de la demandante D. Juan Enrique , en aplicación de lo establecido en el entonces vigente PGOU de 1973 que calificaba aquellos terrenos como "rústicos de interés turístico", disponiendo de la oportuna cédula de habitabilidad expedida por el Ayuntamiento, así como de escritura de declaración de obra nueva.

2. Dña. Adoracion es propietaria de una parcela de 70 áreas 25 dm2 situada en el Cabo del Aljibe, parte del Bancal nombrado "del pas del Cavall", hoy partida de DIRECCION000 , en el término municipal del Santa Pola. La adquirió constante matrimonio con D. Bienvenido en escritura pública el 18.09.1951. Sobre la misma se halla construida vivienda unifamiliar de planta baja. Cuenta con licencia municipal y linda por todos sus aires con la parcela en la que se ubica en Partida DIRECCION000 . El suelo de esta vivienda, igual que la anterior, fue clasificado en el PGOU de 1973, como rústicos de interés turístico. Más tarde en el Plan General de 1985 como "suelo no urbanizable protegido costero", calificación que según las demandante no recogía ni la Ley del Suelo no urbanizable valenciana de 1991 ni la actual Ley 10/2004, de 9 de Diciembre, de Suelo No Urbanizable.

3. El PGOU publicado en el BOP. Nº 80.1 de 30.04.2009 incluye las parcelas dentro del suelo no urbanizable "Zona de Protección de Paisaje, del Medio Natural y franja litoral de Cap de L'Áljub.-Cabo del Algibe". La intención del Plan General para esta franja del litoral es recuperarla para su conversión en Parque Natural, para ello el nuevo Plan establece la adquisición de estos suelos que pasarán a ser de titularidad pública mediante compra por transferencias de aprovechamiento, con cargo al suelo urbano; se pretende la creación de parcelas hoteleras que contribuyan a la puesta en valor del área y a la regeneración y limpieza del medio; se redactará un Plan Especial de usos que haga compatible la protección del medio con su disfrute.

   TERCERO.- Nos encontramos con un suelo que desde el PGOU de 1985 se encuentra clasificado como suelo no urbanizable de especial protección: Zona de Protección de Paisaje, del Medio Natural y franja litoral de Cap de L'Áljub.- Cabo del Algibe. No desconoce el Tribunal la problemática de la zona ya que ha sido objeto de numerosos recursos contencioso-administrativos; en concreto, en la sentencia de esta Sala y Sección Primera nº 745/2013, de 25 de Junio de 2013 , se puso de relieve el origen histórico de la zona. Se llevó a cabo en 1965, acogiéndose a la Ley 197/1963, de 28 de Diciembre, Reguladora de las Zonas y Centros de Interés Turístico; en 1966, se presentó una modificación para esta zona de Santa Pola que, presentado al Ministerio de Información y Turismo y previo informe favorable a las modificaciones propuestas, el Consejo de Ministros de 3.04.1970 autorizó a la sociedad promotora del C.I.T.N. Santa Pola Este, a revisar el Plan de Ordenación urbana de referencia "por existir circunstancias excepcionales debidamente justificadas para ello y haber recaído informe favorable del Ministerio de Información Y Turismo". Esta autorización del Consejo de Ministros se hizo pública mediante Resolución de la Dirección General de la Promoción del Turismo (BOE nº 118, de 18.05.1970). Mediante Decreto 3080/1970, de 20 de Agosto (BOE núm. 252, de 21.10.1970), se autoriza la reforma del CNTN. El proyecto lo asumiría el PGOU de 1973.

   CUARTO.- Para hacer un análisis del presente recurso procede examinar los motivos aducidos por el demandante:

1. Necesaria compatibilidad de los usos previstos con la permanencia de las viviendas ya existentes en la zona.

2. Titularidad de la propiedad y legalidad de ambas viviendas. No se examinará porque la Administración no discute este extremo.

3. Cambio de afección en el nuevo Plan. Indefinición de la ordenación proyectada, inseguridad jurídica, ausencia de motivación y contraria a sus propios actos.

4. Impropio y arbitrario uso asignado a las viviendas de la zona perjuicio patrimonial.

5. Incumplimiento del principio de igualdad de trato del art. 14 de la Constitución y del principio de justo reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento. Desclasificación del suelo discriminatoria. Falta de información de las formas en que se va a llevar a cabo la adquisición por el Municipio del suelo calificado como zona verde, sin que el Plan General prevea ningún tipo de compensación.

6. Obligación del compensar el cambio de calificación con la materialización del aprovechamiento dentro del documento del Plan General.

7. Respecto al Convenio suscrito entre esta parte y el Ayuntamiento de Santa Pola.

   Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda son las siguientes:

   1. Declarar nulos y sin valor alguno los actos administrativos recurridos referidos a los terrenos y viviendas unifamiliares propiedad de mis representadas.

