STS 239/2016, 29 de Marzo de 2016

Con fecha 16 de abril de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Desestimo la demanda presentada por D. Pedro frente a la empresa MATINSA, MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A. y en consecuencia, declaro la procedencia de su despido de fecha 10 diciembre de 2013, sin perjuicio de su derecho a percibir la cantidad de 433,70 €, que deberá+ ser abonada por la empresa demandada".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1ª.- El actor, D. Pedro , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, MATINSA, MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A, con antigüedad desde el 3 de junio de 2002, ostentando la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, y salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 71,84 €.

2. - A las relaciones laborales de las empresas demandadas les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Cantabria y el V Convenio Colectivo del sector de la construcción.

3. - Mediante carta de fecha 21 de noviembre de 2013, la empresa GRUPO ELSAMEX comunicó al actor lo siguiente:

   "Le comunicamos por medio de la presente que con efectos del 26 de Noviembre de 2013 la empresa Elsamex S.A. dejara de prestar e! servicio por el que Vd. estaba contratado, correspondiente al contrato de servicio "'Contrato de Servicios de asistencia técnica para la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación en las carreteras: A-67 del pk 179+150 al 205+ 000; S-10 del pk 0+000 al 8+450; A-8 del pk 198+000 al 205+550; A-S del pk 227+00 al 231+750; S-20 del pk 0+000 al 5+000; N-611 del pk 186+950 al 208+800; N-823 del pk 142+200 al 152+400; N-635 del pk 7+200 al 15+200; N-636 del pk del pk 0+000 al 0+480; Distribuidor Marga-Autovía S-20 y S-30 del pk 0+000 al 14+470".

   Por esta razón, y al producirse el cambio de titularidad, pasara Vd. a integrarse en la plantilla de Matinsa - Mantenimiento de infraestructuras, S.A. con efectos del día 27/11/2013 de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 del Convenio Colectivo de Construcción y Obras Publicas Interprovincial (BOE 15 de Marzo 2012), que establece;"

4. - Mediante carta de fecha 27 de noviembre de 2013, la empresa demandada MATINSA comunicó al actor lo siguiente:

   "Mediante la presente, ponemos en su conocimiento que la empresa Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. se hará cargo a partir del día 27 de Noviembre de 2013 del contrato con clave 51-S-0601 relativo a la explotación del servicio: Ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación en las carreteras. A-67, del punto kilométrico 179,750 al 205,000; S-10, del punto kilométrico 0,000 al 13,341; A-8, del punto kilométrico 198,000 al 199,994; A-8, del punto kilométrico 199,994 al 227,000; A-8, del punto kilométrico 227,000 al 231,750; S-20, del punto kilométrico 0,000 al 5,393; S-30, del punto kilométrico 0,000 al 14,740; N-611, del punto kilométrico 186,950 al 208,894; N-623, del punto kilométrico 92,958 al 152,420; N-635, del punto kilométrico 7,200 al 12,040; N-636, del punto kilométrico 0,000 al 0,480 y N-634, del punto kilométrico 199,471 al 227,000. Provincia de Cantabria.

   Por ello, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 27 del Convenio General del Sector de la Construcción vigente, le comunicamos que Mantenimiento de Infraestructuras, S.A., se subroga con fecha de efectos del día 27 de Noviembre de 2013 en el contrato de trabajo que usted tenia suscrito con ELSAMEX, S.A., respetándosele los derechos y obligaciones generados por dicho contrato entendiendo que su centro de trabajo es itinerante al prestarse los servicios en los tramos de carreteras aunque su base de operaciones radique en un punto fijo.

   Por último le informamos que su relación laboral con su nueva empresa (MATINSA) seguirá rigiéndose por el Convenio Colectivo de la Construcción de Cantabria".

5. - Mediante carta de fecha 10 de diciembre de 2013, la empresa demandada comunicó al actor su despido:

   "Por medio de la presente, vengo a notificarle la decisión de esta empresa de proceder a la rescisión de su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo del Art. 51 c) del Estatuto de los trabajadores con fecha de efectos del día de hoy al amparo de los siguientes:

   MOTIVOS

   Situación general del sector de la construcción

   Un indicador claro de la situación en el sector de la construcción es la evolución del número de visados de obra. Indicador impactado desde el comienzo de la crisis, que aun en 2013, continúan bajando con respecto a 2012 (-17% y -9% respectivamente).

