STS, 16 de Marzo de 2016

En el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada se reseñan los Antecedentes precisos para la mejor comprensión de la cuestión planteada y que son los siguientes:

"

1. Mediante comunicación notificada el 24 de septiembre de 2007, se iniciaron las actuaciones de comprobación de la entidad SECURITAS SEGURIDAD HOLDING, S.L. referidas al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2003 a 2005, en calidad de obligado tributario, si bien en los ejercicios 2004 y 2005 tributó en régimen de consolidación fiscal, como entidad dominante del grupo 99/04.

b) El 16 de marzo de 2009, la Delegada Central de Grandes Contribuyentes (de la AEAT) adoptó acuerdo de inicio de expediente especial para la declaración de fraude de Ley en el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003, 2004 y 2005, en que se designa a la instructora del procedimiento. Se notifica dicho acuerdo a la interesada el 16 de marzo de 2009.

c) Puesto de manifiesto el expediente, el sujeto pasivo presentó alegaciones el 24 de abril de 2009. El siguiente 15 de junio, la instructora elevó propuesta de resolución a la Delegada Central de Grandes Contribuyentes.

d) La expresada Delegada Central de Grandes Contribuyentes dictó acuerdo de declaración de fraude de ley, el 25 de junio de 2009, en relación con la sociedad SECURITAS SEGURIDAD HOLDING, S.L., respecto de diversas operaciones efectuadas con trascendencia para el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003, 2004 y 2005, relacionadas con los hechos controvertidos, en los términos previstos en el expediente especial instruido al efecto. Es el fundamento jurídico noveno, por remisión de la parte dispositiva, el lugar de la resolución donde se identifican los negocios jurídicos supuestamente fraudulentos y los efectos que respecto de ellos se indican.

e) El 10 de febrero de 2010 se incoaron a SECURITAS SEGURIDAD HOLDING, S.L. las actas siguientes:

- Acta de disconformidad nº 71689056, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2003.

- Acta de disconformidad nº 71689345, como sociedad dominante del Grupo 99/04, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2004 y 2005, que completa el acta de conformidad nº 76734083, extendida en la misma fecha.

Puestos de manifiesto los expedientes y presentadas alegaciones el 8 de marzo de 2010, se adoptaron el 9 de julio siguiente los siguientes acuerdos de liquidación en relación con los mencionados ejercicios del Impuesto sobre Sociedades:

- Uno confirmatorio del acta referida más arriba, la nº 71689056, en relación con el ejercicio 2003, que confirma el acta de disconformidad citada, en la cual se incrementa la base imponible en la cantidad de los gastos financieros que la Inspección considera como no deducibles, a la vez que se anulan los efectos fiscales de la distribución de dividendos. La deuda exigida es de 0 euros.

- Otro confirmatorio del acta incoada para los ejercicios 2004 y 2005, también referenciada más arriba -la nº 71689345- cuya base imponible se incrementa también en la cuantía de los gastos financieros que la Inspección reputa no deducibles (por derivar de negocios concertados en fraude de ley, según la declaración dictada al respecto) y anulan los efectos fiscales, también, de la distribución de dividendos.

Se rectifica al efecto la propuesta contenida en el acta de disconformidad, en relación con los dividendos repartidos por SECURITAS FRANCE HOLDING en 2005, aplicando el mismo tratamiento que el reflejado en el acta respecto de las sociedades participadas española y portuguesas. La deuda resultante asciende a 9.533.590,61 euros, comprensiva de cuota e intereses de demora.

De las actas, informes y acuerdos de liquidación se desprenden los siguientes datos de relevancia:

1. ) El inicio de las actuaciones de comprobación se notifica al comprobado el 24 de septiembre de 2007, siendo de carácter general, con relación al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003 a 2005. Por acuerdo del Inspector Jefe de 7 de octubre de 2008, con notificación el 13 de octubre siguiente, el plazo máximo de las actuaciones se amplía a 24 meses ( artículo 150.1.a) de la Ley 58/2003 ).

2. ) A efectos del plazo máximo de duración del procedimiento, previsto en dicho artículo, del tiempo total transcurrido no se deben computar, a juicio de la Inspección, un total de 554 días: 189 días por dilaciones imputables al contribuyente y 385 días por interrupciones justificadas. Debe aclararse que según el acuerdo de liquidación definitiva, las dilaciones suponen un total de 543 días, sin que se justifique dónde reside la diferencia entre una y otra magnitudes.

3. ) No se consideran deducibles los gastos financieros derivados de los pasivos contraídos por Securitas Seguridad Holding, S.L. para la adquisición del 100% del capital social de las sociedades Securitas Seguridad España, S.A., Securitas Serviços e Tecnología de Segurança, S.A. y Securitas II Segurança Electronica, S.A., así como el 80% del capital de la sociedad Organización Fiel, S.A., satisfechos a la entidad Securitas Treasury Ireland LTD, residente en Irlanda.

Se modifica la base imponible en el importe correspondiente a tales gastos financieros y se anulan los efectos fiscales derivados de la distribución de dividendos, de conformidad con el acuerdo de resolución del expediente de fraude de ley de 25 de junio de 2009, a que se ha hecho referencia.

f) Notificado el acuerdo de declaración del fraude de ley el 25 de junio de 2009, la recurrente formuló, el 8 de julio de 2009, reclamación en única instancia ante el Tribunal Económico-Administrativa Central, recibiendo el número R.G. 3731/09.

Puesto de manifiesto el citado expediente, la interesada presentó escrito el 18 de diciembre de 2009, donde formuló las siguientes alegaciones:

1)Los intereses pagados por Securitas Seguridad Holding S.L. a Securitas Treasury Ireland se integraron en la base imponible del "Corporate Tax" de esta última, tributando al tipo general existente en Irlanda en los ejercicios 2003 a 2005. Su tributación efectiva fue del 10% en 2003 y del 12,5% en 2004 y 2005.

2) EI tipo de gravamen del Impuesto de sociedades en Irlanda es más bajo que el que existe en España, pero ello no puede conducir a que se califique como privilegiado, pues es un tipo general establecido por un Estado de la Unión Europea que no está considerado como paraíso fiscal.

2) Incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para apreciar la existencia de fraude de ley.

Considera la sociedad recurrente que no concurren los elementos legalmente configuradores del fraude de ley: no existe la artificiosidad de los negocios jurídicos efectuados que caracteriza la citada figura del fraude de ley, sino que estamos en un caso en que, por legítimos motivos, se transmiten acciones y participaciones sociales entre sociedades del grupo, a través de medios jurídicos adecuados a la finalidad para la que se emplean. No existe elusión alguna del Impuesto sobre Sociedades, sino una correcta aplicación de la normativa que lo regula, que no contiene precepto alguno, salvo en lo referente a la subcapitalización, en que se limite la deducibilidad fiscal de los gastos por intereses financieros debidos a deudas contraídas entre sociedades pertenecientes a un mismo grupo.

Señala que una vez aceptada por la Inspección que las operaciones son reales, sólo puede concluirse que estamos ante un supuesto de estricta aplicación de la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades y, por ende, del ejercicio lícito de la legítima economía de opción, que excluye el fraude de ley.

3) La Administración no ha acreditado que las compraventas de acciones declaradas en fraude de ley tuviesen como finalidad lograr un ahorro fiscal.

4) Ad cautelam : incorrecta aplicación de la disposición transitoria tercera de la Ley 58/2003 , General Tributaria, a cuyo efecto considera que la única operación a la que sería aplicable ratione temporis el artículo 24 de la antigua LGT , la Ley 230/1963, es la adquisición de las acciones de Securitas Seguridad España, S.A. y el préstamo para su financiación, por tratarse de negocios celebrados ambos en 2003; sin embargo, para el resto de operaciones, la Administración debería haber acudido al procedimiento de conflicto en la aplicación de la norma tributaria regulado en el art. 15 de la LGT , Ley 58/2003, toda vez que tales operaciones y contratos fueron celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de ésta.

5) Improcedencia de la declaración de fraude de ley, al existir en nuestro ordenamiento diversas posibilidades de aplicación de cláusulas antielusión específicamente aplicables a las operaciones financieras entre entidades del mismo grupo. Considera que por ese hecho de tratarse de operaciones entre entidades integradas en el mismo grupo, la Inspección debería haber aplicado las reglas de valoración contenidas en el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades -TRLIS -, esto es, el ajuste a valor de mercado de las operaciones vinculadas; y, en su caso, la norma referente a la subcapitalización contenida en el artículo 20 del mismo TRLIS, sobre los límites del endeudamiento.

