STS, 24 de Febrero de 2016

Con fecha 26 de septiembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarrasa dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Julián (DNI Nº NUM000 ) contra ASOCIACIÓ ALBA, S.L. (CIF G-5837783), condenando en la presente sentencia al empleador demandado a que abone al actor los siguientes importes por diferencias retributivas desde septiembre de 2010 a diciembre de 2011: 7.163,20 euros brutos (diferencias de salario base y pagas extraordinarias) y 309,91 euros brutos (diferencias en concepto de plus de responsabilidad. Que en el presente procedimiento, debe señalarse que ya es firme, como indica la STSJ Cataluña de 26.6.2013 (Rº 2068/2013 ), el pronunciamiento emitido en la sentencia de este Juzgado de fecha 12.11.2012, en cuanto a los importes de 592,64 euros brutos en concepto de complemento de antigüedad y de 321,76 euros brutos en concepto de plus transporte, devengados desde septiembre de 2010 a diciembre de 2011.".

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:"1º- El demandante trabaja por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con antigüedad de 30.11.2004, categoría profesional reflejada en nómina de "educador, Grupo IV, diplomados universitarios", contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial con jornada del 88,8% respecto a un trabajador a tiempo completo comparable, habiendo percibido salario bruto anual en el año 2011, con prorrata de pagas extras, de 19.105,70 euros (promedio de 1.592,14 euros brutos mensuales), según resulta de los folios nº 74 a 80, 92 a 106, 132 a 140 y 147 a 172 de autos. 2º- El convenio colectivo de aplicación a la relación laboral entre las partes, es el Conveni col·lectiu de treball per al sector d'establiments sanitaris d'hospitalització, assistència, consulta i laboratoris d'anàlisis clíniques (código de convenio núm. 7900815), siendo las tablas salariales de aplicación para 2010 las publicadas en el DOGC de 26.5.2011 (hecho no controvertido). 3º.- La categoría profesional de educador social, que no existía convencionalmente en el momento de la contratación del actor en el año 2004, se recoge en el convenio vigente desde el año 2007 como encuadrada en el grupo profesional nº 2 (diplomados universitarios) del convenio colectivo, mientras el grupo 4 corresponde a técnicos de grado medio o equivalentes, ambos pertenecientes al área asistencial (folios nº 16, 17, 50 y 51 de autos; interrogatorio de la sra. Fidela ). 4º.- De conformidad con el art. 53 del vigente convenio colectivo de aplicación, la estructura profesional parte del contenido funcional de los puestos de trabajo que se corresponda con la titulación académica derivada de los ciclos formativos, sin perjuicio de los niveles salariales diferenciadores establecidos en su origen. Según el art. 54 de la norma convencional vigente, el área asistencial comprende las actividades directamente relacionadas con la salud y asistencia a los enfermos, incluidas las meramente auxiliares o complementarias. 5º.- La demandada es una entidad declarada de utilidad pública por resolución del Ministerio del Interior de fecha 27.2.2003 (BOE 1.4.2003), de conformidad con la Ley Orgánica 1/2002 (folios nº 110 y 111 de autos). 6º.- Las funciones de un educador de día o de un monitor de noche son, con ligeras diferencias, muy similares y consisten en el acompañamiento y la vigilancia del paciente, no en la intervención socioeducativa de un interno, ayudando y apoyando la tarea del educador social (folios nº 142 y 143 de autos; pericial del sr. Rosendo ) (sic). 7º.