   El número de visados de obra no residencial ha disminuido entre el año 2010 y el año 2013 un 45%, mientras que los visados de vivienda residencial han caído 59% desde el año 2010. Asimismo, unos indicadores claros de la situación del sector de la construcción son las transacciones de vivienda nueva y las licitaciones (numero de licitaciones, tipo de administración pública licitadora y tipo de obra a licitación).

   El número de transacciones de vivienda nueva entre 2010 y 2013 se reduce más de un 80% entre 2010 y las previsiones para el año 2013, sufriendo asimismo un decrecimiento de casi un 45% entre el año 2012 y la previsión para el año 2013.

   Analizando los primeros semestres de los años 2010, 2011, 2012 y 2013, las licitaciones en España se han reducido en un 66%, más de la mitad, Bien es cierto que entre 2012 y 2013 se Incrementa un 10% sobre 2012 pero las previsiones no estabilizan el crecimiento.

   En lo que se refiere a la conservación de carreteras según los datos del Ministerio de Fomento las partidas destinadas a este capítulo han disminuido entre el año 2011 al año 2013 un 24,61% al pasar de una partida de entorno a 1.085 millones de euros en 2011 a 818 millones en el 2013 siendo que las previsiones en el año 2014 son de estancamiento.

   Estos datos hacen que la competencia en las empresas del sector de la construcción dedicadas a la conservación y mantenimiento de carreteras en particular, sea muy intensa el afán de obtener contratos con Ia Administración Pública no siendo esta empresa ajena a esta situación.

   De lo anterior se deriva, que cada uno de los contratos de los que sea adjudicataria la empresa ha de velar por mantener un alto nivel de eficiencia para lo cual no resulta posible mantener estructuras organizativas que contengan duplicidades de puestos de trabajo o ineficiencias en procesos que a la postre hagan poco rentable la contrata, o incluso de perdidas, lo que propiciaría situar peor posición a MATINSA frente a sus competidoras.

   Antecedentes y situación actual de la contrata

   El contrato para la Administración Pública para el que usted presta sus servicios es el denominado 51-S-O601 con un presupuesto de licitación anual total de 4.925.925,04 euros. Dicho contrato resulta de la unificación de los dos contratos anteriores, el denominado 51-S-0502 con un presupuesto de licitación anual total de 3.795.063,82 euros y el denominado 51-S- 0402 con un presupuesto de licitación anual total de 3.137.680,98 euros.

   De lo anterior podemos concluir, que MATINSA por el mismo servicio que existía anteriormente tiene presupuestado cerca de un 28,95 % menos al pasar de un presupuesto de licitación anual de 6.932.744,80 euros a 4.925.925,04 euros.

   Además de lo anterior, hay que tener en cuenta que, fruto de la fusión de dos contratos, nos encontramos con duplicidades de puestos de trabajo que pasamos a desglosar a continuación:

   - En la Dirección Técnica de la obra: anteriormente había 2 ingenieros técnicos por cada contrato anterior siendo necesarios para esta explotación únicamente dos ingenieros.

   - En cuanto al personal administrativo: había un administrativo por cada contrato anterior siendo necesario solamente uno en la actual explotación.

   - En cuanto al personal de comunicaciones v control de túneles: anteriormente había un equipo por cada contrato con un total de nueve personas siendo necesario solamente un equipo de un total de cinco personas en la actual explotación.

   - En cuanto al personal de vigilancia: eran dos equipos de vigilancia con un total de nueve personas en los anteriores contratos necesitándose en la actual explotación un solo equipo formado por cinco personas.

   Conclusiones

   De todo lo anteriormente dicho, se puede concluir que estamos ante una situación de alta competencia en el sector debido a las sucesivas bajadas de las partidas presupuestarias destinadas al mantenimiento de carreteras del que no escapa el contrato para el que usted presta servicios.

   Esto hace la imposibilidad de sostener situaciones de ineficiencias por duplicidades de puestos si la empresa quiere poder competir en el mercado.