6) La declaración de fraude de ley es contraria a la libertad de establecimiento y al principio de proporcionalidad. Añade que la inspección ha declarado la existencia de fraude de ley ignorando las cláusulas contenidas en el Convenio suscrito con Irlanda.

g) Notificados los respectivos acuerdos de liquidación el 9 de julio de 2010, contra ellos se interpusieron, el 28 de julio de 2010, otras dos nuevas reclamaciones ante el propio Tribunal Económico-Administrativo Central, recibiendo los n° de R.G. 3632-10 y 3636-10. Puestos de manifiesto los expedientes, la entidad presenta sendos escritos de alegaciones de 4 de noviembre de 2010 y 11 de abril de 2011, en los que se exponen los siguientes motivos frente a aquéllos:

1) Prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria de los ejercicios 2003 y 2004.

Se basa en que el acuerdo de ampliación de actuaciones es nulo e ineficaz pues se ha notificado -13 octubre 2008- pasado el plazo de los doce meses contados desde el inicio de las actuaciones -24 septiembre de 2007-. A estos efectos considera que no se deben tener en cuenta ni las dilaciones imputables al contribuyente ni las interrupciones justificadas que supuestamente puedan existir. Cita en su apoyo diversas sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, la de 28 de mayo de 2009 y la de 13 de mayo de 2010, así como otras del Tribunal Supremo .

Por ello, el plazo de duración del procedimiento inspector de doce meses, iniciado el 24 de septiembre de 2007, aun teniendo en cuenta los 554 días de dilaciones e interrupciones justificadas, finalizaría el 1 de abril de 2010, incumpliéndose por lo tanto el plazo máximo previsto en la ley para la finalización de las actuaciones de comprobación, por lo que se produce el efecto de que no se considera interrumpida la prescripción, dada la superación del plazo máximo establecido en el artículo 150.1 de la vigente Ley General Tributaria de 2003 .

2) Improcedencia de regularizar como no deducibles los intereses devengados por los préstamos asociados a la compra de Securitas Seguridad España.

Se remite a las alegaciones formuladas en la reclamación nº 3731/09. A lo expuesto en dichas alegaciones añade que una interpretación del artículo 24 de la LGT anterior, Ley 230/1963 en el ámbito del artículo 9 del Modelo de Convenio para evitar la doble imposición de la OCDE, lleva a la conclusión de que no existe fraude de ley, siendo por tanto deducibles, desde un punto de vista fiscal, los intereses financieros devengados, en tanto necesarios para la adquisición de los activos llevada a cabo a virtud de los negocios declarados fraudulentos.

3) Considera que el acuerdo de liquidación practicado en relación con los ejercicios 2004 y 2005 excede los límites de la declaración de fraude de ley efectuada el 25 de junio de 2009 -aun suponiendo dialécticamente la corrección de ésta-, pues en ella no quedan afectados, dados los términos en que se expresa, los negocios jurídicos relativos a las aportaciones no dinerarias por parte de Securitas AB de Securitas France Holding y Presec AB, pues se trata de actos u operaciones no expresamente incluidos en la declaración de fraude de ley.

h) Mediante acuerdo del TEAC de 18 de mayo de 2011, aquí objeto de impugnación jurisdiccional, fueron desestimadas las reclamaciones acumuladas indicadas, confirmando los actos administrativos recurridos en ese procedimiento revisor, tanto el acuerdo declarativo de fraude de ley como las liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003 a 2005, derivadas de él."

Para una mayor claridad de la problemática que hemos de resolver, conviene adelantar que las adquisiciones de participaciones societarias realizadas por Securitas Seguridad Holding, S.L., cuya financiación dio lugar al expediente de fraude de ley, en cuanto que de ellas derivaban pasivos generadores de intereses finalmente deducibles en sede de Securitas Seguridad Holding, S.L., fueron las siguientes:

1. - El 30 de diciembre de 2003, Securitas Seguridad Holding, S.L adquiere el 100% de Securitas Seguridad España, S.A. por compra a Securitas Iberia Holding BV, con financiación de Securitas Treasury Ireland. El importe de esta adquisición es de 312.000.000 euros.

2. - El 21 de diciembre de 2004, Securitas Seguridad Holding, S.L. compra a Securitas AB su participación del 100% en Securitas Servicios y Tecnología de Segurança, S.A. por 136.000.000 euros y en Securitas II Segurança, Electronica, S.A, por 39.000.000 euros. Estas adquisiciones se financian con préstamo de Securitas Treasury Ireland, por importe de 175.000.000 euros.

3. - El 8 de abril de 2005, Securitas Holding, S.L. compra a Securitas AB el 80% de las participaciones representativas del capital de la sociedad argentina, Organización Fiel, S.A, por importe de 8.974.400 euros, que se financia con un préstamo de Securitas Treasury Ireland.

Pero además, se realizaron las siguientes operaciones de aportaciones no dinerarias a Securitas Seguridad Holding, consistentes en participaciones en el capital social de la entidad Securitas France Holding S.L.:

-En 21 de diciembre de 2004, Securitas AB aportó a Securitas Seguridad Holding, S.L. el 99% del capital social de su filial francesa Securitas France Holding, que se valoró en 404.915,262,56 € y que dio lugar a una ampliación de capital en Securitas Seguridad Holding, S.L. de 30.790 €, con una prima de emisión de 404.884.472,56 € . También aportó el 100% su filial sueca Presec AB, que se valoró en 346.000.000 € y determinó una ampliación de capital en Securitas Seguridad Holding de 26.310 €, con una prima de emisión de 345.973.690 €.

-En 17 de noviembre de 2005, Securitas Seguridad Holding amplió su capital en 1.520 €, mediante la creación de 152 nuevas participaciones, con una prima de emisión de 19.942.124,88 €, que se desembolsaron mediante la aportación que efectuó el socio único, Securitas AB, de acciones, constitutivas del 0,01 % del capital social de Securitas France Holding y se valoró en 19.943.544,88 €.

Ambas operaciones se acogieron al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores previsto en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

Securitas Seguridad Holding, S.L., a través de su representación procesal, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del TEAC a que se hace referencia en el anterior Antecedente, ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho órgano jurisdiccional, que lo tramitó con el número 234/2001, dictó sentencia, de fecha 24 de julio de 20014, con el siguiente fallo: "Que estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad mercantil SECURITAS SEGURIDAD HOLDING, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 18 de mayo de 2011, desestimatoria de las reclamaciones interpuestas en única instancia, de un lado, contra el acuerdo de la Delegada Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de 25 de junio de 2009, por el que se declara la existencia de fraude de ley en relación con determinadas operaciones llevadas a cabo con trascendencia en el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003, 2004 y 2005; y de otro lado contra las liquidaciones de la Dependencia de Control Tributario de la mencionada delegación central, de 9 de julio de 2010, en relación con el mismo concepto y ejercicios, debemos declarar y declaramos la nulidad de los citados actos administrativos, por ser disconformes con el ordenamiento jurídico, con todos los efectos legales inherentes a la expresada declaración de nulidad, sin que proceda hacer mención especial en relación con las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición."

El Abogado del Estado preparó recurso de casación contra la sentencia y una vez que se tuvo por preparado lo interpuso, por medio de escrito presentado en este Tribunal Supremo, en 5 de noviembre de 2014 , en el que solicita su anulación y que se dicte otra en sustitución, desestimando el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Securitas Seguridad Holding , S.L. se opuso al recurso interpuesto, por medio de escrito presentado en 29 de junio de 2015, en el que solicita su desestimación.

Habiéndose señalado para deliberación, votación y fallo la audiencia del ocho de marzo de 2016, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Con la finalidad de eliminar complejidad en el recurso que hemos de resolver, y toda vez que el Abogado del Estado no formula motivo en relación con ello, comenzamos por poner de relieve que la sentencia ahora impugnada resuelve que el acuerdo de declaración de fraude de ley se refirió a las operaciones de financiación que reseñamos en el Antecedente Primero, pero no a las aportaciones no dinerarias de Securitas France Holding y Presecc AB, razón por lo cual no resulta procedente aplicar las consecuencia en orden a dividendos en el acuerdo de liquidación.

En efecto, la sentencia argumenta a este respecto lo siguiente en el Fundamento de Derecho Décimo:

"Antes de despejar esa incógnita, procede examinar el motivo de nulidad en que se denuncia una discordancia entre el ámbito objetivo del acuerdo de declaración del fraude de ley, que se refiere a un conjunto de operaciones, excluyendo otras, y la liquidación del Impuesto correspondiente a los ejercicios 2004 y 2005, en la cual observa el escrito de demanda una discordancia por virtud de la cual se imponen a la recurrente efectos propios de la declaración de fraude no contenidos en ésta.