   2. Que se declare el reconocimiento de la situación jurídica individualizada y el derecho a seguir manteniendo sus propiedades y viviendas dentro de los parámetros de uso y disfrute pacífico, y que desde su construcción han venido realizando junto con sus familias.

   3. Que se establezcan los mecanismos de gestión del suelo afectado por la calificación de Parque urbano, de conformidad con el convenio sometido a información pública, obligando a su inclusión en el documento del Plan General, de forma que la propiedad conozca en todo momento la forma, tiempo modo (procedimiento), en la que el Municipio adquiere la propiedad del suelo afectado por la calificación, evitando la confiscación.

   QUINTO.- La primera cuestión que vamos a dilucidar -caballo de batalla subyacente en el presente proceso-, se centra en la naturaleza de los Convenios Urbanísticos a que hace referencia la demanda en los antecedentes de hecho decimosegundo, decimotercero y decimocuarto; lo refleja como motivo de impugnación y como pretensión en el suplico de la demanda, pretende que el Tribunal anule el Plan General de Santa Pola, en la parte que afecta a las demandantes, y se incluya el convenio urbanístico.

   Los convenios urbanísticos, aunque tengan por objeto la revisión, modificación o desarrollo del planeamiento urbanístico no se hallan conectados con el mismo, es decir, mantienen su autonomía. La sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo de 28.02.2011 (fd. 3) pone de relieve esta interpretación:

   "...La doctrina de esta Sala sostiene, en efecto, que los convenios urbanísticos constituyen la manifestación de una actuación convencional frecuente en las Administraciones Públicas; que la misma puede tener por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor y que, aunque el convenio o acto convencional en cuestión se dirija a preparar y poner en marcha una alteración del planeamiento, constituye una realidad o un acto sustantivo independiente del procedimiento de modificación o revisión del Plan ( Sentencias de 6 de febrero de 2007 , 3 de febrero de 2003 , 7 de octubre de 2002 , 31 de enero de (sic ), 9 de marzo de 2001 , 24 de junio de 2000 o 15 de marzo de 1997 )...".

   La autonomía de ambos instrumentos, convenio urbanístico e instrumento de planeamiento o gestión, significa que, aunque la Sala llegase a la conclusión de que la firma del convenio urbanístico conllevaba la obligación del Ayuntamiento de llevar a cabo una determinada programación del suelo, la negativa por parte del mismo no conllevaría su nulidad. Así lo han puesto de relieve numerosas sentencias de esta Sala y el Tribunal Supremo (sirva de ejemplo, la sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta- 23.12.2010 ).

   "...los indicados convenios tienen efectos entre las partes y obligan a los que lo suscriben, si bien no imponen al planificador a seguir un modelo urbanístico determinado, que mantiene indemne su potestad discrecional, toda vez que el ejercicio de tal potestad no es disponible por vía contractual, y ha de estar, en todo caso, presidida por el interés general...".

   Habilita a las partes a resolver el convenio con devolución de las correspondientes prestaciones; en caso de imposibilidad, a indemnizar daños y perjuicios conforme al art. 1124 del Código Civil . La sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta de 8.11.2012 , tras poner de relieve la falta de fuerza vinculante de los convenios no los anula:

   (...) La cuestión ha sido contestada de forma unívoca por la jurisprudencia, que con reiteración viene declarando que no resulta admisible una disposición de la potestad de planeamiento por vía contractual, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, pues la potestad de planeamiento ha de actuarse para lograr la mejor ordenación posible, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que ya en otro terreno pueda desencadenar el apartamiento de convenios anteriores. Así, en sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2008 (casación 4178/04 ) puede verse una reseña de la jurisprudencia referida al principio de la indisponibilidad de las potestades de planeamiento por vía convencional, en la que reiteradamente se afirma que las exigencias del interés público que justifican tales potestades implican que su ejercicio no pueda encontrar límite en los convenios que la Administración concierte con los administrados; que las competencias jurídico- públicas son irrenunciables y se ejercen por los órganos que las tienen atribuidas como propias, por lo que no resulta admisible una "disposición" de la potestad de planeamiento por vía contractual; o que, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, la potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, pueda desencadenar, en su caso, el apartamiento por parte de la Administración de lo convenido ( sentencias, entre otras muchas, de 7 de febrero , 30 de abril y 13 de julio de 1990 , 21 de septiembre y 20 de diciembre de 1991 , 13 de febrero , 18 de marzo , 15 de abril y 27 de octubre de 1992 , 23 de junio , 19 de julio y 5 de diciembre de 1994 , 15 de marzo de 1997 , 29 de febrero de 2000 o 7 de octubre de 2002 (...).

