ATS, 13 de Abril de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:3102A |
| Número de Recurso | 288/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil dieciséis.
En el rollo de apelación número 416/2014 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª), dictó auto, de fecha 6 de noviembre de 2015 , declarando no haber lugar a admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Felisa contra la sentencia de 1 de septiembre de 2015, dictada en segunda instancia por dicho tribunal.
Por la procuradora doña María Teresa Infante Ruiz, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y debía de haberse admitido.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir, exigido por la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión del recurso de casación interpuesto contra una sentencia de segunda instancia, en un proceso especial de divorcio, con medidas, tramitado en atención a su materia, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2. 3.ª Ley de Enjuiciamiento Civil , su acceso al recurso de casación debe serlo en atención al interés casacional.
El recurso de queja se formula, solicitando que se admita el recurso en su día planteado. El recurso de casación, en su día formulado, se desarrollaba en dos motivos, el primero por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de guarda y custodia que consagra el principio de interés del menor como principio básico para acordarla y vulneración del artículo 92 Código Civil en relación con el artículo 3.1 de la Convención de la Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 2011 , artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor , y artículo 39 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, del Parlamento europeo. Cita las SSTS 15 de julio de 2015 , 16 de febrero de 2015 y 22 de octubre de 2014 , que establecen que el régimen de guarda y custodia compartida, es régimen normal y deseable pero condicionado a que sea posible y en cuanto lo sea, por lo que, concluye, que no debe concederse la guarda y custodia compartida al padre por la incapacidad permanente en grado de absoluta que padece, por una enfermedad degenerativa (retinosis pigmentaria), que hace que el padre tenga que contratar una persona de apoyo interna y así le obliga el auto de complemento de 13 de diciembre de 2013; alega que ,hasta el momento, ha contratado a siete cuidadores y eso genera inestabilidad emocional en el hijo, y el propio informe pericial practicado en segunda instancia aconsejaba evitar esos cambios frecuentes y poner especial atención en su selección, y, al decir de la recurrente, la incapacidad le hace necesaria la asistencia de otra persona para actividades esenciales de la vida, por lo que la seguridad del menor puede verse comprometida. Y el motivo segundo se basa en la infracción de los arts. 146 y 147 Código Civil sobre proporcionalidad en la pensión alimenticia con cita de las SSTS 16 de diciembre de 2014 y 17 de junio de 2015 , en esencia, porque alega la parte, que se ha reducido de 500 euros a 300 euros la pensión alimenticia al menor.
Con carácter previo y vistas las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de queja, hay que decir que la Audiencia Provincial no ha invadido competencias, ni se ha extralimitado al no admitir los recursos formulados, porque según tiene dicho esta Sala: "El artículo 479 Ley Enjuiciamiento Civil faculta a los tribunales a acordar mediante auto, la inadmisión de un recurso de casación si considera que concurre cualquier causa que, conforme a la Ley Enjuiciamiento Civil, lo justifique. Frente a tal decisión se puede formalizar, tal y como ha hecho la parte, recurso de queja. Esto es, no se produce indefensión alguna a la parte recurrente, que puede hacer valer ante esta Sala su disconformidad con la causa de no admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación apreciada por la Audiencia Provincial, a través del presente recurso de queja" (Auto de 3 de febrero de 2016, Queja 251/2015, entre otros).
El recurso de queja no puede prosperar, porque en el presente caso, no aparece que la sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia que cita, porque el recurso de casación lo basa la recurrente, en cuanto al motivo primero, en la oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de guarda y custodia que consagra el principio de interés del menor como principio básico que determina su concesión, con cita de las SSTS 15 de julio de 2015 , 16 de febrero de 2015 y 22 de octubre de 2014 , lo que desconoce que la sentencia recurrida, que es plenamente confirmatoria en este punto de la de primera instancia, en base a la prueba, y en concreto el informe pericial practicado en segunda instancia, tiene por cumplido para el caso concreto, ese principio de interés del menor, puesto que tiene por probado "(...) sin que la enfermedad degenerativa y de carácter físico que padece el padre del menor le incapacite o le impida el ejercicio parental o el desarrollo de sus capacidades educativas; y sin que las funciones de apoyo y de ayuda que necesita para atender las necesidades del menor constituya un impedimento insalvable; siendo el vínculo entre padre e hijo fuerte y seguro y adecuado y positivo para la integridad del menor. " [Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida], por lo que la sentencia tiene por probado que es posible el ejercicio por el padre, visualmente impedido, de las funciones de custodia, por contar con el apoyo y ayuda necesarias, y con ello la idoneidad que es precisa para conceder la custodia compartida, como régimen normal y deseable, y que ese ejercicio es adecuado y positivo para el menor, por lo que no se opone a la jurisprudencia de la Sala sobre custodia compartida, si se respeta la prueba y la valoración que de la misma efectúa la audiencia, de forma que el recurso se basa en hechos diferentes de los que tiene por acreditados la sentencia recurrida, por lo que el interés casacional alegado es inexistente porque la jurisprudencia de la Sala Primera invocada, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha declarado probados, lo que es causa de inadmisión en base al art. 483.2.3º Ley Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 477.2.3 Ley Enjuiciamiento Civil , al basarse en un interés artificioso, que para su apreciación exige una revisión de la prueba, que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.
Otro tanto hemos de decir en cuanto al motivo segundo, que se basa en la infracción de los artículos 146 y 147 sobre proporcionalidad en la pensión alimenticia, con cita de las SSTS 16 de diciembre de 2014 y 17 de junio de 2015 , en esencia porque se ha reducido la pensión de alimentos al menor de 500 euros a 300 euros. No se opone este motivo a la jurisprudencia de la Sala, por cuanto la sentencia recurrida, después de la valoración conjunta de la prueba, tiene en cuenta las necesidades del menor, y el caudal de los obligados al pago de dichos alimentos, siendo así que cualquiera modificación de dicha pensión exigiría la revisión de la prueba, y de su valoración; prueba y valoración que solo -y de forma restringida- pueden ser objeto del recurso extraordinario por infracción procesal, recurso que no ha interpuesto la parte recurrente, y que no puede ser objeto de casación, que no es una tercera instancia.
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de interposición. Cabe añadir, finalmente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la procuradora doña María Teresa Infante Ruiz, en nombre y representación de DOÑA Felisa , contra el auto de 6 de noviembre de 2015, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 ª) declaró no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación por la representación citada, contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2015 , dictada en segunda instancia por dicho tribunal, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia, para que conste en los autos. El recurrente perderá el depósito efectuado para recurrir.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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