- Mediante RD 1420/1991, de 30 de agosto (BOE 10.10.1991), se establece el título oficial de Diplomado en Educación Social. En la actualidad, se imparte el título de Grado Universitario en Educación Social, siendo las funciones de un educador social el diseño, aplicación y evaluación de programas socioeducativos (plan de trabajo) dirigidos a los enfermos, de programas de habilidades sociales, crecimiento personal, educación para el ocio y tiempo libre, conocimiento y conservación del medio ambiente, promoción de la vida asociativa, desarrollo comunitario, educación multicultural y convivencia, así como la reconstrucción de lazos sociales, acompañamiento en el proceso de socialización, trabajo en equipo y en red, programación de actividades socioeducativas (pericial Don. Rosendo ) (sic) -obrante a los folios nº 175 a 177 de autos, ratificados en el acto de juicio-; testifical de la sra. Luz (sic) y de la sra. Mariana (sic) ; folios nº 217 a 227 de autos). 8º.- El 15.11.1996 se creó el Colegio de Educadoras y Educadores Sociales de Cataluña, que agrupa a los diplomados y diplomadas universitarias en educación social o con un título extranjero debidamente homologado (folio nº 178 de autos). 9º.- Las funciones de "monitor" (categoría profesional recogida en el Anexo I del convenio de aplicación para los años 2007-2010) no están descritas en el convenio colectivo de aplicación ni regladas en título formativo alguno, siendo un profesional que colabora, como soporte logístico, con el equipo asistencial (médico, psicólogo) en tareas de acompañamiento a los enfermos (pericial Don. Rosendo ) (sic) ; (testifical de Doña. Mariana ) (sic). Según el memorándum de la empresa, las funciones de un "educador de día" son las siguientes: coordinar tareas de los pacientes, mañana y tarde, acompañándolos en las mismas; entrar en el cuadrante de lavadoras; realizar actividades de día (salidas, sesiones de relajación, pasar tests psicológicos); coordinar tareas de comedor y preparación de la cena acompañando a los pacientes; atender las necesidades y demandas de los pacientes ingresados; realizar las intervenciones educativas no terapéuticas necesarias; escribir y leer en la libreta de coordinación las hojas de seguimiento de los pacientes; ayudar en la realización de ingresos y altas; coordinación directa con la coordinadora de servicios internos; información y coordinación con los familiares para registro y ducha; adjudicar caja, habitación y cama al paciente; abrir expediente e 3 informar sobre la normativa; dar al paciente objetos personales, medicación preparada e informe de alta; recordar a la familia el plan de salida (folios nº 142 y 143 de autos; testifical del sr. Luis María (sic) y de Doña. Luz ) (sic). 10º.- La demandada adeuda al actor el importe de 592,64 euros brutos en concepto de complemento de antigüedad y de 321,76 euros brutos en concepto de plus transporte, por el período comprendido entre septiembre de 2010 y diciembre de 2011 ( STSJ Cataluña de 26.6.2013 -Rº 2068/2013 -). 11º.- Las funciones del actor, según contrato "técnico titulado en servicios asistenciales" pero según las nóminas con categoría profesional de "educador, Grupo IV, diplomados universitarios", conforme a los folios nº 82 a 85 de autos (no impugnados), aportados al ramo de prueba del demandante, son desglosables en cuatro bloques: A) Bajo la supervisión de su jefe directo, sra. Salome (sic) (con la cual se coordina), coordinar las tareas de los pacientes (mañana y tarde), acompañándolos en las tareas, coordinando la cena, realizando actividades de día (salidas, sesiones de relajación, pase de tests psicológicos), atender las necesidades y demandas de los pacientes ingresados, realizar las intervenciones educativas necesarias, escribir y leer la libreta de coordinación y las hojas de seguimiento de los