STS 300/2016, 5 de Mayo de 2016

1º.- La procuradora doña Carmen Pérez Abascal Aguilar, en nombre y representación de doña Inés , interpuso demanda de juicio sobre divorcio con adopción de medidas, contra don Demetrio y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare:

1.- Haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio con adopción con el carácter de definitivas de las siguientes medidas:

a) La patria potestad sobre los menores hijos la ostentarán ambos progenitores, y quedarán bajo la guarda y custodia de la madre Doña Inés .

b) Se atribuya el uso de la vivienda familiar sita en Avda. DIRECCION000 nº NUM000 escalera NUM001 NUM002 , que se encuentra arrendada, a los hijos y a doña Inés con los que conviven, por el tiempo que dure el arrendamiento, y sus prórrogas y hasta el momento en que el mismo extinga por cualquiera de las causas previstas en el contrato en el que la ley lo regule.

c) Don Demetrio contribuirá a los alimentos de los hijos del matrimonio con la cantidad de 1.600 € mensuales, a razón de 800 € por cada hijo, con efectos desde la interposición de esta demanda, cantidad que abonará mediante ingreso o transferencia en la cuenta, que designa la esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Se abonará la cantidad que adeude a la fecha de la resolución por alimentos devengados desde la interposición de la demanda en el plazo días desde la notificación de la Sentencia.

La referida cantidad se actualizará cada doce meses de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, o entidad que en su caso lo sustituya.

Abonará también en concepto de contribución a dichos alimentos la suma de 600 € mensuales como contribución al pago de la renta por alquiler de vivienda, sea fa actual, o cualquier otra que haya de alquilar la progenitora si el contrato de arrendamiento actual quedare resuelto por cualquier causa.

La referida cantidad se ingresará igualmente en la cuenta designada por la esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

La referida cantidad se actualizará anualmente con los mismos criterios de actualización determinados en el apartado anterior.

Los gastos extraordinarios de educación y sanidad serán abonados por los progenitores en la proporción del 80% el padre y el 20 % la madre teniendo en cuenta que esta no tiene trabajo ni ingresos, incluyendo dentro de educación lo de los estudios de bachillerato en el centro donde actualmente estudian; los de selectividad o equivalente; los estudios de formación profesional, universitarios de grado medio o superior que los 'hijos cursen en un futuro, incluyendo los gastos que deriven de libros, material, matrículas y cuotas mensuales, trimestrales o de una sola vez que exijan los distintos centros.

Abonarán en dicha proporción ambos progenitores tos gastos de estudios de idiomas que los hijos vienen realizando.

Los gastos derivados de la formación especial para la primera comunión del hijo Maximino , que ambos han acordado antes de esta separación, así como aquellos de carácter personal que deban realizarse para tal acto serán abonados por ambos en la misma proporción indicada.

Se establezca a falta de acuerdo de los progenitores el siguiente régimen de visita del progenitor no custodio con los menores hijos:

FINES DE SEMANA.- Los menores estarán con su padre los fines de semana alternos desde el Viernes a la salida del colegio, donde los recogerá y hasta el domingo a las 20 horas que los reintegrará al domicilio materno.

LOS PUENTES ESCOLARES.- Si por la existencia de un festivo intersemanal los menores pudieran disfrutar de puente escolar, éste lo pasará con el progenitor a quien corresponda el fin de semana más cercano al día festivo,

VACACIONES ESCOLARES.

NAVIDAD, SEMANA SANTA Y FERIA DE SEVILLA.- Los hijos estarán con cada progenitor la mitad de dichos periodos alternándose por años, de tal que la primera mitad estarán con el padre en los años impares, y la segunda en los pares.

Estos periodos se inician el día que dan las vacaciones en el colegio y concluyen en el día en que se inicia el curso escolar.

VERANO. Las vacaciones de verano se contraen a los meses de julio y agosto.

Los hijos estarán con cada progenitor la mitad de este periodo alternándose el mismo por años, y así en los años impares el progenitor estará con los menores en la primera mitad del periodo y en los años pares la segunda.

El progenitor se obliga a recoger a los menores y retornarlas al domicilio materno en los días de inicio y fin de cada periodo.

e) Se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de doña Inés y con cargo a don Demetrio y en base a lo dispuesto en el art. 97 del Código Civil , por importe mensual de 600 euros que abonará el sr Demetrio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la esposa.

La referida obligación será temporal y durante cinco años.

Esta cantidad se actualizará en la misma forma de actualización fijada para la contribución a los alimentos de los hijos.

2.- Se declare el derecho de doña. Inés a una compensación de acuerdo con lo establecido en el art. 1438 del Código Civil , con cargo al Sr. Demetrio , por un importe 115.200 €.