   La doctrina de esta sentencia es: el convenio no puede interferir en la potestad de planeamiento de la Administración, se trata de una función pública e indisponible en cuanto tal (art. 3.1 del RDLeg 2/2008, recogido en todas las leyes del suelo que le precedieron), lo que no es óbice para la firma de los convenios urbanísticos. En nuestro caso, ni siquiera llegaron a tener efectividad, los propietarios tenían un conflicto sobre una parte de la propiedad del suelo, conflicto que continúa; por tanto, ni se puede exigir su cumplimiento ni pedir responsabilidades al Ayuntamiento. El motivo debe ser desestimado.

   SEXTO.- El segundo de los motivos por seguir un orden lógico sería:

1. El supuesto cambio de clasificación.

2. La hipotética pérdida de derechos que supone para las demandantes.

   El cambio en la clasificación y usos a que hace referencia la parte demandante no existe. El Plan General de Ordenación Urbana de 1985 clasificó los suelos de las demandantes como "suelo no urbanizable protegido costero"; en Plan actual impugnado como suelo no urbanizable de especial protección: Zona de Protección de Paisaje, del Medio Natural y franja litoral de Cap de L'Áljub.-Cabo del Algibe. En definitiva, en ambos planes las viviendas de las demandantes estaban fuera de ordenación, tanto el art. 60 del TR de 1976 como el art. 137 del TR 1992, entendieron por fuera de ordenación:

   (...) Los edificios o instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación (...).

   Se trata de edificios construidos legalmente que la aprobación de un nuevo instrumento de ordenación los hace disconformes con la misma. El legislador no los considera ilegales, establece un régimen jurídico que permite su uso hasta el agotamiento del edificio o construcción; de ahí, que no les permita "obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación" sino sólo "las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, formato y conservación del inmueble". En principio, pueden continuar con el uso para el que la administración concedió la licencia, por esa razón, el hecho de dejar un edificio o construcción fuera de ordenación no da lugar a indemnización ( art. 237.2 TR 1976 o 41.2 de la Ley 6/1998 ); lógico, si tenemos en cuenta que ni da ni quita nada respecto del planeamiento anterior. El edificio es aprovechable como lo era hasta esa fecha, no se produce un daño real y efectivo consecuencia de cambio de planeamiento, lo único que disminuyen son las expectativas que como tales no son indemnizables.

   Respecto a la vulneración del principio de igualdad que afirman las demandantes haber sufrido con el nuevo Plan General de Ordenación Urbana. Como premisa, cabe decir que no existe en el urbanismo en los términos propuestos por la parte demandante, existe discrecionalidad en el diseño de una ciudad que favorece a unos propietarios y perjudica a otros, lo que proscribe la Constitución en el art. 14 no es la desigualdad, esencia de urbanismo, sino la discriminación. Con la regla de la igualdad absoluta, fijada para un suelo, por ejemplo, ocho alturas, los edificios de toda la población deberían tener ocho alturas para dejar inalterado el principio de igualdad. Respecto a la discrecionalidad que también trae a colación, la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo, en su sentencia de 14.06.2011 , nos dice:

   "...El Tribunal Supremo tiene establecido en relación a esta potestad de la Administración (sentencia de 18 de marzo de 1998 ) que "el ejercicio del "ius variandi" que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental, frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad o la seguridad jurídicas, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones".

   La Administración a la hora de elaborar la revisión del Plan General debe partir de lo que en derecho administrativo se denominan hechos determinantes de la discrecionalidad, es decir, parte de una ciudad consolidada donde la revisión del plan tendrá una incidencia menor y proyecta la ciudad hacia el futuro. En nuestro caso, el Ayuntamiento se encuentra en las parcelas examinadas con una situación que proviene de 1975 asumida por el Plan de 1985, entiende que debe continuar en esa situación y lo plasma en la revisión del plan. Ningún reproche jurídico puede hacerse al instrumento de planeamiento recurrido, la revisión de 2005 no discrimina a las propietarias recurrentes; al menos, no se acredita ante el Tribunal que personas en la misma situación que las recurrentes hayan recibido trato distinto, el Tribunal no puede en una sentencia anular un plan y sustituir a la Administración en su esfera de discrecionalidad, chocarían con el art. 71.2 de la Ley 29/1998 :

   "(...) Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados (...).

   Respecto a la "falta de ecuánime distribución de beneficios y cargas", se produce en dos situaciones:

   1) Las de nueva urbanización.

   2) Las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado.

   Estos dos situaciones se recogen en la actualidad en el art. 14 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo. Lo que nos plantean las demandantes no es una situación donde haya que distribuir beneficios y cargas, la situación de la finca de los demandantes se mantiene desde 1985.