Ciertamente, en el motivo décimo de los articulados en el escrito de demanda (folios 169 a 180 de la extensísima demanda) se considera que "el acuerdo de liquidación excede los límites de la declaración de fraude de ley de 25 de junio de 2009, en tanto este último no afectaba a las aportaciones no dinerarias de SECURITAS FRANCE HOLDING y PRESEC", tesis que se razona del siguiente modo:

"En su Fundamento Jurídico Quinto el acuerdo de liquidación defiende que la declaración de fraude de ley afecta tanto a las operaciones de adquisición de las acciones de Securitas Seguridad España, S.L., Securitas Serviços e Tecnología de Segurança, S.A., Securitas II Segurança Electronica, S.A., y Organización Fiel S.A., como a las aportaciones no dinerarias de la participaciones en SECURITAS FRANCE HOLDING y PRESEC. La Inspección califica estas dos aportaciones no dinerarias como "instrumentales", y argumenta que ambas tuvieron por objeto aumentar los fondos propios de SECURITAS SEGURIDAD HOLDING. Partiendo de esta premisa el acuerdo de liquidación concluye que, al ser la aportación no dineraria de SECURITAS FRANCE HOLDING una operación realizada en fraude de ley, los dividendos percibidos de dicha entidad no deben quedar sometidos a tributación en sede de la recurrente.

El Tribunal Económico-Administrativo Central da por bueno el criterio de la Inspección con el único argumento de que no sería lógico eliminar los efectos fiscales del resto de operaciones incluidas en el fraude de ley y regularizar la deducción por doble imposición derivada de la participación en la sociedad francesa. No aporta más razonamientos jurídicos basados en el ordenamiento vigente.

Sin embargo, esta parte se ratifica en su consideración de que el acuerdo de liquidación excedió los límites de la Resolución que declara el fraude de ley, dado que dicha resolución no declara realizadas en fraude de ley las aportaciones no dinerarias de SECURITAS FRANCE HOLDING y PRESEC. Para alcanzar tal conclusión basta detenerse en la lectura del fundamento de derecho Noveno (página 55) de la mencionada Resolución, que, como colofón de la misma, señala lo siguiente:

"NOVENO.- Por todo lo anteriormente expuesto, se entiende que concurren todas y cada uno de los elementos constitutivos del fraude de ley. Se ha demostrado que el conjunto de operaciones efectuadas por Securitas Seguridad Holding, S.L. para la adquisición de Securitas Seguridad España, S.A, Securitas Serviços e Tecnología de Segurança, S.A., Securitas II Segurança Electronica, S.A., y Organización Fiel S.A. han sido realizadas con la finalidad principal de reducir la tributación del Impuesto sobre Sociedades del Grupo 99/04 y para ello, no lleva a cabo un enfrentamiento frontal de la Ley, sino que se arbitra un conjunto de operaciones concatenadas que, aisladamente consideradas, constituyen negocios privados válidos y eficaces pero que producen en el ámbito fiscal el efecto que pretendían de eludir el pago del tributo.

En consecuencia, debe negarse la deducibilidad de los gastos financieros derivados del endeudamiento soportado por la entidad Securitas Seguridad Holding, S.L., B83446831 como consecuencia de la adquisición de participaciones de sociedades del mismo grupo internacional al que pertenece".

"Del fundamento de derecho que acabamos de reproducir debemos destacar los siguientes extremos:

i) La Inspección hace referencia, de forma exclusiva, a las operaciones efectuadas por Securitas Seguridad Holding, S.L. para la adquisición de Securitas Seguridad España, S.A, Securitas Serviços e Tecnología de Segurança, S.A., Securitas II Segurança Electronica, S.A., y Organización Fiel S.A. No existe, por tanto, referencia alguna a las adquisiciones de SECURITAS FRANCE HOLDING y PRESEC, que tuvieron lugar a través de aportaciones no dinerarias.

ii) La Inspección hace referencia a operaciones que "supuestamente" habrían sido realizadas con la finalidad principal de reducir la tributación o eludir el pago del tributo. Pues bien, resulta obvio que las aportaciones no dinerarias de SECURITAS FRANCE HOLDING y PRESEC, en tanto no se financiaron con préstamos, no tuvieron ningún impacto en la cuota tributaria. Y al no tener incidencia en la deuda tributaria, no es posible incluir las mismas dentro del conjunto de operaciones "supuestamente" realizadas para eludir el pago de impuestos.

A la vista de lo expuesto, entendemos, en contra de lo que sostiene el acuerdo de liquidación, que la declaración de fraude de ley no afecta a las aportaciones no dinerarias SECURITAS FRANCE HOLDING y PRESEC.

Aún cuando entendemos que la estimación de esta alegación no podría, en ningún caso, desembocar en la inclusión en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de los y satisfechos por SECURITAS FRANCE HOLDING, pues ello daría lugar a un supuesto de "reformatio in peius" como consecuencia del aumento de la deuda tributaria, creemos pertinente hacer una serie de precisiones con la finalidad de desvirtuar los razonamientos realizados por la Administración en relación a dos cuestiones:

(i) el cálculo del impuesto subyacente al dividendo percibido de SECURITAS FRANCE HOLDING y (ii) la negativa a atender la petición del obligado tributario de aplicar la exención de dividendos para evitar la doble imposición internacional regulada en el artículo 21 del TRLIS.

Para explicar los errores que, a nuestro juicio, comete la Inspección al calcular el impuesto subyacente a los dividendos percibidos de SECURITAS FRANCE HOLDING, debemos en primer lugar exponer el procedimiento seguido para calcularlo. Dicho procedimiento, de gran complejidad, se puede resumir de la siguiente manera:... ".

El TEAC trata de justificar la inclusión de tales operaciones en la declaración de fraude de ley, en virtud de una especie de conexidad implícita o analogía, esto es, porque pese a no figurar de forma expresa entre los negocios que se declaran fraudulentos, concurriría en dichas operaciones una unidad de propósito con los demás negocios que sí fueron incluidos, así como un designio en tales operaciones de cerrar con su conclusión el ciclo lógico de la mecánica operativa. Dice así el TEAC en su resolución (folios 62 a 64), en el fundamento jurídico decimotercero:

"DECIMOTERCERO: Asimismo alega la entidad que el acuerdo de liquidación de los ejercicios 2004 y 2005 excede los límites de la declaración de fraude de ley pues el mismo no afecta a las aportaciones no dinerarias de Securitas France Holding y Presec.

En el ejercicio 2005 Securitas Seguridad Holding, S.L. percibe dividendos de la sociedad francesa Securitas France Holding y aplica la deducción por doble imposición Internacional del art. 32 del TIRLIS en concepto de impuesto efectivamente satisfecho en Francia. La entidad no efectúa ajuste alguno en la basé imponible tal y como prescribe el art. 32 TRLIS y el art. 24.2 del Convenio para evitar la doble imposición internacional suscrito entre Francia y España.

En la Resolución de la Delegada Central de Grandes Contribuyentes, se señala lo siguiente:

«De lo anterior se desprende que estas operaciones de ampliación de capital por aportaciones no dinerarias han permitido situar la cifra de fondos propios del grupo Securitas en España al cierre de 2005 en 717.377.897,47 euros, mientras que al cierre del ejercicio 2002 tales fondos, consignados en la declaración consolidada presentada Por el antiguo grupo 52/97, ascendían a 54.406.962,50 euros.

Tan considerable incremento, experimentado exclusivamente en sede de Securitas Seguridad Holding como consecuencia la de las tres operaciones descritas resulta un complemento imprescindible del elevado endeudamiento asumido, pues al haberse contraído con sociedades del propio Grupo no resulta verosímil sin una adecuada correlación de los fondos propios.

Estas adquisiciones constituyen, por ello, una pieza imprescindible en el proceso de endeudamiento seguido, con la finalidad, de una parte de mejorar el ratio de endeudamiento y fondos propios y de otra, de propiciar Ingresos meramente contables por dividendos que eviten o amortigüen transferencias reales de fondos en pago de intereses a Irlanda (página 14 de la Resolución).

Generan, en el caso de France Holding, ingresos por dividendos que en virtud de la deducción por doble imposición internacional, quedan exentos de tributación y permiten amortiguar el supuesto coste financiero de los pagos por intereses, lo que constituye una manifestación adicional reveladora de la motivación eminentemente fiscal del gasto por intereses (Página 17 de la Resolución).