Dicha cantidad deberá ser abonada por el obligado dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la Sentencia, devengando dicha cantidad el interés legal que se derive desde la interposición de esta demanda y hasta su completo pago.

Y en consecuencia se condene a D. Demetrio a estar y pasar por estas declaraciones y al pago de las cantidades fijadas por todos los conceptos, con expresa imposición de las costas del procedimiento

.

El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

2. - El procurador don Víctor Alberto Alcantara Martínez, en nombre y representación de don Demetrio , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

se acuerde decretar el divorcio del matrimonio formado por don Demetrio y doña Inés , desestimándose, por no haber lugar, establecer pensión compensatoria ni indemnización alguna a favor de doña Inés

.

Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n. º 26 de Madrid, dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:

Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Doña Carmen Pérez-Abascal Aguilar en nombre y representación de Doña Inés contra Don Demetrio , debo DECRETAR Y DECRETO la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por D. Inés Y D. Demetrio , con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.-La disolución del matrimonio de los litigantes, pudiendo fijar libremente su domicilio.

2.-Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en I ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se acuerda la disolución del régimen económico del matrimonio.

4.- Se confiere el uso de la vivienda y ajuar familiares sitos en la DIRECCION000 n° NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 de Sevilla, la esposa en compañía de los hijos comunes. El padre deberá retirar de la vivienda, si no lo hubiera hecho ya, en el plazo de DIEZ DIAS, sus ropas y enseres de uso exclusivamente personal, debiendo entregar a la esposa las llaves del domicilio familiar.

D. Demetrio abonará a Doña Inés la suma de 450 € mensuales para contribuir al alquiler de la misma vivienda o de otra de similares características en la misma zona, en el caso de que la vivienda familiar haya de ser abandonada por la esposa e hijos por la extinción del contrato de alquiler. Dicha suma será abonada por el Sr. Demetrio mientras los menores residan en una vivienda en régimen de alquiler.

5.- Los hijos menores quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

6.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos el derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de desacuerdo, como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

a) Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio donde serán recogidos por el padre hasta el domingo a las 20.00 horas que los reintegrará en el domicilio materno. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde cursen estudios los hijos, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores.

b) Los lunes y miércoles desde las 18.30 horas, que los menores terminan las actividades extraescolares, donde deberá recogerlos el padre, hasta las 20.30 horas que los reintegrará en el domicilio materno.

c) En periodo de vacaciones corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa (dos periodos: desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas y desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas), Navidad (dos periodos: desde el día posterior a las vacaciones escolares a las 18.00 horas, hasta el 31 de diciembre a las 12.00 horas y desde el 31 de diciembre a las 12.00 horas, hasta el día anterior al reinicio del colegio a las 20.00 horas), feria de Sevilla (dos periodos: desde el martes a las 17.00 horas hasta el viernes a las 11.00 horas y desde el viernes a las 11.00 horas hasta el domingo a las 19.00 horas) y verano (dos periodos: desde el día siguiente a las vacaciones escolares a las 19.00 horas hasta el 31 de julio Ias 21.00 horas y el 31 de julio a las 21.00 horas hasta el día anterior al comienzo del a las 19.00 horas), correspondiendo en caso de desacuerdo la primera en los años pares al padre y en los impares a la madre. Durante las vacaciones escolares quedara en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor con el que los menores hayan pasado la primera mitad de las vacaciones.

En todo caso, el progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo con el otro progenitor, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudios de los menores.

7.- En concepto de alimentos para los hijos menores, D. Demetrio abonará a Doña Inés por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de NOVECIENTOS EUROS (900 €), 450 € para cada uno de los hijos, de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada al efecto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya (salvo que sea negativo, en cuyo caso se mantendrá la pensión de alimentos que se esté abonando en el periodo inmediatamente anterior a la actualización), siendo aplicable la actualización a partir del mes de febrero de cada año.

Los gastos extraordinarios de los hijos, se abonarán en la siguiente proporción: el 45% por la esposa, y el 55% por el esposo. Entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil . Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros).

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

8.- En concepto de pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , D. Demetrio abonará a Doña Inés , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA EUROS (470 €) de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto, que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada al efecto. Dicha suma será actualizada anualmente según el l.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y se abonará durante el período de CUATRO ANOS contados a partir de la fecha del primer pago.