   El motivo pues, en sus dos vertientes, debe ser desestimado.

   SÉPTIMO.- Respecto a la pérdida de derechos. Hemos puesto de relieve que la parte de su propiedad calificada como suelo no urbanizable de especial protección, no ha conllevado pérdida de derechos. Respecto al resto del suelo, afirma que era urbano y lo han pasado a suelo urbanizable. La regla general es la contenida en el art. 2.2 de la Ley 6/1998 , la excepción, el art. 41.1 de la Ley 6/1998, de 13 de Abril, sobre el régimen del suelo y valoraciones , decía:

   (...) La modificación o revisión del planeamiento sólo podrá dar lugar a indemnización por reducción de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración (...).

   El precepto establece dos condiciones para que proceda indemnización, a saber:

1. Reducción de aprovechamiento.

2. Transcurso de los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración.

   Las demandantes no han acreditado ninguna de las circunstancias previstas en el precepto. Para que un plan reduzca el aprovechamiento, debe tratarse de un aprovechamiento urbanístico incorporado al patrimonio del titular. Se produce cuando el suelo ha sido transformado y el propietario ha hecho las cesiones establecidas en el Plan anterior y pagado la urbanización ( art. 14.2 de la Ley 6/1998 ). La sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo, en sentencia 12.2.1996, rec. 1507/90 , pone de relieve lo que se acaba de exponer: (...).

   En base a la exposición que se acaba de hacer, se desestima el motivo.

   OCTAVO.- Respecto a la falta de motivación, la Sala entiende que la parte podrá estar en desacuerdo con la motivación o entender que no es ajustada a derecho; ahora bien, la resolución de la Administración está motivada en tanto en cuanto permite saber a la parte recurrente los motivos de realizar la modificación y combatirla, conecta con el art. 24 de la Constitución que reconoce el derecho a la defensa de los ciudadanos. En nuestro caso, la parte puede combatir y defender su posición, por tanto, no existe falta de motivación.

   La nueva regulación urbanística destaca que la franja del litoral de Cap L'Aljub, pretende recuperarla para su conversión en Parque Natural, para ello, el nuevo Plan establece la fórmula de adquisición de estos suelos que se dice pasarán a titularidad pública mediante compra por transferencia de aprovechamiento con cargo a suelo urbano; se pretende la creación de parcelas hoteleras que contribuyan a la puesta en valor del área y a la regeneración y limpieza del medio; se redactará un Plan Especial de usos que haga compatible la protección del medio con su disfrute, con áreas diferenciadas de acampada o inclusive albergue rural, cabañas de madera, descanso, parques, comidas al aire libre, y operaciones de mejora del medio rural que potencien sus valores ambientales.

   La Generalidad no entra en este punto, dedica gran parte de su demanda a poner de relieve la autonomía local: la función de la Generalidad es el control de la legalidad y aspectos supralocales ( art . 40 de la Ley 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística ) . La afirmación de la Generalidad es cierta, pero matizable, cuando hablamos de la creación de un Parque Natural. La Ley 11/1994, de 27 de Diciembre, de la Generalidad Valenciana, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana, en función del tipo de zona protegida que se pretenda sobre dicho suelo, será competencia de la Generalidad o Ayuntamiento; las determinaciones que pudiera hacer la Generalidad se impondrían sobre el Plan General sin que pueda aducirse la vulneración de la autonomía local ( Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 37/2014, de 11 de marzo de 2014 (BOE núm. 87, de 10 de abril de 2014).

   El PGOU de 1985, clasificó el suelo como no urbanizable de especial protección del litoral; en la actualidad, en función del estado de la playa, encajaría perfectamente con el nº 6 del art. 33 de la Ley 22/1988, 28 julio, de Costas , tras la modificación por Ley 2/2013. Respecto a los futuros usos previstos por el nuevo Plan General (hoteleros-naturales), desde luego, se avienen mal con la idea de la Ley de Costas y la preservación de espacios. No obstante, la previsión del Plan es adquirir los terrenos mediante compra pagando con aprovechamiento en suelo urbano, tanto la Ley 6/1994 como la Ley 16/2005, establecen el carácter voluntario el pago con aprovechamiento urbanístico en expropiaciones, con mayor motivo en una compraventa. En definitiva, lo que se quiere poner de relieve es que la idea del Plan General de Ordenación Urbana que se impugna es una mera previsión, por tanto, no podemos anularla aunque la Sala estima que los usos no son adecuados para proteger una zona. En cuanto a la previsión de pago en aprovechamiento urbanístico, ya hemos dicho que al tratarse de una compraventa tiene carácter voluntario; de tratarse de una expropiación, nada que objetar si el pago del suelo expropiado se hace mediante transferencia de aprovechamiento voluntariamente aceptada por el expropiado; de ser coactiva, tendríamos que anularla por inconstitucional ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº 148/2012, de 5 de julio y 183/2013, de 23 de octubre de 2013 (BOE núm. 278, de 20 de noviembre de 2013). En el supuesto que en el futuro Parque Natural la Administración optase por declarar incompatibles las edificaciones y expropiar, tendría que justificar la expropiación en los términos previstos por el Tribunal Supremo -Sala 3ª, sec. 5ª- sentencia 15.2.2013 (rec. 4178/2009 ) : (...).