Por lo demás, hay que señalar que no se ha registrado operación de ningún tipo con Presec AS ni con Securitas Argentina, ni con Securitas Seguridad France Holding salvo, en el caso de esta última, las relativas a la percepción de dividendos, lo que contribuye a poner de manifiesto que su utilidad es primordialmente fiscal, en cuanto que no consta que Securitas Seguridad Holding haya realizado operaciones que permitan poner de manifiesto una actividad de control y gestión de participadas acorde con la magnitud de la valoración económica de las entidades así adquiridas (Página 18 de la Resolución).

De lo expuesto, resulta que la configuración de Securitas Seguridad Holding sirve estrictamente para canalizar al grupo fiscal gastos financieros deducibles fiscalmente con destino a la adquisición de inversiones financieras productoras de rendimientos exentos de tributación en el Impuesto sobre Sociedades, sin que de esta conjunción se deriven otras sinergias distintas de las puramente fiscales.

El objetivo de estas aportaciones ya se ha indicado y es el de elevar considerablemente la cifra de fondos propios, que no la de capital, de Securitas Seguridad Holding, con el objetivo de amortiguar el Impacto del endeudamiento asumido. Evidentemente, ninguna entidad con una cifra de capital de 3.000 euros, como tendría Securitas Seguridad Holding si no hubiera realizado las ampliaciones de capital para recibir las aportaciones de

France Holding y de Presec AB, hubiera podido recibir crédito, aunque fuera de su propio grupo, por 495 millones de euros (página 27 de la Resolución)".

A continuación, el TEAC culmina el fundamento jurídico con la siguiente argumentación:

"Es evidente que los dividendos que percibe de la sociedad francesa están al igual que los percibidos de Securitas Seguridad España, S.A. y de otras filiales portuguesas, no cuestionados por la reclamante, afectados por la Resolución de fraude de ley y por ello deben negarse los efectos fiscales derivados de los mismos.

Destacar que la entidad también percibe dividendos de Securitas Seguridad España, S.A. y otras filiales portuguesas y en la regularización practicada se suprimen los efectos fiscales en Seguritas Seguridad Holding derivados de la distribución de dichos dividendos (no se computan como ingresos y gastos y se suprime la deducción por doble imposición practicada) sin embargo, la reclamante nada dice al respecto en sus alegaciones.

En consecuencia, no es coherente, rechazar la deducibilidad de los gastos financieros derivados de los pasivos contraídos para la adquisición de las participaciones efectuadas mediante compraventa, así como los efectos fiscales de la distribución de dividendos efectuados por estas sociedades y, sin embargo, regularizar la deducción por doble imposición practicada por el sujeto pasivo en relación con Seguritas France Holding por el hecho de que esta participación ha sido situada en España vía aportación no dineraria pues todas ellas contribuyen al mismo fin".

En realidad, no podemos estar de acuerdo con el TEAC, y no tanto por razones de fondo, sino porque, lejos de dar respuesta al motivo de nulidad específicamente esgrimido en la demanda, que no es otro que el de que la liquidación no se aviene a los términos formales de la declaración de fraude de ley, que incluye determinadas operaciones y no incluye, claramente, otras, como precisamente las denunciadas por la recurrente en este motivo, esto es, las aportaciones no dinerarias de SECURITAS FRANCE HOLDING y PRESEC, cuestión que no llega a abordar el TEAC, que analiza un aspecto distinto, el de la semejanza material que a su juicio poseen las operaciones de aportación de capital y las de adquisición con endeudamiento.

Al margen de la cuestión temporal, esto es, de que los negocios jurídicos emprendidos en 2003 y 2004 no pueden ser objeto de regularización como consecuencia del fraude de ley, dada la prescripción sobrevenida de la potestad para determinar la correspondiente deuda tributaria, que privaría parcialmente de virtualidad al motivo que estamos examinando, lo cierto es que el TEAC rebasa los límites institucionales de su función revisora, aludiendo a la falta de lógica o coherencia de que se rechace la deducibilidad de los gastos por intereses financieros derivados de los pasivos contraídos (endeudamiento) para la adquisición de las participaciones efectuadas mediante compraventa y, al mismo tiempo, se impida regularizar la deducción por doble imposición internacional practicada por el sujeto pasivo en relación con Securitas France Holding, por el hecho de que esta participación ha sido situada en España vía aportación no dineraria, señalando como colofón de su razonamiento, que todas las operaciones contribuyen al mismo fin.

Sin embargo, con estas consideraciones el TEAC se erige en órgano gestor que interpreta a favor de la Administración a la que sirve las deficiencias y omisiones del acuerdo de fraude de ley, suponiendo que en éste se incluyen negocios o efectos de estos negocios realmente no incluidos.

Este acuerdo o declaración, por su propia naturaleza, en la medida en que habilita a la Administración para el ejercicio de una potestad ciertamente exorbitante y extraordinaria, pues la convierte en una especie de juez civil que puede exigir los impuestos derivados no tanto de los negocios jurídicos efectivamente celebrados por las partes contratantes, cuando tales negocios o contratos se han concertado fraudulentamente, sino de aquellos otros que se han tratado de eludir mediante el aprovechamiento de otras figuras jurídicas, de otras normas permisivas denominadas de cobertura.

De ahí que no quepa agravar en sede revisora la posición jurídica del inspeccionado, según ha quedado definida en la liquidación y, como antecedente necesario de ésta, en la declaración de fraude de ley. Esta declaración ha de ser formal y expresa, y en su parte dispositiva debe identificar con claridad y precisión los negocios jurídicos que se suponen celebrados en fraude de ley y los ejercicios fiscales a los que afecta, así como los efectos asociados a la declaración del fraude de ley, que posteriormente la Inspección debe concretar en el acuerdo de liquidación, como resultado de orillar la aplicación de la norma de cobertura y enderezarse a la norma defraudada ilícitamente.

Tal prevención no ha sido observada con excesiva pulcritud en el acuerdo de declaración de fraude de ley, pues su único disponendo, lejos de referirse de forma concreta e individual a los negocios afectados por la declaración, contiene la siguiente decisión o parte dispositiva:

"Resolver declarando la existencia de fraude de ley en relación con la entidad SECURITAS SEGURIDAD HOLDING, S.L., 683446831, respecto del Impuesto sobre Sociedades del período impositivo de 2003, en que dicha entidad tributó en régimen de declaración individual, y por los ejercicios 2004 y 2005, en los que ostentó la condición de dominante del Grupo fiscal 99/04, todo ello de acuerdo con los hechos y con el alcance previsto en la presente resolución".

Ello exige acudir a tales hechos, definidos con profusión a lo largo de la sumamente extensa resolución, e interpretar su alcance mediante su lectura virtualmente íntegra, pero lo cierto es que el fundamento noveno de la mencionada resolución, a modo de resumen, sí parece concentrar las operaciones que, a juicio del órgano administrativo decisor quedarían afectadas por la declaración de fraude, lo que no sólo supone su inclusión en el ámbito objetivo, sino la paralela exclusión de los actos o negocios no mencionados:

"NOVENO.- Por todo lo anteriormente expuesto, se entiende que concurren todos y cada uno de los elementos constitutivos del fraude de ley. Se ha demostrado que el conjunto de operaciones efectuadas por Securitas Seguridad Holding S.L. para la adquisición de Securitas Seguridad España S.A., Securitas Serviços e Tecnología de Segurança S.A., Securitas II Segurança Electrónica S.A. y Organización Fiel S.A., han sido realizadas con la finalidad principal de reducir la tributación del Impuesto sobre Sociedades del Grupo 99/04 y para ello, no se lleva a cabo un enfrentamiento frontal de la Ley, sino que se arbitra un conjunto de operaciones concatenadas que, aisladamente consideradas, constituyen negocios privados válidos y eficaces pero que producen en el ámbito fiscal el efecto que pretendían de eludir el pago del tributo.

En consecuencia, debe negarse la deducibilidad de los gastos financieros derivados del endeudamiento soportado por la entidad Securitas Seguridad Holding, S.L., B83446831 como consecuencia de la adquisición de participaciones de sociedades del mismo Grupo internacional al que pertenece".

No se agota aquí la declaración expresa de la resolución de fraude de ley, en cuanto a las operaciones que constituyen su objeto, es decir, a la hora de identificar los negocios considerados fraudulentos, pues en el punto 4, del antecedente de hecho tercero de la resolución, bajo la rúbrica de "otras operaciones realizadas" (folios 12 y siguientes del acuerdo de fraude de ley), incluye en este epígrafe las efectuadas de aportación por Securitas AB del 99,98% del capital social de Securitas France Holding; la aportación por Securitas AB del 100% de Presec AB; y la aportación por Securitas AB del 0,01% de capital social de Securitas France Holding, listado que parece resumir agotadoramente las afectadas por ese epígrafe.