   Por este mismo motivo, la empresa considera indispensable para el sostenimiento y viabilidad de la contrata amortizar los once puestos de trabajo siguientes:

   Dos ingenieros técnicos de la Dirección Técnica

   Un administrativo

   Cuatro personas pertenecientes al área de comunicaciones y control de túneles.

   Cuatro personas pertenecientes al área de vigilancia.

   Así consideramos que existe causa bastante para proceder a realizar las extinciones de los contratos de trabajo relativos a los puestos de trabajo antedichos al amparo del Art. 51 c) del Estatuto de los Trabajadores por razones organizativas, Habida cuenta de lo anterior, esta mercantil ha procedido, desde que empezó a prestar servicios en este contrato el 27 de noviembre de 2013, a realizar un estudio de cada una de las personas que trabajan en esta explotación de carácter objetivo poniendo en valor su perfil psicotécnico, su nivel de desempeño con la anterior adjudicataria del servicio y toda su trayectoria profesional anterior y aptitudes.

   Pues bien, del estudio anteriormente expuesto se desprende que usted ha obtenido una puntuación total de 8,30 sobre 20 siendo la puntuación media de las personas del área donde presta servicios de 11,6. Entendemos, por lo tanto, que existen otras personas que han demostrado un mayor grado de desempeño y competencias que usted. Siendo que estos dos factores resultan fundamentales de cara a la viabilidad de la contrata y satisfacción final del cliente que nos harán tener, a la postre, una mejor situación en un mercado tan competitivo como este.

   Habida cuenta de lo anterior, se hace necesario proceder a amortizar su puesto de trabajo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO con fecha de efectos del día de hoy cumpliendo expresado Art. 52 c) de la RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los trabajadores respecto a las causas productivas motivadoras de la extinción de su contrato.

   En cumplimiento del Art. 53.1 b) del Estatuto de los trabajadores ponemos a su disposición en este acto de la cantidad de DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS CUATRO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS NETOS (16.204,84.-€ netos) en concepto de indemnización calculada a razón de 20 días por año de servicio con un tope de 12 mensualidades. Habida cuenta de su situación de baja médica ponemos a su disposición la citada cantidad mediante transferencia bancaria OMF realizada en el día de hoy en la cuenta bancaria donde usted venía percibiendo sus haberes.

   Con independencia y al margen de lo anterior, le informamos que tiene a su disposición la liquidación correspondiente a la totalidad de los emolumentos devengados hasta la fecha de finalización su contrato que ascienden a la cantidad de DOS MIL SESENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS NETOS (2.068,34.-€ netos) según desglose que se adjunta a la presente carta como documento 1. Dicha liquidación incluye quince días de salario que coinciden con dos días de salario por falta de preaviso a los que se refiere el Art. 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente le informamos que la falta de preaviso no determina la improcedencia de la presente extinción tal y como especifica el Art. 53.4 c) del Estatuto.

   La cantidad, tanto de liquidación como de días de salario por falta de preaviso, se hace efectiva mediante la puesta a su disposición mediante transferencia bancaria OMF realizada en el día de hoy en la cuenta bancaria donde usted venía percibiendo sus haberes."

6. - Consta en las actuaciones y se da por reproducido el Pliego de Prescripciones Técnicas con clave 51-S-402, de fecha 8 de septiembre de 2008, del Ministerio de Fomento, para la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación en las carreteras de Cantabria, Sector S-4. El personal mínimo previsto en el Pliego de Condiciones era de 29 trabajadores, y el presupuesto general de ejecución material de 6.819.069,07 € (8.114.692,19 €, computando el 13% de gastos generales y

   6% de beneficio industrial, y 9.413.042,94 €, computando el IVA).

   Dicho contrato fue adjudicado a la empresa GRUPO ELSAMEX.

7. - Asimismo, consta en las actuaciones y se da por reproducido el Pliego de Prescripciones Técnicas con clave 51-S-502, de fecha 14 de febrero de 2008, del Ministerio de Fomento, para la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación en las carreteras de Cantabria. El personal mínimo previsto en el Pliego de Condiciones era de 26 trabajadores, y el presupuesto general de ejecución material de 5.498.498,71 € (6.543.213,48 €, computando el 13% de gastos generales y 6% de beneficio industrial, y 7.590.127,64 €, computando el IVA).