   La exposición y análisis que se acaba de hacer conlleva la desestimación de todos los motivos, procede pues la desestimación del recurso [...]".

   TERCERO .- Frente a la expresada sentencia, la parte recurrente sostiene diversos motivos de casación, varios de ellos, de precedente examen, amparados en la letra c) del artículo 88.1 LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente, los motivos primero, de un lado, así como los motivos cuarto a noveno. Los restantes, que son el segundo, tercero y décimo, se sustancian por pretendida infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, articulándose de conformidad con lo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

   Antes de abordar el examen detallado de los diversos motivos, es preciso dejar constancia de determinados datos de hecho de los que la sentencia ha prescindido en su enjuiciamiento del asunto. Así, tal como evidencia la demanda, ambas recurrentes (cada una de ellas) son titulares de dos propiedades distintas en el municipio de Santa Pola y respecto de ambas, individual y separadamente, formularon sus pretensiones, sustentadas por diversos motivos impugnatorios del PGOU de Santa Pola: de una parte, las fincas que la propia sentencia refiere, haciéndose eco de su existencia, situadas ambas en el Cabo del Aljibe, parte del Bancal nombrado "del pas del Cavall", hoy partida de DIRECCION000 , proyectando sobre ellas la totalidad de las cuestiones planteadas; y de otra parte, según consta en la demanda de ampliación de 31 de marzo de 2011, a la que no alude la sentencia, y concretamente en su antecedentes de hecho cuarto y quinto, también son aquéllas dueñas, en pleno dominio, de sendas partes indivisas, en unión de otras personas, de una finca situada en otro lugar distinto del término municipal de Santa Pola, situada en la zona conocida como El Calvario. A esta finca y a las pretensiones y motivos suscitados al respecto no se refiere la sentencia, que no parece apercibirse de que está comprendida en el objeto de la impugnación.

   Tal terreno estaba afectado por el planeamiento anterior como suelo urbano y calificado como parque público, zona verde, sin que lo haya adquirido el Ayuntamiento de Santa Pola para materializar y ofrecer a la comunidad la expresada dotación, a lo largo de los años, y a él se refieren las recurrentes cuando mencionan el Convenio urbanístico suscrito en su día para la obtención del denominado Parque de la Cruz, así como el afectado por las pretensiones o motivos ordenados como puntos 5 a 7 en el fundamento cuarto de la sentencia que ahora se examina.

   Ello significa que la sentencia prescinde de la existencia de esta última finca, a la que no menciona, y da respuesta a supuestas pretensiones relativas al incumplimiento del principio de igualdad de trato del artículo 14 de la Constitución y del principio de justo reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento; a la desclasificación del suelo como actuación discriminatoria; a la falta de información acerca de las formas en que se va a llevar a cabo la adquisición por el Municipio del suelo calificado como zona verde, sin que el Plan General prevea ningún tipo de compensación; a la obligación del compensar el cambio de calificación con la materialización del aprovechamiento dentro del documento del Plan General; y al Convenio suscrito entre los propietarios de la finca de la zona de El Calvario y el Ayuntamiento, pero refiriéndolas erróneamente a las primeras fincas descritas (en realidad las únicas que la sentencia toma en consideración), llegando por tanto a conclusiones irracionales y completamente contrarias a las más elementales reglas de la lógica.

   Hay, además, un segundo error trascendente de apreciación, ésta vez referida a las parcelas edificadas en el Cabo del Aljibe, a las que se da cierta respuesta la sentencia, consistente en la consideración de que el PGOU nuevo que se impugna mantiene inalterado el régimen de éstas, ya precedentemente clasificadas como suelo no urbanizable de protección costera en el PGOU de 1985. Es a partir de tales consideraciones como debe afrontarse el análisis de los motivos de casación fundados en la inobservancia de las formas esenciales del juicio, por infracción de las reglas que disciplinan la sentencia, a la que se atribuye falta de motivación e incongruencia, a través de los motivos de que se ha dejado constancia.

   CUARTO .- El primer motivo considera que la sentencia infringe lo ordenado en el artículo 218.2 de la L.E.C ., por falta de motivación en los razonamientos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba, por las razones siguientes:

   "...La sentencia no expresa los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la valoración de la prueba, pues de la única prueba pericial judicial practicada en relación con la afección del nuevo PGOU a las dos viviendas unifamiliares de las demandantes, nada se dice de ella pese a su relevancia, ya que tras su práctica se puso de manifiesto en dicho informe pericial judicial...