Pues bien, en relación con todas ellas, el acuerdo de fraude de ley afirma lo siguiente (folio 17):

"De lo expuesto, se puede concluir que las aportaciones societarias objeto de examen en este apartado aun cuando no están afectadas por el procedimiento de fraude de ley, en la medida en que no han generado perjuicio inmediato para la Hacienda Pública en los ejercicios objeto de comprobación, están intrínsecamente unidas a las operaciones de adquisición con financiación intragrupo a las que complementan en la siguiente forma: ..." (el subrayado es de esta sentencia).

Con tal conjunto de expresiones, invocado en su favor por la parte recurrente, no sólo se singularizan las operaciones afectadas por la cosa juzgada administrativa de la declaración de fraude a la ley fiscal, sino también se acotan los efectos jurídicos que tal declaración provoca, limitados a la negación de la deducibilidad de los gastos financieros derivados del endeudamiento soportado por la recurrente para adquirir participaciones de otras sociedades del mismo grupo internacional en que se integra.

Con ello queda claro que no cabe entender incluidas en la declaración de fraude otras operaciones distintas a las que formalmente se declaran fraudulentas, ni otros efectos diferentes a los expresamente previstos en el acuerdo correspondiente, al margen de la opinión que merezca al TEAC el tratamiento fiscal que debían recibir los controvertidos negocios jurídicos y su eventual calificación abstracta como fraudulentos o no, pues la función revisora de dicho Tribunal lo debe relegar al examen en Derecho sobre la legalidad de la declaración de fraude de ley y de los actos de liquidación que son su consecuencia, sin extenderse a reputar como fraudulentos otros actos diferentes a los específicamente valorados y por tanto consignados como tales en la correspondiente declaración de fraude de ley, al margen de que la omisión fuera consciente y deliberada o fruto de un olvido o descuido de la Administración.

A tal respecto, es preciso aclarar que la liquidación del Impuesto sobre Sociedades no necesariamente debe venir prefigurada por la declaración de fraude de ley -dicho esto en términos abstractos, sin conexión con el presente asunto-, pues bien cabría la posibilidad de que se efectuasen ajustes contables o extracontables por razón de conceptos ajenos por completo a la idea del fraude de ley, esto es, que la regularización no necesariamente ha de ser, en todos los casos, simétrica a la declaración de fraude de ley o consecuente de modo unívoco y exclusivo con sus determinaciones, respecto a actos, negocios u operaciones que fueran por completo ajenos a tal declaración.

Pero lo que no es admisible es suponer, forzando la interpretación de la ley y el texto de la resolución, que son fraudulentos otros negocios jurídicos distintos a los tenidos en cuenta por la Administración para integrar la declaración de fraus legis, pues si ello es así, la liquidación se habrá excedido claramente de su ámbito de posible actuación, como ha sucedido en el asunto que nos ocupa, dado que ninguna autorización deriva del acuerdo de declaración de fraude de ley que permita la regularización correctora en relación con operaciones, o bien con efectos o consecuencias de éstas que no hayan sido incluidos en la declaración de fraude, por lo que el ajuste referido a los efectos de tales operaciones en la liquidación correspondiente a los ejercicios 2004 y 2005 debe considerarse nula por haberse extralimitado del ámbito objetivo de la declaración de fraude de ley, lo que afecta a los citados negocios de aportación por Securitas AB del 99,98% del capital social de Securitas France Holding; la aportación por Securitas AB del 100% de Presec AB; y la aportación por Securitas AB del 0,01% de capital social de Securitas France Holding."

Tampoco impugna el Abogado del Estado la argumentación contenida en los Fundamentos de Derecho Tercero a Sèptimo que la conduce a declarar la extemporaneidad del acuerdo de ampliación de actuaciones, al producirse una vez transcurridos 12 meses desde su iniciación, el indebido cómputo de las dilaciones derivadas de cinco requerimientos de información a las autoridades extranjeras y, finalmente, la prescripción del derecho a liquidar los ejercicios 2003 y 2004, y por consiguiente la posibilidad de llevar a cabo declaración de fraude de ley, respecto de tales ejercicios.

Pero además, y este extremo si es objeto de impugnación por el Abogado del Estado, según la sentencia, la prescripción afecta no solo al derecho a liquidar los ejercicios 2003 y 2004, sino a la propia declaración de fraude de ley, que no puede surtir sus efectos en ejercicio no prescrito (2005).

En efecto, en el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia se dice:

"La consecuencia jurídica de todo cuanto hemos expuesto acerca de la superación del plazo máximo legal de duración de las actuaciones ( art. 150.1 de la LGT de 2003 ), tanto por causa de la extemporánea adopción del acuerdo de ampliación de las actuaciones por otros doce meses, adoptado y notificado una vez transcurridos los primeros doce; como, además, por razón del indebido cómputo de las dilaciones provenientes de la práctica de cinco requerimientos de información a las autoridades tributarias extranjeras que se han consignado anteriormente, en los términos que han quedado ya expresados -cualquiera de las dos causas advertidas, separadamente apreciadas, posee capacidad autónoma para provocar la indicada superación del plazo y, eventualmente, el efecto de prescripción extintiva de las liquidaciones que en la demanda se patrocina- la consecuencia, decimos, es la pérdida del efecto interruptivo de la prescripción surgido de la apertura del procedimiento y decaído de forma anudada a dicho exceso temporal.

Esto es, que todo el periodo que comprenden las actuaciones dirigidas a la regularización examinada, por haberse superado ampliamente el plazo máximo de doce meses, queda privado por causa sobrevenida de dicho efecto interruptivo previsto legalmente, por lo que la prescripción extintiva de la potestad aquí debatida debe ser contada, en lo que respecta a los ejercicios 2003 y 2004, desde las respectivas fechas de declaración del Impuesto -25 de julio de 2004 y de 2005- hasta el 9 de septiembre de 2010, en que se notificó la liquidación, lo que permite concluir que en esa última fecha ya había prescrito la controvertida potestad de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante liquidación, por superación del plazo cuatrienal previsto en el artículo 66.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , actualmente vigente, en lo que respecta a ambos ejercicios.

No procede, en cambio, apreciar la prescripción del derecho a liquidar en lo referente al ejercicio 2005, pues la pérdida del citado efecto de interrupción únicamente llevaría como efecto el cómputo directo desde la fecha de agotamiento del reiterado plazo de autoliquidación del Impuesto -el 25 de junio de 2006- hasta el mencionado 9 de septiembre de 2010, lo que permite apreciar, en relación con el mencionado ejercicio, que no habría transcurrido en tal caso el plazo de prescripción de cuatro años, así calculados.

Efecto, además, de lo que se indica, es que únicamente cabe regularizar el Impuesto en relación con el ejercicio 2005, precisamente proveniente de los negocios jurídicos celebrados en fraude de ley ese mismo año, pues la incorporación ex lege del procedimiento especial de fraude de ley al procedimiento de comprobación inspectora permite abonar la idea de que, una vez prescrita la potestad liquidatoria de la Administración en relación con los ejercicios 2003 y 2004, también decae consecuentemente el efecto de la declaración formal de fraude de ley, cuyo sentido y finalidad es el de reconducir la tributación en función del negocio jurídico efectivamente llevado a cabo, esto es, el que se pretendió amparar en la norma defraudada, pues tiene razón el Abogado del Estado al advertir que la declaración de fraude de ley no tiene una existencia autónoma, sino que está vinculada necesariamente con la función inspectora, en sus vertientes de comprobación y liquidación, aun cuando no se pueda compartir en su integridad la tesis expresada en el trámite de audiencia por el defensor de la Administración, que llevada a sus últimas consecuencias impediría la impugnación autónoma -que en la actualidad nadie pone en duda- del correspondiente acuerdo declarativo del fraude de ley, y menos aún es admisible la "libertad -así se dice- para liquidar ejercicios no prescritos, no quedando la Administración vinculada por datos de ejercicios prescritos...", pues tal expansiva concepción de las potestades de ésta para indagar en hechos sucedidos en ejercicios prescritos, incluso proyectando sobre ellos la institución del fraude de ley, ha sido muy recientemente rechazada en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2014 (recurso de casación nº 581/2013 ), en cuyo fundamento cuarto se niega de forma expresa la posibilidad de declarar en fraude de ley actos o negocios jurídicos celebrados en ejercicios prescritos, aun cuando proyecten sus efectos en ejercicios no prescritos."