9.- En concepto de indemnización prevista en el artículo 1.438 del Código Civil , D. Demetrio abonará a Dª Inés la cantidad la cantidad total de SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (72240 €) que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interés que comenzará a devengarse a los cuatro meses contados desde la notificación de esta resolución. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento, sobre las costas procesales causadas

.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Demetrio . La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Demetrio , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n º 26 de Sevilla dictada en las actuaciones de las que este rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el solo sentido de fijar la cuantía de la indemnización ex artículo 1438 del Código Civil en 50.000 euros confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia

Contra la expresada sentencia el apelante doña Inés , interpuso ante el tribunal sentenciador recurso de casación al amparo del art. 477.2.3 º LEC por interés casacional consistente en oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

El recurso de casación se artículó en un Motivo: Único con el siguiente encabezamiento: Infracción del artículo 1438 CC y existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales de Sevilla (Sección Segunda) y Vizcaya (Sección Cuarta) respecto de los parametros a considerar para determinar el importe de la compensación por trabajo domestico a la extinción del régimen de separación de bienes cuando, a falta de acuerdo entre las partes y declarada la procedencia de su reconocimiento a favor de uno de los conyuges el Tribunal adopta el criterio de fijar la cuantía de dicha compensación en base al salario que una tercera persona cobraría por realizar dicho trabajo doméstico.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 5 de Octubre de 2015 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Victoria Gómez de la Torre, en nombre y representación de don Demetrio , presentó escrito de impugnación al mismo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la desestimación del recurso.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2016, en que tuvo lugar.

Se formula recurso de casación para que se unifique la doctrina jurisprudencial sobre el cálculo de la indemnización de la compensación establecida en el artículo 1438 del Código Civil . Por la recurrente se pretende que esta unificación se concrete en la siguiente doctrina: "el importe del mínimo interprofesional vigente en cómputo anual en el momento que se decrete la procedencia de la misma, en virtud de la sentencia judicial, multiplicado por casada uno de los meses en que, estando vigente el régimen económico de separación de bienes, el cónyuge acreedor de dicha compensación haya contribuido al sostenimiento de las cargas del matrimonio solo con su trabajo doméstico y sin efectuar descuento alguno para el caso de que el cónyuge que ha prestado los servicios haya recibido alguna ayuda de un trabajador doméstico que la hubiera auxiliado unas pocas horas a la semana".

Esta petición de unificación se realiza en el recurso dada la evidente contradicción existente al respecto entre las Audiencias provinciales lo que, de aceptarse, llevaría a una modificación del fallo de la sentencia recurrida que concede la indemnización a la esposa, y esto no se discute, porque: "aunque haya contado con la ayuda de una asistenta un día a la semana, ha aportado efectivamente su trabajo a la casa familiar, lo que la convierte en acreedora del percibo de una compensación ex art. 1438 del Código Civil , que habrá de cuantificarse en función del salario o retribución que hubiera cobrado una tercera persona por desarrollar la actividad por aquélla realizada, si bien como declaraba la sentencia citada, es preciso descontar la cantidad invertida en un asistenta durante un día a la semana por lo que considera la Sala que debe moderarse la cuantía de la indemnización fijándose en 50.000 euros..."

El recurso se desestima.

Es reiterada la jurisprudencia de esta sala relativa a cuando procede la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil . No lo es en cuanto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla, como tampoco lo es en las Audiencias provinciales en las que las discrepancias son evidentes. Se dicho en el primer caso que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge" ( sentencias 14 de julio 2011 , 31 de enero 2014 , 26 de marzo , 14 de abril , 25 de noviembre y 11 de diciembre de 2015 ).

Respecto a la segunda cuestión, la primera regla de determinación es el acuerdo entre los cónyuges al pactar este régimen, como prevé el artículo 1438 CC , pero es evidente que este convenio no existe en la mayoría de los casos como sería deseable, ni es posible suplirlo mediante la fijación de una doctrina jurisprudencial unificadora, como se pretende, dado el evidente margen de discrecionalidad existente para valorar de forma ponderada todas las circunstancias concurrentes para establecer la compensación.

La sentencia de 25 de noviembre 2015 recuerda que la forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. "En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro".

La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación.

La conclusión es evidente. Si la fundamentación de la sentencia tiene en cuenta la doctrina de esta sala respecto a la procedencia de la indemnización compensatoria, y alcanza una conclusión en función de distintas circunstancias concurrentes, los citados u otros que pudieran concurrir en el caso concreto, y lo hace de manera ponderada y motivadamente, no será una cuestión que deberá alterarse en casación mediante el recurso en interés casacional, del que carece, al responder a la doctrina expresada por esta sala, tal y como ocurre en este caso en el que la sentencia recurrida, a través de un juicio ponderado, con la prueba de la que dispone, ha tenido en cuenta los parámetros resultantes de la doctrina jurisprudencial para determinar el importe de la compensación con lo que no hay ni la infracción del artículo 1438 CC , ni el asunto presenta el interés casacional que justificó la admisión del recurso.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394.1 de la misma Ley , las costas del recurso de casación se imponen a la parte recurrente.