STS 925/2016, 27 de Abril de 2016

En el recurso contencioso administrativo 818/2011 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2014 , que acuerda: "Que estimando parcialmente, como estimamos, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden citada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, debemos anularla en lo pertinente, declarando el derecho de la recurrente, Dª Milagros , a que se le tengan en cuenta, y se le puntúen, por la Comisión de Baremación, en el concurso de acceso convocado mediante Orden de 14-3-11 (apdo. 3.1.1), los cuatro proyectos educativos a que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, debiendo ser incluida, en su caso, en las listas definitivas, en el puesto que se corresponda con la nueva puntuación que se le asigne, con cuantas consecuencias se deriven de ello, sin hacer expresa condena en las costas de este recurso."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Milagros se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 7 de julio de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de 18 de junio de 2015 se acuerda, "1º) Inadmitir los motivos 2.1 y 2.2 del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Milagros contra la sentencia de 10 de abril de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Tercera - Sede de Sevilla) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso nº 818/2011 , y admitir el motivo 2.3 de dicho recurso de casación. 2º) Envíense las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala para su substanciación, de conformidad con las normas de reparto. 3º) Sin costas".

La representación procesal de la Junta de Andalucía por escrito de 6 de octubre de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 13 de enero de 2016 se señaló para votación y fallo para el 20 de abril de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de Dª Milagros interpone recurso de casación 1844/2015 contra la sentencia estimatoria parcial de 10 de abril de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo , Sección Tercera, Sede de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso nº 818/2011 , deducido por aquella contra la desestimación presunta (posteriormente expresa, por resolución de 10 de julio de 2012) de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 18 de julio de 2011, que publica la relación de aspirantes que habían superado el proceso selectivo para ingreso en el cuerpo de maestros, convocado por Orden de 14 de marzo de 2011, en la que había participado la recurrente en la especialidad de "Educación Primaria".

La sentencia anula la Orden y reconoce el derecho de la recurrente a que se tengan en cuenta y se le puntúen por la Comisión de Baremación los cuatro proyectos educativos a los que hace referencia el fundamento de derecho segundo.

Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ AND 7531/2014 - ECLI: ES:TSJAND:2014:7531) el acto recurrido en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO reseña lo esencial de la pretensión de la actora.

En el TERCERO tras exponer la doctrina de la discrecionalidad técnica concluye que no hay arbitrariedad en la Comisión no valorando los cursos de radio ECCA en razón de no tener relación con la especialidad a la que se presenta el opositor.

En relación con los seminarios subraya que tampoco son baremables por lo que fueron excluidos. Reseña que en el apartado 2.5, y en los subapartados 2.5.1 y 2.5.2, los únicos que se mencionan como baremables, y a los que únicamente se refieren dichos apartados, y las Instrucciones impartidas para esta convocatoria, es a los "cursos" realizados.

Recuerda que la Sala y Sección tiene declarado, que las Instrucciones Complementarias que se dan para cada convocatoria por la Consejería tienen como finalidad unificar criterios entre las distintas Comisiones de Baremación, evitando, en lo posible, decisiones dispares, y, como son aplicables a todos los participantes por igual, no afectan al principio de igualdad.

Recalca que las instrucciones 6/2011 de 14 de junio de la Dirección General de Profesorado y Recursos Humanos, disponen "...en la formación permanente se incluyen exclusivamente los cursos superados, debiendo valorarse sólo los que en su certificado conste tal denominación."

En lo que se refiere a los cursos de más de 10 créditos, a incluir, según la recurrente, en el apartado 2.5.2, reputa cierto que ni en la resolución desestimatoria del recurso de reposición, ni en la propia contestación a la demanda, se hace mención, ni se contesta, a su pretensión de que les sean puntuados. Señala que la Comisión de Baremación, que es a quien corresponde su valoración, dictaminó que no se baremaron por no estar relacionados con la especialidad y realizados por instituciones sin competencias en educación.

Finalmente atiende a la valoración de otros méritos.

1. Un único motivo de casación al amparo del art. 88. 1. d) LJCA alega infracción de la doctrina de la discrecionalidad técnica.

Arguye que los tres cursos impartidos por Radio ECCA, "Habilidades cognitivas", "Habilidades sociales en la escuela" y "Acción tutorial" son baremables por la segunda parte del 2.5. por tener relación con la organización escolar, psicopedagogía o sociología de la educación.

Sostiene que lo anterior es de aplicación a los cursos de más de 10 créditos "Estrategias de intervención en el aula desde la LOGSE", "Intervención didáctica y psicopedagógica en entornos escolares" y "Recursos didácticos y psicopedagógicos: dinámica de la relación interpersonal en el aula") cuya baremación ha sido desestimada al entender que no se baremaron por no estar relacionados con la especialidad y realizados "por instituciones sin competencias en educación".

Aduce fueron organizados e impartidos por dos Universidades, las de Las Palmas de Gran Canaria, y la de Camilo José Cela, recogiendo expresamente la base 2.5 que deben valorarse los cursos convocados, organizados o impartidos por Universidades, Públicas o Privadas "(...) curso de formación y perfeccionamiento superado relacionados con la especialidad a la que se opta o con la organización escolar, las nuevas tecnologías aplicadas a la educación, la didáctica, psicopedagogia o sociología de la educación, convocado, organizado e impartido por las Administraciones educativas, Universidades públicas o privadas (...)".

1.1. Muestra su oposición el letrado de la Junta de Andalucía.

Insiste en que los cursos de Radio ECCA no tienen relación con la especialidad además de no ser la entidad que los impartió ninguna de las previstas en el Baremo de la convocatoria.