   Concluye el Informe pericial judicial señalando que el nuevo planeamiento no aclara suficientemente cual es la situación de la edificación existente, y que por ello esta indefinición produce inseguridad jurídica, ya que por la incompatibilidad de usos se pretende la desaparición de las viviendas de los demandantes, cuando a juicio del perito informante son perfectamente compatibles el uso residencial permanente privado y el uso residencial temporal privado o público.

   La sentencia recurrida, no expresa ningún tipo de razonamientos fácticos y jurídicos conducentes a la valoración de la prueba pericial judicial practicada, ni se pronuncia sobre ninguna de las numerosas consideraciones del informe del Perito judicial que sería lo propio, sino que nada se dice de ella ni de su autor, lo que resulta inverosímil, y va en contra del art. 218.2 de la L.E.C .

   Por lo anterior, entendemos que, debe casarse la Sentencia del Tribunal de instancia por infracción de lo establecido en el art. 218.2 de la L.E.C .".

   Es claro que asiste la razón a las recurrentes en su denuncia, canalizada a través de la infracción de la sentencia por adolecer de falta de motivación y, dentro de ésta, por la relativa a la ausencia de comentario de la prueba pericial practicada. En realidad, tal error sólo en parte proviene del hecho de haber prescindido total y absolutamente de la crítica y valoración del informe pericial, pues es más amplio el defecto padecido, ya que desconoce también la realidad urbanística examinada por el perito en atención a las diferencias de régimen entre el Plan General de 1985 y el que en el litigio de instancia fue recurrido, en relación con la naturaleza de la impugnación efectuada. Las demandantes, en su escrito de demanda, no discutían la clasificación otorgada a las fincas y sus edificaciones como suelo no urbanizable de protección costera ni las consecuentes limitaciones que tal naturaleza comportaba, pero sí muestran su queja acerca del tratamiento que dispensa a las fincas, dentro de la misma clasificación, el nuevo Plan impugnado, pues no sólo mantiene para éstas el régimen protector anterior, sino que impone limitaciones nuevas respecto del planeamiento antecedente, que reputan no justificadas materialmente, siendo así que la prueba pericial propuesta, admitida, practicada y luego desdeñada por la Sala de instancia con su silencio se orientaba a la acreditación de esa falta de justificación: tales limitaciones, fijadas en el ámbito de su clasificación como suelo no urbanizable -que se mantiene- como Zona de Protección del Paisaje, del medio natural y franja litoral del Cabo del Aljibe, comportan, de una parte, la pérdida de la posibilidad de mantenimiento de las construcciones lícitamente levantadas, al amparo de licencias municipales otorgadas al efecto, que el nuevo Plan suprime, por prever para la zona otros usos y actividades incompatibles; y, de otro lado, en relación con el problema anterior, la demanda censuraba la previsión de adquisición de los terrenos, que pasarán a titularidad pública mediante compra por transferencia de aprovechamiento con cargo al suelo urbano, así como la creación de parcelas hoteleras que contribuyan "... a la puesta en valor del área y a la regeneración y limpieza del medio..." , previéndose asimismo, a través de la formulación de un Plan Especial, la existencia de "...áreas diferenciadas para acampada o inclusive (sic) albergue rural, cabañas de madera, descanso, parques, comidas al aire libre, y operaciones de mejora del medio rural que potencien sus valores ambientales...".

   En definitiva, no sólo se trata de que la Sala sentenciadora no ha tenido en cuenta el dictamen pericial y la crítica que en él se contiene sobre la falta de razonabilidad de tales nuevas determinaciones previstas en el recurrido PGOU de Santa Pola - consideraciones que deben merecer una respuesta judicial, bien para respaldarlas, bien para explicar razonadamente porqué la Sala se aparta de ellas-, sino de un defecto de mayor calado, puesto que, prescindiendo de su análisis técnico, el Tribunal ha partido de una constatación equivocada de la realidad, sin dar cuenta del porqué de su apreciación, pues la sustancia de la tesis que luce la sentencia es la de que las edificaciones ya se encontraban fuera de ordenación, en aplicación de las normas pertinentes, debido a su clasificación como suelo no urbanizable protegido en el PGOU de 1985, pero al partir sin matices ni salvedades de tal premisa, omite toda consideración sobre la denuncia de arbitrariedad que subyace en la demanda y que comporta, entre otros efectos agravatorios de la situación jurídica de las recurrentes, la pérdida de sus edificaciones y la privación de su propiedad mediante una compensación por transferencia de aprovechamientos, realidades todas ellas ignoradas en la sentencia, que se limita a exponer la doctrina general sobre la situación de fuera de ordenación (fundamento jurídico sexto), sin conectarla con el caso enjuiciado.