Consecuencia de lo expuesto, es que la efectividad de la declaración de fraude de ley queda reducida a la tercera de las operaciones de financiación reseñadas en el Antecedente Primero, en la medida en que fue realizada en 2005 (8 de abril), esto es, la compra por Securitas Holding, S.L. a Securitas AB, del 80% de las participaciones representativas del capital de la sociedad argentina, Organización Fiel, S.A, por importe de 8.974.400 euros, que se financió con un préstamo de Securitas Treasury Ireland.

Pues bien, respecto de esta operación, la sentencia estima la pretensión de la demandante, con arreglo a la argumentación recogida en el Fundamento de Derecho Undécimo, en el que se dice:

"Debe aclararse que, debido a la apreciación, de una parte, de la prescripción, en lo que afecta a las operaciones llevadas a cabo en 2003 y 2004, que únicamente permite el examen de los negocios jurídicos reputados fraudulentos que se hubieran celebrado en 2005; y, de otra, a la exclusión, por razón de la indicada extralimitación objetiva, en lo que se refiere a "las aportaciones no dinerarias de SECURITAS FRANCE HOLDING y PRESEC", aun cuando en dos de las tres operaciones también entraría en juego la prescripción, pues la aportación por Securitas AB del 99,98% del capital social de Securitas France Holding, una de las operaciones extramuros de la declaración de fraude se concertó en escritura de 21 de diciembre de 2004; la aportación por Securitas AB del 100% de Presec AB se instrumentó en otra escritura pública de la misma fecha; y sólo la aportación por Securitas AB del 0,01 % -restante- del capital social de Securitas France Holding se produjo en escritura de 17 de noviembre de 2005, sólo queda por examinar la procedencia de la declaración de fraude de ley y la consiguiente liquidación tributaria en lo relativo a las operaciones llevadas a cabo en 2005 para la adquisición de ORGANIZACIÓN FIEL, S.A. y a la relación contractual de préstamo instrumentada para su financiación.

Consecuentemente, el único negocio jurídico supérstite del conjunto de causas extintivas antes señaladas sería el intitulado en la resolución declarativa del fraude de ley recurrida (al folio 11 y siguientes) como "Proceso de adquisición de ORGANIZACIÓN FIEL S.A. por SECURITAS SEGURIDAD HOLDING".

Respecto de este único negocio sobre el que sería en principio posible una desestimación de la demanda procede examinar, en primer término, la eventual procedencia del motivo quinto de los esgrimidos en la demanda, cuya rúbrica denuncia la "...incorrecta aplicación de la disposición transitoria tercera de la Ley 58/2003 : nulidad de pleno derecho de la declaración de fraude de ley en lo que afecta a las adquisiciones de Securitas Serviços e Tecnologia de Segurança, S.A., Securitas II Segurança Electronica y de Organización Fiel", motivo relacionado con la aplicación al caso de la teoría unitaria instrumentada por la Administración, acerca del procedimiento seguido para la declaración de fraude, esto es, si pese a tratarse de un conjunto negocial cuyas operaciones se han concretado en dos documentos privados de 8 de abril de 2005 -que no constan elevados a escritura pública, como la propia resolución de fraude de ley reconoce-, es decir, en fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, está justificado que respecto de dicha operación se haya aplicado el ya entonces derogado artículo 24 de la derogada Ley General Tributaria de 1963 .

Señala al respecto la demanda lo siguiente:

"Según consta en la página 55 de la Resolución de Declaración de Fraude de Ley, la Inspección considera que el conjunto de operaciones efectuadas por Securitas Seguridad Holding S.L. para la adquisición de Securitas Seguridad España. S.A., Securitas Serviços e Tecnología de Segurança, S.A., Securitas II Segurança Electrónica y Organización Fiel S.A. fueron realizadas con la finalidad principal de reducir la tributación del Impuesto sobre Sociedades del Grupo 99/04 , y que por ello debe negarse la deducibilidad de los gastos financieros derivados del endeudamiento adquirido para realizar dichas adquisiciones.

Por tanto, son estas concretas adquisiciones de acciones a empresas del grupo, y los préstamos contraídos con Securitas Treasury Ireland para su realización, y no la propia creación del "Cluster del Sur", las operaciones que la Administración declara en fraude de ley. Buena prueba de ello es que la Administración Tributaria señala expresamente en la Resolución de Declaración de Fraude de Ley (página 17) que las aportaciones no dinerarias a Securitas Seguridad Holding S.L. de Presec, A.B. y Securitas France Holding no quedan afectadas por la declaración de fraude de ley, y que tampoco considera realizadas en fraude de ley las adquisiciones de empresas de seguridad privada en países iberoamericanos realizadas en los ejercicios 2006, 2007 y 2008 a las que se hacía referencia en el escrito de alegaciones a la propuesta de declaración de fraude de ley".

"Partiendo de esta premisa, y a efectos meramente dialécticos -ya que no aceptamos la procedencia de declarar dichas operaciones en fraude de ley-, debemos analizar si, en atención a las fechas en que tuvieron lugar las distintas adquisiciones de acciones y operaciones de préstamo, todas ellas quedaban sujetas al marco normativo del fraude de ley contenido en el antiguo artículo 24 de la Ley 230/1963 , General Tributaria, o si, por el contrario, alguna de ellas debería quedar sujeta a la regulación de conflicto en la aplicación de la norma recogida en el art. 15 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, que entró en vigor el 1 de julio de 2004".

"Como analizamos en las alegaciones presentadas ante el Tribunal Económico-Administrativo Central se constata que tres de las operaciones de compra y financiación que la Inspección considera realizadas en fraude de ley tuvieron lugar con posterioridad al 1 de julio de 2004, fecha de entrada en vigor de la Ley 58/2003: las adquisición del 100% de Securitas Serviços e Tecnología de Segurança, S.A. y del 100% de Securitas II Segurança Electrónica tuvieron lugar el 21 de diciembre de 2004 (página 8 del acuerdo recurrido), financiándose con un préstamo de esa misma fecha (página 9 del acuerdo recurrido); y la adquisición de Organización Fiel S.A. tuvo lugar el 8 de abril de 2005, financiándose con un préstamo de esa misma fecha (página 11 del acuerdo recurrido)".

"A la vista de la fecha en que tuvieron lugar las adquisiciones de acciones de Securitas Serviços e Tecnología de Segurança, S.A., Securitas II Segurança Electrónica y Organización Fiel, la cuestión que de forma inmediata se suscita es si la Administración ha obrado correctamente al aplicar el artículo 24 de la Ley 230/1963 , General Tributaria, a unas operaciones que tuvieron lugar con posterioridad al 1 de julio de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 58/2003 y a la derogación de la Ley 230/1963".

"La respuesta a esta cuestión dependerá de la interpretación que se realice del punto 3 de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 58/2003 , que dispone lo siguiente:

"Tercera. Procedimientos tributarios.

3. Los artículos 15 y 159 de esta ley, relativos a la declaración del conflicto en la aplicación de la norma tributaria, se aplicará cuando los actos o negocios objeto del informe se hayan realizado a partir de la entrada en vigor de esta ley. A los actos o negocios anteriores les será de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria "".

   "La posición de la Inspección al respecto aparece plasmada en el fundamento de derecho Primero del acuerdo recurrido, página 34, en la que consta lo siguiente: "En consecuencia, habida cuenta de que los actos objeto de la presente resolución se han realizado con anterioridad al 1 de julio de 2004, en cuanto que los mismos forman parte de un único proceso tendente a configurar a Securitas Seguridad Holding como cabecera del cluster del sur y generadora, por tanto, de gastos deducibles e ingresos exentos, a los mismos les resulta de aplicación el citado artículo 24 de la Ley 230/1963 "".

   "Del párrafo que acabamos de reproducir resulta con claridad que la Inspección entiende que las adquisiciones de acciones y los préstamos que considera realizados en fraude de ley, aunque tuvieron lugar en ejercicios económicos distintos, deben considerarse de forma unitaria, como un único proceso, que comenzó en 2003 con la compra de Securitas Seguridad España, S.L., al que resulta aplicable, en su conjunto, el artículo 24 de la Ley 230/1963 ".