   Dicho contrato fue adjudicado a la empresa UTE CONSERVACIÓN CANTABRIA (ALVAC-API MOVILIDAD).

8. - El Pliego de Prescripciones Técnicas con clave 51-S-0601, de fecha 6 de septiembre de 2012, del Ministerio de Fomento, para la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación en las carreteras de Cantabria, Sector S-6, incluye las carreteras de los dos pliegos anteriores, habiendo resultado adjudicataria de del contrato de prestación de dichos servicios de conservación y explotación de carreteras la empresa demandada, MATINSA. El Personal fijo mínimo que intervendrá en la ejecución de las obras se fija 38 trabajadores, entre ellos, un Auxiliar Administrativo.

   El precio del contrato, IVA incluido, es de 11.989.701,54 €.

9. - La empresa demandada se subrogó en 29 trabajadores de la empresa ALVAC S.A Y API MOVILIDAD UTE, entre los que se encontraba 1 Auxiliar administrativo, y 26 trabajadores de la empresa ELSAMEX S.A, habiendo procedido al despido de once de ellos.

10. - Para la selección de los trabajadores que fueron despedidos, la empresa demandada, a través de la empresa PSICOSOFT, sometió a los mismos a una evaluación, y el actor obtuvo una puntuación menor que Dña. Guillerma , Auxiliar Administrativo que prestaba sus servicios en ALVAC S.A Y API MOVILIDAD UTE.

11. - El actor no ostenta cargo de representación legal o sindical.

12. - Con fecha de 23 de diciembre de 2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA, que concluyó como Intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada, que presentó escrito alegando los motivos de su incomparecencia".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander (Proc. 1109/2013), de fecha 16 de abril de 2014 , en el proceso por despido seguido por el actor contra Mantenimiento de Infraestructuras, S.A., en el que es parte el FOGASA y el Ministerio Fiscal, que revocamos, y en su lugar, declaramos la improcedencia del despido objetivo del actor, acontecido el día 10 de diciembre de 2013, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, en cuyo caso el trabajador habrá de reintegrar la indemnización por extinción del contrato ya percibida, o bien la extinción del contrato con el abono de una indemnización cifrada en 35.596,72 euros, cantidad de la que habrá de descontarse lo que hubiera ya abonado como indemnización por el despido objetivo, y con abono, en caso de readmisión, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 71,84 euros diarios, aunque puede descontar, día a día, los salarios que el trabajadora haya podido percibir en otro empleo posterior al despido y sin perjuicio del exceso que pueda ser reclamado al Estado en los términos previstos en la Ley".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Mantenimiento de Inraestructuras, S.A., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, de fecha 10 de enero de 2013 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , en concordancia con el art. 51.1 de la misma Ley Básica Laboral y la Ley 3/2012 de 6 de julio sobre la extinción del contrato por causas objetivas.

Por providencia de esta Sala de fecha 11 de mayo de 2015, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a las partes personadas para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de estimar procedente la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 8 de marzo de 2016, fecha en que tuvo lugar.

El despido sobre el que versan los presentes autos y objeto de la casación unificadora planteada ante esta Sala se refiere a un trabajador, con categoría de auxiliar administrativo, de una empresa del sector de la construcción y obras públicas que cesó en la contrata que tenía adjudicada de asistencia técnica para la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación de diferentes carreteras de la comunidad autónoma, por lo que se le comunicó que pasaba a integrarse en la plantilla de la nueva contratista, la cual, tras incorporarlo mediante carta de 27 de noviembre de 2013, le notificó por esa misma vía el 10 de diciembre de ese año que le rescindía el contrato por causas objetivas, al verse obligada, dado que no resultaba posible mantener estructuras organizativas duplicadas, a amortizar once puestos de trabajo entre los que contaba uno de administrativo y que de los trabajadores de esa categoría, la puntuación que obtenía el actor era de 8,30 sobre 20 frente a la media del resto de los posibles afectados que alcanzaba los 11,6 puntos. La sentencia de instancia desestima la demanda y declara la procedencia de la extinción extintiva, y en suplicación, la Sala acoge el recurso del actor por entender improcedente su despido. Recurre la empresa en casación unificadora citando de contraste la sentencia del TSJA (Málaga) de 10 de enero de 2013 . El trabajador impugna alegando en primer lugar falta de contradicción y en segundo que no existe vulneración legal alguna en la sentencia recurrida por las razones que expone. El Abogado del Estado, en nombre y representación del Fogasa, se adhiere al recurso. El Mº Fiscal considera que debe ser desestimado por no apreciar contradicción entre las sentencias comparadas al no existir, según entiende, identidad sustancial en los hechos ni en la fundamentación.