   Da la impresión de que la respuesta dada en la sentencia parte de un insuficiente estudio de las actuaciones, al menos en lo que respecta a la constancia de que existen dos clases de propiedades diferentes, con distintos regímenes urbanísticos y también dispares tratamientos en el P.G.O.U., de suerte que la conclusión a que se llega en relación con los terrenos de la franja litoral -es decir, la de que ningún derecho subjetivo se pierde en relación con el planeamiento precedente y que las construcciones mantienen su situación, ya previamente establecida, de fuera de ordenación- omite toda consideración acerca de lo alegado en la demanda sobre el destino de privación de las propiedades de las recurrentes, sobre la incompatibilidad sobrevenida de los usos contemplados en relación con los propios fines de protección litoral que se prevén y, en fin, sobre la razonabilidad del nuevo régimen de protección reforzada que el Plan comporta, aspectos todos ellos sobre los que la sentencia no razona, partiendo de que no califica ni valora, en un sentido u otro, el dictamen pericial.

   QUINTO .- Los motivos cuarto a noveno del recurso de casación censuran, por la vía de la incongruencia omisiva, que la sentencia no haya dado respuesta a diversas cuestiones planteadas en la demanda, referentes todas ellas a la finca situada en la zona de El Calvario. Al margen de toda otra consideración, el éxito del primer motivo casacional, por infracción del artículo 88.1.c) de la LJCA , dada la falta de motivación de la sentencia, conduce a su casación, lo que hace innecesario profundizar en el examen detallado de estos seis motivos a través de los cuales se critican tales omisiones.

   No obstante ello, el evidente error de la sentencia, que no alude en modo alguno a la finca de El Calvario y, por ende, a las pretensiones suscitadas en relación con ella ni a los motivos aducidos para sustentarlas, proyecta la incongruencia omisiva sobre todas ellas, que el recurso de casación enumera en los motivos cuarto a noveno.

   El primero de ellos, el cuarto, viene referido a las alegaciones impugnatorias frente al Plan aducidas en relación con la necesidad de establecer los mecanismos de gestión para la obtención del terreno litigioso por parte del municipio. Sobre tal cuestión, que la sentencia cita expresamente entre las pretensiones de la demanda (punto C), in fine , del fundamento jurídico cuarto), ningún pronunciamiento se realiza, sin que las genéricas alusiones al régimen jurídico de los convenios urbanísticos sea suficiente para considerar implícitamente respondida tal cuestión, pues la demanda no limitaba al incumplimiento del convenio urbanístico el problema planteado, sino a la falta de previsión del PGOU en relación con el modo de adquisición municipal de la propiedad y sobre el sistema de gestión que debía articular para adquirir el terreno.

   En cuanto al motivo quinto, también omite la sentencia todo análisis, siendo de añadir que al vicio de incongruencia omisiva, en este punto, cabe incorporar el de incongruencia interna o por error, en tanto la formal respuesta judicial a la cuestión sobre "falta de ecuánime distribución de beneficios y cargas" , limitada a un recordatorio de la doctrina general, tropieza con el inconveniente de que refiere la improcedencia del alegato a las fincas situadas en la zona litoral, que debido a su clasificación, no se verían afectadas por ese principio de equidistribución de beneficios y cargas, pues no son aptas para la transformación urbanística, y así lo dice la sentencia: "...lo que nos plantean las demandantes no es una situación donde haya que distribuir beneficios y cargas, la situación de la finca de los demandantes se mantiene desde 1985" . Lo que no advierte la sentencia es que tal pretensión no se formuló en relación con esos terrenos, sino respecto de las otras fincas litigiosas, de cuya existencia prescinde.

   El motivo sexto, así como el séptimo, vienen referidos al principio de igualdad de trato, así como la discriminatoria desclasificación del suelo referida a la futura creación del Parque de la Cruz, y en ellos se hace nuevamente patente la incongruencia de la sentencia, que de un lado no da respuesta a la cuestión propuesta en la demanda, que ninguna relación guarda con el tratamiento inespecífico que sobre el principio de igualdad contiene la sentencia; y, de otra parte, refiere el adecuado ejercicio del ius variandi al régimen del suelo no urbanizable previsto para la zona del Cabo del Aljibe, que no es lo que la demanda plantea, en modo alguno.

   E igual cabe decir acerca de los motivos octavo y noveno, relativos a la falta de información sobre las formas en que se va a llevar a cabo la adquisición por el municipio del suelo clasificado como zona verde y a la obligación de compensar el cambio de calificación con la materialización de del aprovechamiento dentro del Plan General, en el suelo referido al Parque de la Cruz, que también debe dar lugar a su estimación, pues la sentencia guarda silencio sobre tales extremos.