   "El Tribunal Económico-Administrativo Central examina esta cuestión en su Fundamento de Derecho Segundo de su Resolución señalando en su página 9 que "las adquisiciones de participaciones societarias que motivan el expediente de fraude de ley, en cuanto que dan lugar a pasivos generadores de intereses" son las de Securitas Seguridad España S.A., Securitas Servicios y Segurança S.A., Securitas II Segurança Electronica S.A. y Organización Fiel SA. Sin embargo como todo el proceso se crea y se inicia antes del 1 de julio de 2004 debe aplicarse el régimen contenido en la Ley 230/1963".

   "Esta parte considera que la interpretación y aplicación que la Administración hace de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 58/2003 es errónea, por los siguientes motivos:

   i)La DT 3ª de la Ley 58/2003 señala expresamente que a los actos o negocios anteriores a la entrada en vigor de la Ley 58/2003 les será de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria . Partiendo de esta regla, debemos hacernos la siguiente pregunta: ¿Son las compraventas de acciones de Securitas Serviços e Tecnología de Segurança, S.A., Securitas II Segurança Electrónica y de Organización Fiel S.A., y los préstamos obtenidos para su realización, actos o negocios realizados con anterioridad al 1 de julio de 2004?. La respuesta, obviamente, es que NO, ya que se trata de negocios jurídicos posteriores a dicha fecha".

   ii)Según señala el artículo 12 de la Ley 58/2003 , y señalaba el antiguo artículo 23.2 de la Ley 230/1963 , en tanto no se definan por la normativa tributaria los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda".

   "El término "acto" aparece definido en el Diccionario de la Real Academia Española, en su sentido jurídico, como todo "hecho voluntario que crea, modifica o extingue relaciones de derecho, conforme a este". El término "negocio" aparece definido en el Diccionario de la Real Academia Española, en su sentido jurídico, como todo "acto de una o más voluntades que pretende algún efecto jurídico reconocido por la ley". El término "proceso", empleado por la Inspección en el acuerdo recurrido, aparece definido en el Diccionario de la Real Academia Española como "conjunto de las fases sucesivas de un fenómeno natural o de una operación artificial""

   "Partiendo de estas definiciones, resulta evidente que los términos "actos o negocios" a que se refiere la DT 3º de la Ley 58/2003 , son cada una de las operaciones de compraventa de acciones y préstamo aisladamente considerada, y no a todas ellas consideradas en su conjunto, por mucho que den lugar, individualmente considerados, a gastos financieros fiscalmente deducibles y, en su caso, a la percepción de dividendos con derecho a la corrección de la doble imposición internacional".

   "iii) El término "acto" o "negocio" en ningún caso puede interpretarse, como pretende la Inspección, en el sentido de "proceso", por el elemental motivo de que cada compraventa de acciones produce sus efectos de forma aislada e independiente del resto. Cada compraventa y cada préstamo no constituyen una fase de un mismo acto o negocio, sino un negocio distinto, cuya eficacia jurídica no depende de la del resto.

   iv) La propia Inspección emplea el término "negocio" en la página 55 de la Resolución de Declaración de Fraude de Ley para referirse a cada una de las compraventas de acciones individualmente consideradas, calificándolas como "conjunto de operaciones concatenadas que, aisladamente consideradas, constituyen negocios privados válidos y eficaces...."".

   "En definitiva, la Inspección aplica incorrectamente la DT3º de la Ley 58/2003 , ya que la única operación a la que podría resultar aplicable el artículo 24 de la Ley 230/1963 sería a la adquisición de las acciones de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y el préstamo obtenido de Securitas Treasury Ireland para su financiación".

   "Por el contrario, en el caso de las adquisiciones de Securitas Serviços e Tecnología de Segurança, S.A., Securitas II Segurança Electrónica y Organización Fiel, S.A., al tratarse de operaciones posteriores la Administración debería haber acudido al procedimiento de conflicto en la aplicación de la norma tributaria regulado en el art. 15 de la Ley 58/2003 para declarar la operación por esa parte como constitutiva de conflicto en la aplicación de la norma tributaria".

   "La utilización de un procedimiento distinto al legalmente previsto determina, a nuestro juicio, la nulidad de pleno derecho del acuerdo recurrido, en tanto el mismo incurre en el supuesto de nulidad establecido en el art. 217.1.e) de la Ley 58/2003 : se trata de un acto dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello".

   Por su parte, la resolución del TEAC recurrida, en su fundamento jurídico segundo, trata de justificar la aplicación de la derogada LGT de 1963 en estos términos:

   "SEGUNDO: En primer lugar ha de examinarse si a las operaciones realizadas les es aplicable el art. 24 de la Ley 230/1963 o el 15 de la Ley 58/2003 . Señala la reclamante que de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 de la Disposición Transitoria tercera de la Ley 5812003 en el caso de las adquisiciones de Securitas Serviços e Tecnologia de Segurança S.A., Sacudas 11 Seguranca Electronica, S.A. y Organizadón Fiel, S.A., al tratase de operaciones posteriores al 1 de julio les es aplicable el art. 15 de la ley 58/2003 . Admite que a la adquisición de las acciones de Securitas Seguridad España, S.A. y el préstamo obtenido para su financiación le resulta aplicable el artículo 24 de la Ley 23011963.

   En la resolución de 25 de junio de 2009 por la que se declara la existencia de fraude de ley en relación con la entidad Securitas Seguridad Holdings, S.L., respecto al IS de los ejercicios 2003, 2004 y 2005, tras reproducir el artículo 24 de la Ley 230/1963 se indica lo siguiente:

   "Habiéndose realizado los actos objeto del presente procedimiento con anterioridad al 1 de Julio de 2004, en cuanto los mismos forman parte de un único proceso tendente a configurar a Securitas Seguridad Holding como cabecera del cluster del sur y generadora, por tanto, de gastos deducibles e ingresos exentos a los mismos les resulta de aplicación el citado artículo 24 de la ley 230/1963 ".

   "También se indica que se han cumplido las previsiones formales establecidas en su tramitación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la LGT y en la Ley 30/92, LRJPAC, de aplicación supletoria.

   La Disposición transitoria tercera , apartado 3, de la Ley 58/2003 , dice lo siguiente:

3. Los artículos 15 y 159 de esta ley , relativos a la declaración del conflicto en la aplicación de la norma tributaria, se aplicará cuando los actos o negocios objeto del informe se hayan realizado a partir de la entrada en vigor de esta ley. A los actos o negocios anteriores les será de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria "".

   En este caso, las adquisiciones de participaciones societarias realizadas dentro del Grupo Internacional Securitas que motivan el expediente de fraude de ley, en cuanto dan lugar a pasivos generadores de intereses fiscalmente deducibles en sede de Securitas Seguridad Holding, S.L., son:

   1) El 30 de diciembre de 2003 Securitas Seguridad Holding S.L. adquiere el 100 % de Securitas Seguridad España, S.A. por compra a Securitas Iberia Holding BV con financiación de Securitas Treasury Ireland. El importe de esta adquisición es de 312.000.000 euros.

   2) El 21 de diciembre de 2004 Securitas Seguridad Holding S.L. compra a Securitas AB su participación del 100 % en "Securitas Serviços e Tecnologia de Segurança S.A. por 136.000.000 euros y en Securitas II Segurança electronica S.A. por 39.000.000 euros.

   3) El 8 de abril de 2005 Securitas Seguridad Holding S.L. compra a Securitas AB el 80 % de las participaciones representativas del capital de la sociedad argentina Organización Fiel, S.A. por importe de 8.974.000 euros, que se financia con un préstamo de Securitas Treasury Ireland.

   Ciertamente en este caso existen algunas operaciones posteriores a la entrada en vigor de la Ley 58/2003 (1 de julio de 2004) pero debe tenerse en cuenta que las transmisiones de las anteriores participaciones responden a la intención de situar en España la cabecera o "head office" del cluster del sur del grupo mundial de Securitas siendo tal cabecera Securitas Seguridad Holding, S.L. sociedad que se constituye el 10 de octubre de 2002, En el informe previo para solicitar el inicio del procedimiento especial de fraude de ley se realiza una minuciosa descripción de hechos destacando la actas del Consejo de Administración del año 2003 de las que se desprende que la creación, estructura y funcionamiento de Securitas Seguridad Holding responde a la conveniencia de "implantar la estructura legal más adecuada para establecer España como cabecera (head office) del cluster del sur. Se considera que ese proyecto resulta beneficioso, tanto para el Grupo como para el negocio en España y para ello se "considera adecuada la utilización de una sociedad holding como head office del cluster" y, a tales efectos, resulta lo más adecuado la utilización a tal fin de Securitas Seguridad Holding S.L.", sociedad que, constituida en octubre de 2002, había permanecido inactiva hasta el momento. Se propone que Securitas Seguridad Holding, S.L. adquiera el 100% de las acciones de las entidades que formen parte del cluster, empezando a implantar la estructura mediante la adquisición de las acciones de Securitas Seguridad España, S.A. y a continuación proceder e la adquisición de las acciones del resto de entidades que formen parte del cluster, el 100%, o al menos un porcentaje que permita el control de las filiales de Francia, Portugal y Argentina.