Acerca del requisito exigido por el art 219.1 de la LRJS debe señalarse que la sentencia referencial alude a un caso en el que el trabajador pertenece inicialmente a una empresa como auxiliar de jardinería, prestando servicio en un parque público cuyo mantenimiento tenía adjudicado aquélla por el Ayuntamiento correspondiente, habiendo pasado con posterioridad la contrata a una nueva empresa, que se hizo cargo, en principio, de dicho trabajador, al que dio de alta en la Seguridad Social el 13/12/11 y con efectos de ese mismo día le comunicó su despido por causas objetivas (productivas).

En el pliego de prescripciones técnicas de la (nueva) contrata se hace constar que el personal de la misma consiste, entre otros, en seis operarios de mantenimiento, figurando en la relación remitida por la empresa cedente a la cesionaria, según el hecho décimoprimero del relato de la sentencia de instancia, un oficial jardinero, dos jardineros y cuatro auxiliares de jardinería (que la recurrida dice que son un oficial jardinero, tres jardineros y cuatro auxiliares jardineros: segundo fundamento de derecho), habiendo prescindido la segunda (nueva contratista) de dos de estos últimos por las referidas causas productivas.

Para fundar su decisión, dicha entidad sostenía que en el pliego de condiciones de la nueva contrata el número de operarios de mantenimiento era inferior al existente en la anterior, y la sentencia de suplicación conviene en que ha existido una reducción en el número de trabajadores impuesta por la propia Administración, porque en principio existían ocho trabajadores de mantenimiento que en el nuevo pliego quedan en dos menos y que esa minoración impuesta por el nuevo pliego de condiciones "llevó a la empresa adjudicataria, cuando se hizo cargo del servicio como nuevo contratista, a reducir el número de trabajadores asignados al servicio, extinguiendo el contrato del trabajador y el de un compañero" .

El mismo caso referido a otro trabajador es el que contempla nuestra STS de 22 de octubre de 2015 (rcud 3054/2014 ), a la que ha seguido la de 11 de febrero de 2016 (rcud 3396/2014 ), señalando la primera de las mismas, textual y resumidamente, lo siguiente:

".....La cuestión debatida en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar la procedencia o improcedencia del despido "objetivo" de un trabajador , efectuado 15 días después de que la empresa demandada, "Mantenimiento de Infraestructuras, SA" ("Matinsa" en adelante), obtuviera la adjudicación de una nueva y única contrata, designada como "51-S- 0601", para el mantenimiento y conservación de distintas carreteras y autovías de Cantabria, siendo así que la causa esgrimida por dicha empleadora para proceder a la extinción del contrato de trabajo del demandante estaba relacionada con la disminución del presupuesto de licitación de aquella única contrata en los términos que enseguida pasamos a analizar.......

.....Constituyen hechos relevantes para la solución del caso, obtenidos tanto del relato fáctico de instancia, incombatido en el trámite de suplicación y transcrito en su integridad en los "antecedentes de hecho" de la presente resolución, como de las afirmaciones de esa misma naturaleza que contiene la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, los siguientes:

1. La empresa demandada, que cuenta con una plantilla de 870 trabajadores en toda España (h. p. 1º), "a partir del 27 de noviembre de 2013, pasó a ser la adjudicataria del contrato [con la Administración Pública: Ministerio de Fomento] 51-S-0601, para el mantenimiento y conservación de distintas carreteras y autovías de Cantabria. Dicho contrato resulta de la unificación de los contratos anteriores, el denominado 51-S-0502 con un presupuesto de licitación anual de 3.795.063,82 euros y el denominado 51-S-0402 con un presupuesto de licitación anual de 3.137.680,98 euros" (párrafo 2º del FJ Único de la sentencia de suplicación, en datos recogidos del h. p. 3º).

