AAP Barcelona 29/2016, 3 de Febrero de 2016
| Ponente | JOSE MANUEL REGADERA SAENZ |
| ECLI | ES:APB:2016:171A |
| Número de Recurso | 880/2015 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 29/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 880/2015-D
Pieza oposición a ejec.hipotecaria 227/2014
Juzgado Primera Instancia 7 Vilanova i la Geltrú
A U T O Nº 29/16
Ilmos. Srs. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
En Barcelona, a tres de febrero de dos mil dieciséis.
Contra el auto de fecha 13 de mayo de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vilanova i la Geltrú se interpone Recurso de Apelación por el Procurador D. JORDI CLADERA SANCHEZ en representación de CATALUNYA BANC, S.A. Remitidos los autos originales a esta Sección de la Audiencia y personados en tiempo y forma el apelante, se señaló día para votación y fallo en fecha 27 de enero de 2016.
La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: "Estimar la oposición presentada por la representación procesal de D. Gumersindo y Dª Florencia . En virtud, advirtiendo la falta de legitimación activa de CATALUNYA BANC, S.A., acuerdo dejar sin efecto la ejecución despachada.
Se imponen a la ejecutante las costas procesales devengadas durante la tramitación de este procedimiento."
Por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado el día 13 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú en procedimiento de ejecución hipotecaria 227/2014.
La referida resolución estimó la oposición a la ejecución formulada por la representación de D. Gumersindo y Dª. Florencia frente a la en su contra despachada a instancias de la apelante en virtud del contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 8 de de septiembre de 2004. Entiende la resolución recurrida que carece la apelante de legitimación activa por cuanto la ejecutante ha cedido los derechos de crédito del préstamo hipotecario a un fondo denominado "FTA2015, Fondo de Titulación de Activos". La ejecutante manifiesta que el hecho de haber cedido los derechos de crédito no implica que haya dejado de ser titular de la hipoteca, que sigue vigente e inscrita en el Registro de la Propiedad a su nombre.
La ejecutada solicita la confirmación de la resolución recurrida.
Caso semejante ya ha sido resuelto, por ejemplo, por el AAP de Tarragona, Civil sección 1 del 17 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP T 121/2015 - ECLI:ES:APT:2015:121A) al señalar que este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos: "...no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad ( art. 26.3 RD 716/2009 ) y CATALUNYA BANC S.A. está legitimada activamente."
Y así es por cuanto el art. 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, señala que: "El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo...". Además, el ejercicio de la acción hipotecaria le corresponde al emisor (en este caso a CATALUNYA BANC) conforme a lo prevenido por los arts. 30.1 y 31 a) de la mencionada norma legal.
Por tanto, el recurso debe ser estimado al ostentar la ejecutante como titular del préstamo hipotecario legitimación pasiva para instar la presente ejecución.
En su escrito de oposición a la ejecución, los ejecutados planteaban la nulidad por abusivas de varias cláusulas contractuales. Dichas alegaciones no han sido resueltas por la resolución de primera instancia y lo deberán ser aquí por cuanto es bien sabido que conforme a la jurisprudencia del TJUE dicho análisis (el del carácter abusivo de las cláusulas) debe hacer en cualquier momento procesal cuando se tenga los elementos de hecho y de derecho necesarios.
Se alega la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, de liquidación de la deuda, de la de interese moratorios y de la cláusula suelo.
En cuanto al vencimiento anticipado, la S.T.S. 750/2015 de 23-12-2015 ha admitido la validez con carácter general del pacto de vencimiento anticipado al señalar que: "la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita...". Para determinar que, aunque en el caso concreto que allí se examina la cláusula sea considerada abusiva, ello no debe implicar el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria ni la imposibilidad de acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria. Señala el T.S. que: "Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado,...
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