pacientes, ayudar en la realización de ingresos y altas (registro, ducha, preparar informe de alta, informar a los familiares), asistir a las reuniones mensuales de coordinación de educadores. B) Como educador o monitor "de noche" (de 21 a 8 h.), controla las tareas de los pacientes tras la cena y deja la cocina limpia, supervisa durante la noche las necesidades de los pacientes, realiza las intervenciones educativas necesarias (no terapéuticas), lleva el registro de objetos personales y medicación de los ingresos del día, imprime el informe de alta y cierra el expediente de altas del día siguiente, entra los datos de los tests en la base de datos, en coordinación con su jefe directo (psicóloga). C) Como terapeuta de centro de día en la unidad de ingresos y bajo la supervisión de la sra. Tania (sic), realiza la primera acogida (relleno de protocolos de primera visita), informa y asesora al paciente sobre el funcionamiento del centro, realiza visitas de seguimiento, trabaja la motivación del paciente, asiste a los pacientes que le pida el equipo terapéutico del centro de día, coordina su tarea con atención primaria y otros recursos relacionados con drogodependencia y asiste semanalmente a las reuniones del equipo terapéutico. D) Como educador de comedor, bajo supervisión de la sra. Verónica (sic), no debe dejar solos a los pacientes en la cocina, especialmente con la despensa abierta; deja tapados el pan y las pastas los lunes y miércoles por la noche, detrás del mostrador de la entrada; los viernes por la noche sube el pan y las pastas a la despensa, tapándolo herméticamente con el film transparente y repartiendo las pastas el fin de semana; da a escoger a los pacientes entre zumo o café con leche; prepara y quita las mesas (platos, cubiertos y lavavajillas); realiza parte de incidencias; limpia la cocina y el comedor, saca la basura; vigila que los pacientes del centro de día no se relacionen con los de la unidad de crisis y que no entren, ni unos ni otros, en la despensa; cierra la cocina y la despensa siempre que no haya un responsable supervisando; sirve la merienda (pastas, café con leche o zumo); acompaña a los pacientes de la unidad de crisis; descongela comida en coordinación con la gobernanta; cierra la cocina y la despensa cuando el educador se marcha, dejando por la noche la cocina limpia. 12º.- La estructura salarial de las nóminas del actor recoge los siguientes conceptos: salario base, plus festivo mejorado (plus sábados y domingos cuando corresponde), diferencias salariales, plus responsabilidad y plus nocturno (folios nº 87 a 106 y 145 a 162 de autos). 13º.- La entidad demandada adeuda al actor los siguientes conceptos e importes: 7.163,20 euros brutos (diferencias de salario base y pagas extraordinarias desde septiembre de 2010 a diciembre de 2011). 309,91 euros brutos (diferencias en concepto de plus de responsabilidad desde septiembre de 2010 a diciembre de 2011) 14º.- El 23.9.2011, la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante la SCI, que se dio por intentado sin avenencia en fecha 17.10.2011 (folio nº 3 de autos).".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la ASSOCIACIÓ ALBA,ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 1 de julio de 2014 , en la que consta el siguiente fallo:"Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Associació Alba contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2.013 por el Juzgado de lo Social número 1 de Terrassa , en autos sobre reclamación de cuantía seguidos con el número 836/2011, a instancia de don Calixto contra la parte recurrente, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros). Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.".