   SEXTO .- Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, procedería en principio resolver lo que correspondiera dentro de los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.c ) y d) de la LJCA ). Sin embargo, aunque debemos declarar que ha lugar al recurso de casación -dado que se acogen todos los motivos articulados (nada menos que seis) promovidos al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , no es pertinente entrar en el análisis de la valoración de la prueba practicada en autos, necesaria para dictar sentencia, por varias razones:

   1. En primer término, la facultad que la Ley procesal atribuye al Tribunal de casación, al que defiere la decisión del proceso en los casos del artículo 95.2 LJCA , presupone institucionalmente un sustrato de cierta claridad y certeza en los perfiles procesales del debate planteado. En otras palabras, cuando la infracción apreciada resulte de acoger un motivo del artículo 88.1.d) de la Ley, o cuando concurra un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia -como aquí sucede- (art. 88.1.c) de la Ley), se encomienda a este Tribunal esa decisión - "...la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate"- tarea que deviene inviable, en el contexto del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), cuando los avatares procesales determinan que el proceso de instancia haya quedado virtualmente sin tales términos en que de modo identificable se haya suscitado el debate.

      De no ser ello así, el artículo 95.2 LJCA no respondería en rigor a la finalidad institucional para la que fue concebido, la de no demorar la definitiva resolución del asunto mediante el reenvío a la Sala a quo y la expectativa más que previsible de un nuevo recurso de casación, porque dicho encomiable designio legal, que nos apodera para resolver una cuestión -fáctica o jurídica- planteada, al menos mínimamente, de forma neta y precisa, quedaría empañado si se emplaza al Tribunal de casación a reconstruir una parte sustancial de ese mismo debate de instancia, afrontando una tarea que desborda sus cauces propios, como es la de valorar un complejo acervo probatorio, integrado por pruebas periciales, en cuya admisión y práctica no ha tenido obviamente intervención alguna.

   2. En segundo término, además de lo anterior, porque según dispone el artículo 86.4, en relación con los artículos 89.2 y 95.2.c) de la LJCA , el debate de fondo que se planteó en el recurso jurisdiccional se refiere a la interpretación y aplicación de normas propias de la Comunidad Autónoma y, en consecuencia, su enjuiciamiento último incumbe a la Sala de instancia. En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia del Pleno de la Sala de 30 de noviembre de 2007, dictada en el recurso de casación nº 7638/2002 .

      Como declaramos entonces y ahora reiteramos: "...De lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J . se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956 , modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso- administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el art. 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial . De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los arts. 99.1 y 101.2 de la L.J . atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los arts. 99.3 y 101.3 de la L.J . La aplicación de esta doctrina a nuestro caso justifica la improcedencia de examinar la cuestión de fondo por estar total, íntegra y exclusivamente regulada por el Derecho autonómico valenciano, lo que nos impone devolver las actuaciones al Tribunal de instancia" .

      No cabe olvidar que la existencia o no, en el caso debatido, de los polémicos valores medioambientales merecedores, dignos y necesitados de protección, que era en parte el objeto de la pericia, conforma también el presupuesto de hecho necesario para la aplicación de normas jurídicas de carácter autonómico de la Comunidad Valenciana, en el caso de las fincas sitas en la zona litoral del Cabo del Aljibe. Y otro tanto cabe decir en relación con las omitidas pretensiones y motivos relativos a las infracciones que se imputan al PGOU de Santa Pola en relación con los terrenos de El Calvario, que hace preciso interpretar normas autonómicas para su elucidación.

      En consecuencia, procede declarar haber lugar al recurso de casación, con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia, para que se dicte otra que efectúe la omitida valoración de la prueba practicada en autos y analice todas las cuestiones planteadas en la demanda, partiendo del reconocimiento de la existencia de todas las fincas a que se refiere dicho escrito.

      SÉPTIMO .- La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LJCA .

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1º) Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación nº 4219/2014, interpuesto por el Procurador Don Florencio Arráez Martínez, en nombre y representación de DOÑA Susana y DOÑA Adoracion , contra la sentencia de 30 de abril de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso-administrativo nº 1189/2007 , sentencia que casamos y anulamos. 2º) Ordenamos la retroacción de las actuaciones a fin de que la Sala de instancia dicte nueva sentencia resolviendo en Derecho lo que proceda, en función de las pretensiones y motivos esgrimidos en relación con cada una de las distintas propiedades, previa valoración motivada e individualizada de la prueba admitida y practicada en autos. 3º) No hacemos declaración expresa sobre la condena al pago de las costas procesales causadas en este recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.