2. El contrato para la Administración Pública para el que el actor presta sus servicios en el momento del despido (51-S-0601) cuenta con un presupuesto de licitación anual total de 4.925.925,04 euros y Matinsa, por el mismo servicio que existía anteriormente, tiene presupuestado cerca de un 28,95% menos, al pasar de un presupuesto de licitación anual de 6.932.744,80 € a los referidos 4.925.925,04 € (h. p. 3º).

3. Fruto de la fusión de los dos contratos con la Administración, y en relación con el personal de vigilancia, se produjo la circunstancia siguiente: de dos equipos de vigilancia con un total de nueve personas en los anteriores contratos, en la actual y nueva explotación se necesitaba un solo equipo formado por cinco personas (h. p. 3º).

4. Al trabajador demandante, con antigüedad del 22 de septiembre de 2005, que prestaba servicios para la empresa demandada, como vigilante, en la contrata 51-S-0601, le fue notificado el despido el 10 de diciembre de 2013, con efectos de ese mismo día, habiendo recibido simultáneamente la indemnización de 8.945,45 € y el importe del preaviso no respetado (hh. pp. 1º y 2º).

5. El actor fue sometido por la empresa a una prueba de aptitud, obteniendo una puntuación por debajo de la media (h. p. 5º).

   3. La sentencia recurrida (TSJ Cantabria 22-7-2014, R. 455/14 ) acoge favorablemente el recurso de suplicación formulado por el trabajador y, revocando la resolución de instancia, declara la improcedencia del despido acontecido el 10 de diciembre de 2013, condenando a la empresa en los términos legales y, además de los salarios de tramitación a razón de 55,45 euros diarios, elevando la indemnización alternativa a la readmisión a la suma de 19.365,91 euros, cantidad de la que habría de descontarse la ya percibida por ese mismo concepto.

   La Sala de Cantabria entiende, en síntesis, y con abundante cita de la jurisprudencia al respecto (por todas, SSTS 7-6-2007 y 16-9-2009 , R. 191/06 y 2027/08 ), que, en el caso, no se ha producido una reducción de la contrata anterior con la misma empresa que podría haber permitido la extinción del contrato del actor y, teniendo en cuenta que en el momento de concurrir a la licitación, la demandada ya sabía que necesitaría cinco vigilantes (no más, como en la anterior), pues era ese el número que había señalado el Ministerio de Fomento en el pliego de condiciones técnicas, el exceso de personal asumido en el momento de la contratación no puede hacerse valer como circunstancia novedosa o "sobrevenida" para proceder a extinguir la relación laboral: "tales circunstancias no son sobrevenidas sino originarias cuando se hace cargo del actor el día 27-11-2013 para prescindir del mismo escasos días después, el 10-12-2013".

   ...La empresa recurrente, sin duda al amparo del art. 207.e) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 52.c) del ET , en la redacción dada por la Ley 3/2012, e invoca y aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía/Málaga de 10 de enero de 2013 (R. 1767/12 ), en la que, desestimando el recurso de suplicación del trabajador, se confirma la sentencia de instancia que había declarado la procedencia de su despido. Son de destacar las siguientes circunstancias fácticas de la sentencia referencial:

1. Los hechos probados de la sentencia de instancia, inalterados en suplicación, dan cuenta de que el actor había prestado servicios para la empresa Cespa, SA en el centro de trabajo "Parque de La Paloma" del Ayuntamiento de Benalmádena, como auxiliar de jardinería, desde el 13 de octubre de 2000 (h. p. 1º).

2. El 12 de diciembre de 2011 la empleadora le comunicó que el servicio del mantenimiento del Parque había sido adjudicado por el Ayuntamiento a otra empresa, Grupo Raga, SA, por lo que sería subrogado a partir del 13 de diciembre de ese año (h. p. 2º), "es decir, el mismo día en que la nueva contratista se hace cargo del servicio de mantenimiento" (FJ 3º in fine).

3. En el pliego de prescripciones técnicas de la contrata de mantenimiento del Parque La Paloma consta el número de operarios de mantenimiento, que era inferior al existente en la anterior contrata, fijándose que se deberá tener al frente un ingeniero técnico forestal o agrícola o un biólogo botánico especializado en jardinería, un encargado, seis operarios de mantenimiento en general de lunes a viernes de 7,30 a 15 horas y sábados y domingos un operario de mañana y tarde y un vigilante de seguridad privada (h. p. 10º).