Nada argumenta respecto de los otros cursos cuya valoración se reclama.

Para resolver el motivo que gira sobre la doctrina de la discrecionalidad técnica resulta oportuno reproducir el FJ Tercero de la Sentencia de 11 de febrero de 2016, recurso de casación 3834/14 , reiterando lo dicho en la Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de junio de 2014, recurso de casación 376/2013 , pronunciadas también en un marco de concurrencia competitiva de acceso a la función pública, que ilustra la evolución de la doctrina al respecto. "El debido análisis de lo suscitado en los motivos de impugnación suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1. - La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

   "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2. - La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

   "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3. - La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

   El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

   Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

   Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

   La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4. - Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

   Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

   Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

   "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

   La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

   Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

   Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5. - La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

   Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

   Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

   Posición reiterada también por este Tribunal en su Sentencia de 31 de julio de 2014, recurso de casación 2001/2013 , recordando múltiples sentencias anteriores, respecto a que la forma de medir con una puntuación numérica no es bastante cuando el interesado la discute, como aquí ha sucedido. En tales condiciones no se puede reputar de motivada la calificación.

En línea con lo acabado de exponer debemos examinar si en los dos grupos de cursos cuya valoración en el proceso selectivo se discute, se respetó la doctrina.

El silencio de la administración, tanto al contestar la demanda como en sede casacional, impide conocer bajo que argumentación considera que los cursos, de más de 10 créditos, impartidos por Universidades (Camilo José Cela y la de Las Palmas en convenio Marco especifico) denominados "Estrategias de intervención en el aula desde la LOGSE", "Intervención didáctica y psicopedagógica en entornos escolares" y "Recursos didácticos y psicopedagógicos: dinámica de la relación interpersonal en el aula" no encajan en la base 2.5. de la convocatoria tal cual ha venido reclamando la recurrente.

No solo los tres certificados expedidos por las antedichas Universidades especifican la denominación de cursos, 11 créditos, 11 créditos y 200 euros lectivas, respectivamente cada uno de ellos sino que las propias denominaciones de los tres cursos que giran sobre Psicopedagogía e intervención en el aula hacen harto difícil aceptar el aserto de que no están relacionados con la especialidad (Cuerpo de Maestros) ni que fueron realizados por instituciones sin competencia en educación (Universidad).

Otro tanto acontece respecto a los Diplomas de la Fundación Ecca, Centro de Educación de adultos, (Habilidades sociales en la Escuela, Habilidades cognitivas, Acción tutorial) expedidos en Las Palmas de Gran Canaria ya que consta su homologación por la Administración educativa canaria, con lo cual cumplen las bases de la convocatoria, que alternativamente, 2.5., prevén tal posibilidad o la de que hubieren sido inscritos en el Registro de Actividades de Formación Permanente de las distintas Administraciones Educativa sin que pueda negarse que las habilidades sociales o cognitivas en la Escuela se trate de aspectos contemplados en la LO de Educación 2/2006.

Prospera el primer motivo.

Tras la estimación del motivo de recurso de casación, procede resolver conforme a las pretensiones ejercitadas en instancia.

En razón de lo declarado en el fundamento cuarto procede declarar el derecho de la recurrente a que le sean adicionados 0,200 x tres cursos, es decir 0,60 puntos en razón de los cursos ECCA homologados por la administración educativa canaria, apartado 2.5.1. y 0,500 por tres cursos, es decir, 1,50 puntos en razón de los cursos incardinados en el apartado 2.5.2.

Debe añadirse que la contestación a la demanda no es el momento procesal oportuno para que la Junta de Andalucía objetase la necesidad de emplazamiento personal a don Cesareo por verse directamente afectado por la resolución del recurso. Incumbía a la administración autonómica desde la diligencia de ordenación de 28 de octubre de 2011 emplazar a cuantos apareciesen como interesados para que pudiesen personarse como demandados en el plazo de nueve días.

Por ello, tal cual se ha recordado en la reciente Sentencia de 16 de noviembre de 2015, recurso casación 348/2014 , la Administración habrá de considerar respecto de la situación de quien puediera verse afectado por la nueva valoración " cuanto hemos dicho respecto de quienes, años después de concluir el correspondiente proceso selectivo y haber sido nombrados funcionarios de carrera o personal estatutario fijo, ven sus nombramientos anulados como consecuencia de recursos interpuestos por otros aspirantes y sin quequepa reprocharles la causa de la anulación de la actuación administrativa.

En este sentido, en la sentencia de 18 de enero de 2012 (rec. casación 1073/2009) hemos dicho que en lo posible debe respetarse el derecho de esos aspirantes; en las de 17 de junio de 2014 (recurso casación 1150/2013), 24 y 29 de septiembre de 2014 (recurso casación 2467 y 2428/2013), las dos de 8 de octubre de 2014 (recurso casación 2457 y 2458/2013), de 15 de diciembre de 2014 (recurso casación 2459/2013) y de 22 de abril de 2015 (recurso casación 2460/2013) hemos confirmado la decisión de la Sala de instancia de mantener como funcionarios a quienes se hallaban en tal situación; y hemos seguido directamente ese criterio en la sentencia de 29 de junio de 2015 (recurso casación 438/2014 ), por entender que así lo exigen consideraciones de seguridad jurídica, buena fe y de equidad, de obligada observancia por el valor que los artículos 9.3 de la Constitución y 3.2 y 7.1 del Código Civil les atribuyen de principios jurídicos o de elementos de necesaria ponderación en toda labor de interpretación y aplicación normativa."

La estimación del recurso conduce a no hacer pronunciamiento sobre las costas de este recurso, art. 139 LJCA , ni tampoco sobre las de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,