Por la representación de la ASSOCIACIÓ ALBA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de noviembre de 2002, en el Recurso núm. 8601/2001 .

Por providencia de ésta Sala de procedió a admitir a trámite el citado recurso y habiendo sido impugnado el recurso, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para su votación y fallo el día 18 de febrero de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

El trabajador ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada desde el 30 de noviembre de 2004 teniendo reconocido en nómina la categoría de "Educador. Grupo IV. Titulados Universitarios", si bien carece de toda titulación y no se halla colegiado como Educador. No se discute la aplicación el contenido del convenio colectivo "el Convenio col-lectiu detreball per al sector dŽestabliments sanitaris dŽhospitalització, assistència, consulta i laboratoris dŽanàlisis clíniques (código de convenio núm. 7900815)." .

Dicho convenio solo ha reflejado la categoría de "Educador" desde 2007 y la encuadra en el Grupo Profesional nº 2 (diplomados universitarios), adscribiendo al grupo 4º a los técnicos de grado medio o equivalentes, y ambos pertenecen al área asistencial, incluyendo ésta las tareas meramente auxiliares o complementarias junto a las relacionadas directamente con la salud o la asistencia a los enfermos.

El actor reclamó diferencias retributivas en concepto de diferencias en el salario base, pagas extraordinarias y plus de responsabilidad, reclamación estimada por el Juzgado de lo Social cuya sentencia fué confirmada en suplicación.

Recurre la demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 22 de noviembre de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

En la sentencia de comparación es objeto de debate una reclamación de análogas características dirigida por unos "Monitores- Educadores" frente a un Ayuntamiento.

Los actores prestaban servicios desde 1987 y es a partir de 1999 cuando el Pleno de la demandada modificó los puestos de trabajo diferenciando los monitores educadores y los educadores diplomados, otorgando a los primeros 36 puntos y a los segundos 39. También se calificó los puestos pasando los monitores-educadores y educadores especializados a recibir la denominación de educador social, concediendo un plazo de cuatro años a quienes no estuvieran en posesión de la titulación requerida para obtenerla apercibiéndoles de que en el caso de no hacerlo se les asignaría a puestos de trabajo susceptibles de ser desempeñados con la titulación de que fuesen poseedores. Finalmente la categoría de educador diplomado fue regularizada en 2000 asignándole 41 puntos.

El Juzgado de lo Social desestimó la pretensión de que a los actores se les reconozca la categoría de educador social sin distinción y las diferencias salariales acorde con la categoría.

La sentencia referencial admitió como modificación fáctica la adición del reconocimiento de 41 puntos "a efectos retributivos al educador social habilitado y que la categoría reconocida a los actores es la de educador social, según el acuerdo del Pleno celebrado en 1999". No obstante, se confirma la desestimación de la demanda al considerar diferencia suficiente para justificar distinta retribución el estar o no en posesión de título académico.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

Entre ambas sentencias existen diferencias a considerar.

En la recurrida el actor reclama diferencias entre el mes de diciembre de 2010 y diciembre de 2011, vigente desde 2007 el convenio del sector de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos, y también el R.D. 1420/1991 de 30 de agosto.

En la sentencia de contraste lo reclamado abarca el período de 1 de junio de 2000 a 30 de junio de 2001, anteriores por lo tanto a la vigencia de las normas antes citadas, prestando servicios el actor en la recurrida para una entidad pública, si bien declarada de utilidad privada y en la de contraste los trabajadores lo eran por cuenta de un Ayuntamiento desconociéndose si la relación se regía tan solo por el acuerdo entre las partes o si existía una norma de común aplicación a todo el personal laboral el Ayuntamiento.

En el caso resuelto por la sentencia recurrida existe un acto de empresa, atribución en la nómina del actor del carácter de titulado universitario pese a no discutirse que carece del mismo en tanto que en la sentencia de contraste el Ayuntamiento demandado había llevado a cabo en 1999 actuaciones encaminadas a regularizar, según su criterio, la situación de los educadores carentes de titulación o que no poseyeran la adecuada.

Por último la sentencia de contraste está abordando la pretensión actora en los términos en los que al parecer se planteó el debate, tratamiento desigual de los trabajadores titulados y los que no lo son para concluir negando que exista una desigualdad carente de justificación al constituir los términos de comparación supuestos también desiguales.

No es este el problema que se suscita en la sentencia recurrida por cuanto en ella lo debatido es sí a tenor del convenio colectivo vigente desde 2007 es de todo punto exigible la titulación universitaria para acceder a la superior retribución, prescindiendo además de las funciones realizadas. A esa cuestión ha dado respuesta la sentencia atendiendo a la reiterada jurisprudencia sobre el distinto alcance que posee la exigibilidad legal o tan solo convencional de una determinada titulación.

A la vista del considerable número de diferencias y su transcendencia para la solución de la litis no cabe establecer el necesario presupuesto de la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L.R.J.S .

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión determina la desestimación del recurso, visto el informe del Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.R.J.S ., al tener reconocida la recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.