4. La empresa Cespa remitió a Grupo Raga la documentación relativa al personal a subrogar en la que figuraban once trabajadores, entre los que había un técnico titulado, un encargado, una limpiadora, un oficial jardinero, dos jardineros y cuatro auxiliares de jardinería (h. p. 11º).

5. Grupo Raga se subrogó en el personal de Cespa el 13 de diciembre de 2011, procediendo con efectos de ese mismo día, no obstante, al despido por causas productivas de dos auxiliares de jardinería (h. p. 12º).

   La sentencia de contraste concluye que, en ese caso, al que por razones temporales le resultaba de aplicación la reforma de los arts. 51.1 y 52.c) del ET producida por el RD-L 10/2010 y la Ley 35/2010, concurrían causas objetivas determinantes de la procedencia del despido, razonando al respecto, de modo literal, que "...al contener la nueva oferta del Ayuntamiento de Benalmádena para el servicio de mantenimiento del Parque La Paloma un menor número de trabajadores adscritos a la contrata, claramente concurren causas productivas (y, si se quiere organizativas) al ser cuantitativamente menor el objeto de la contrata, lo que permite a la empresa entrante reducir el número de trabajadores adscritos al servicio para adecuar la necesidad de mano de obra a la carga de producción solicitada por la principal".

   ........... Por la complejidad de las cuestiones aledañas a la que el recurso plantea, y pese a que, como enseguida veremos, no apreciaremos el requisito de contradicción entre las resoluciones sometidas al juicio de identidad, nos parece oportuno recordar, reproduciendo la síntesis efectuada por nuestra sentencia de 17-9-2014 (R. 2069/13 ), reiterada también, ya sólo a efectos doctrinales, en la más reciente del 22-12-2014 (R. 1452/13), algunas pautas jurisprudenciales sobre el particular................

   ............ Pero, según hemos adelantado, en el presente caso, tal como señala con acierto el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, no concurre el requisito de contradicción ( art. 219 LRJS ).En primer lugar , hemos de partir también de la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE, que tiene reiteradamente declarado (cabe citar, por todas, la reciente sentencia de 9 de septiembre de 2015, Asunto C-160/145 y las que en ella se mencionan) que la Directiva 77/187 , codificada por la Directiva 2001/23 , es aplicable a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que asume las obligaciones de empresario frente a los empleados de la empresa (apartado 24), que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de dicha Directiva consiste en averiguar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude (apartado 25), resultando imprescindible tomar en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada [tipo de empresa o centro de actividad de que se trate; transmisión o no de elementos materiales como edificios o bienes muebles; valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión; que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores; que se haya transmitido o no la clientela; grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión; y duración de una eventual suspensión de dichas actividades], sin que, no obstante, tales elementos puedan apreciarse aisladamente, porque son tan sólo aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe efectuarse (apartado 26), e incluso que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios varía necesariamente en función de la actividad de que se trate (apartado 27).

   .... Así pues, desde esta perspectiva y a la vista de los hechos y de los fundamentos jurídicos que emplean las sentencias sometidas al juicio de identidad, nos parece evidente la ausencia de contradicción entre ellas. La sentencia recurrida contempla un caso ciertamente singular, en el que, como destaca con tino el Ministerio Público, la actividad desempeñada era el mantenimiento y conservación de determinadas carreteras y autovías, la nueva contrata adjudicada a la empresa demandada era el resultado de la fusión o agrupación de dos contratas anteriores con idéntica actividad, atendidas por empresas adjudicatarias distintas, cada una con una plantilla independiente de trabajadores y en las que hubo de subrogarse, en su totalidad, la nueva adjudicataria hasta el punto de haber mantenido al actor en el servicio activo durante el período transcurrido desde que se hizo cargo del mismo (27-11-2013: 2º párrafo del FJ Único de la sentencia impugnada) hasta que acordó la extinción de su contrato (10-12-2013: h. p. 2º), y ello a pesar de que el importe económico de la nueva contrata, en relación con el que tenía adjudicada la anterior, había experimentado una reducción cercana al 30%. La causa alegada para justificar el despido objetivo del demandante, siendo probablemente "organizativa" (exceso de plantilla), se encuentra realmente amparada en la adversa situación económica general del sector y, sobre todo, en el menor volumen económico de la contrata. Los hechos probados sólo dan cuenta de la existencia de dos equipos de vigilancia en las primitivas contratas, integrados por un total de nueve personas, necesitándose en la nueva un único equipo formado por cinco trabajadores.

   .... Nada comparable sucede en el caso de la sentencia referencial, donde la sucesión se produce entre dos adjudicatarias del mismo servicio de mantenimiento de un parque público (es decir, una actividad muy diferente a la de la sentencia recurrida), no consta en absoluto cualquier reducción significativa en el montante económico de la segunda contrata (solo se produjo una reducción de personal) y la decisión empresarial de despedir se produjo en la misma fecha de la subrogación, sin que, por tanto, el afectado llegara a prestar servicios efectivos en la nueva contrata, y se fundaba únicamente en causas productivas.

   ....Tampoco coincide la fundamentación empleada en las sentencias comparadas, relacionadas en cada caso con las circunstancias fácticas concurrentes. La razón de decidir en la sentencia recurrida se sustenta fundamentalmente en entender que la reducción de la dimensión económica de la nueva contrata y el consecuente sobrante del personal resultante de la refundición de las dos contratas anteriores eran perfectamente conocidas por la empresa demandada que, pese a ello, acudió voluntariamente a la licitación, por lo que esas circunstancias ni eran nuevas ni sobrevenidas para ella, sino iniciales u originarias de esa posterior licitación, no produciéndose así cambio alguno en los sistemas o métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, máxime si tenemos en cuenta que la decisión extintiva empresarial se produjo en torno a quince días después de la subrogación. Por el contrario, la sentencia referencial se funda casi exclusivamente en que el pliego de condiciones técnicas ya contemplaba la expresa reducción de personal, por lo que, a fin de mantener la necesaria correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla, la empresaresultaba autorizada a reducir el personal.

   En definitiva, aunque las sentencias comparadas han alcanzado resultados diferentes, no son contradictorias en el sentido legal ( art. 219 LRJS ), y quizá, a la vista de la doctrina del Tribunal de Justicia, ambas se ajusten a los parámetros de la Directiva 2001/23; y aunque esa ausencia de contradicción hubiera conducido a la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina, en el actual momento procesal determina su desestimación. Sin costas".

   De cuanto se viene de relatar se deduce que tampoco existe en el caso presente, y como de nuevo apunta el Mº Fiscal en su preceptivo informe, la necesaria contradicción, porque ni los hechos ni los fundamentos son iguales, al tratarse en el caso de la sentencia recurrida de un despido por causas organizativas (la de evitar la duplicidad de puestos de trabajo que la empresa considera que se produce) y no productivas como en la de contraste (reducción de plantilla impuesta por la propia Administración local en el pliego de condiciones), aludiéndose, en fin, en el primero a una unificación de contratas con reducción económica en el precio de licitación (que justificaría, según la empresa, la amortización de puestos de trabajo: tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida) a la que no se hace mención en la sentencia de contraste, no siendo lo mismo "sucesivas bajadas de las partidas presupuestarias" destinadas al objeto para el que se contrata a una empresa que la reducción propiamente dicha de plantilla, de manera que no son iguales los supuestos de subrogación, puesto que en la recurrida se produce por la asunción por una única empresa del servicio prestado anteriormente por dos mientras que en la de contraste se asume el servicio de una única empresa, discurriendo por todo ello los planteamientos de cada caso por cauces diferentes, lo que obliga asimismo a razonamientos distintos de cada sentencia contrastada y en ello se basan y justifican las resoluciones encontradas de uno y otro procedimiento, de modo y manera que se ha de concluir, siquiera no sea más que por pura e ineludible congruencia, en el mismo sentido que en nuestras sentencias precedentes con las que, como se ha dicho, hay una completa coincidencia en los casos contemplados, lo que lleva en esta fase procesal a la desestimación del recurso, tal y como se ha indicado que propone el Mº Fiscal en su informe.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.