   A finales del ejercicio 2002 la entidad holandesa, constituida en marzo de 2002, posee el 100% de las entidades españolas Secundad Seguridad Holding, S.L. -constituida en octubre de 2002 e inactiva- y de Securitas Seguridad España, S.A. (sociedad operativa) y a finales del ejercicio 2003 la sociedad matriz del Grupo, Securitas AB, posee el 100% de la entidad holding española y esta, 'a su vez, pasa a tener el. 100% de la sociedad operativa española.

   Todo el proceso se crea y se inicia antes del 1 de julio de 2004 realizándose operaciones relevantes antes de dicha fecha por lo que aunque existen operaciones posteriores a la entrada en vigor de la ley 58/2003 al derivar de unos hechos a los que resulta aplicable la Ley 230/1963 se debe aplicar la figura del fraude de ley regulada en el artículo 24 de dicha ley . Es normal que en este tipo de negocios que se componen de un conjunto de operaciones que se producen de forma sucesiva en el tiempo unas sean anteriores y otras posteriores al 1 de julio de 2004. Pero en este caso se debe tener en cuenta que con anterioridad al 1 de julio de 2004 se constituye la sociedad holding, se propone el calendario de las operaciones, se traspasan las acciones de la sociedad operativa española a esta sociedad holding /antes pertenecían a otra entidad del grupo), se otorga un préstamo por una entidad del grupo de 312.000.000 euros que es superior al concedido en las dos operaciones realizadas con posterioridad al 1 de julio de 2004, lo que evidencia la importancia de las operaciones realizadas con anterioridad a dicha fecha. En definitiva, dada la relevancia de las operaciones realizadas antes del 1 de julio de 2004 y como todos los hechos forman parte del mismo proyecto conforme a lo dispuesto en la LGT, disposición transitoria tercera, 3 , se debe aplicar el artículo 24 de la Ley 230/1963 ".

   La Sala no puede compartir, en modo alguno, la tesis que fluye del expresado razonamiento del TEAC. Es más, esa visión del conjunto negocial que contiene la resolución citada, llevada a sus últimas consecuencias, exigiría excluir el examen acerca del fraude de ley de los negocios que el propio órgano colegiado considera de menor relevancia en el conjunto -todos los posteriores al 1 de julio de 2004- cuando los actos o negocios verdaderamente importantes, aquellos en que se habría configurado la creación, dotación y dinámica de la holding española como cabecera del grupo, todos ellos pues anteriores al 1 de julio de 2004, estarían afectados por la prescripción extintiva que se ha declarado con anterioridad, cuyo efecto potencial podría afectar a los negocios posteriores, si se parte del principio unitario aceptado como punto de partida por la Administración para seleccionar, como única norma aplicable para declarar el fraude de ley, la vigente al tiempo de concertarse los negocios u operaciones que aquella reputa principales o basales, pues esa misma relación jerárquica que se establece, un tanto imprudentemente, entre negocios principales y secundarios o accesorios, a efectos de acentuar el predominio de los primeros y reclamar para ellos la aplicación de la ley vigente al tiempo de su celebración, bien podría también surtir sus efectos en el campo de la declaración de fraude de ley, mutilada para lo actos o negocios contraídos en 2005, si son accesorios o subordinados a otros respecto de los cuales no es posible su examen y regularización, por prohibirlo sobrevenidamente la prescripción extintiva.

   Consideramos que asiste la razón a la parte recurrente en cuanto a la elección del precepto aplicable ratione temporis al caso debatido, consecuencia que cabe extraer con toda evidencia, dados los términos en que se expresa la disposición transitoria tercera , apartado 3, de la vigente Ley 58/2003 , a los efectos de la norma aplicable a los negocios emprendidos en fraude de ley, en función de la fecha en que haya sido celebrados:

   "3. Los arts. 15 y 159 de esta ley , relativos a la declaración del conflicto en la aplicación de la norma tributaria, se aplicará cuando los actos o negocios objeto del informe se hayan realizado a partir de la entrada en vigor de esta ley. A los actos o negocios anteriores les será de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria ".

   La norma es clara y no admite interpretación posible en contrario, con violencia de su letra y de su espíritu, tal como ha efectuado la Administración en el caso presente, pues debe compartirse con la demandante que la locución "actos o negocios" no admite otra exégesis que la preconizada por la actora, esto es, la de que cada una de las operaciones consideradas fraudulentas habrá de regirse necesariamente por la ley temporal aplicable al caso en función de su fecha, no por la pretendida ley aplicable al complejo negocial, visto globalmente, pues tal toma de postura implica, desde luego, una petición de principio que desnaturaliza, además, la realidad misma del fraude de ley como resultado de un procedimiento administrativo acometido sin prejuicios.

   Dicho con otras palabras, sólo se puede conducir a la consecuencia lógica de que el conjunto de operaciones, actos o negocios llevados a cabo por el grupo SECURITAS en orden a la creación del reiterado cluster del sur conforman una especie de unidad indisoluble, en que priman ciertos negocios germinales sobre otros posteriores, una vez que ya se ha concluido el procedimiento de fraude de ley, con declaración formal de fraude, pero no cuando éste da comienzo y debe escogerse la norma sustantiva aplicable al caso, pues eso significa tanto como afrontar dicho procedimiento especial -cuya finalidad es dar cauce a la obtención de un resultado jurídico que previamente no se conoce-, con la idea o prejuicio de que resultaba procedente la declaración de fraude de ley, pues actuando como lo ha hecho la Inspección en este caso, la mera apertura del procedimiento exigía valorar la única norma aplicable a todos los negocios -en opinión que desde luego no se comparte-, lo que ya implicaba una valoración preconcebida acerca de la funcionalidad de cada negocio separado en el conjunto instrumentado y, con ello, una predisposición a declarar el fraude de ley, pues no de otro modo cabe interpretar que se haya avocado para todos los negocios la aplicación de una ley reservada cronológicamente para sólo algunos de ellos.

   Por lo demás, los razonamientos del TEAC no son en modo alguno convincentes, pues para llegar a quebrantar de un modo tan flagrante la letra clara y natural de la ley tributaria se debe acudir al subterfugio de que cada uno de lo actos o negocios que se han tenido en cuenta, individualmente considerados, carecen por completo de importancia si no lo son por referencia a un conjunto del que forman parte integrante, cuyos momentos de generación primordiales acaecieron todos -es de repetir una vez más- en 2003, año en que tuvo lugar la celebración de los de mayor importancia y significación para la creación y operatividad de ese llamado cluster del sur, teniendo, por tanto, los actos posteriormente efectuados, en 2004 y 2005, la naturaleza de ser su consecuencia necesaria o su complemento, a los que se niega el valor constitutivo o fundacional atribuido a los celebrados antes del 1 de julio de 2004.

   La Sala desconoce si el argumento del TEAC para otorgar una sustantividad propia a ciertos actos o negocios -todos anteriores a la indicada fecha-, tal como se propugna para el conjunto negocial, en detrimento de las concretas partes que lo componen, obedece a un esfuerzo dialéctico propio para someter a una misma y única ley tributaria, aun derogada por la entrada en vigor de otra posterior que la sustituye -incluso vulnerando abiertamente la interpretación de la norma transitoria de la LGT actualmente vigente- la calificación como fraudulenta de las operaciones; o constituye, por el contrario, un mero y rutinario resorte para defender a ultranza el acto administrativo revisado en virtud de las reclamaciones suscitadas, haga lo que haga o diga lo que diga.

   En cualquier caso, es inadmisible aplicar una ley derogada y expresamente excluida para calificar los negocios como concertados en fraude de ley, sin que ninguna norma o principio jurídico permita dar primacía a ese tratamiento conjunto, al que se otorga condición de inevitable, sobre las previsiones normativas imperativas a las que la Administración ha de someterse y, aun cuando fuera posible escoger libremente una sola de las normas sucesivamente aplicables al caso, esto es, de reclamar la naturaleza unitaria del complejo negocial una única norma sustantiva aplicable, extraña que no se considerara como principio rector la prioridad o vis atractiva de la norma vigente en el tiempo sobre la derogada. No deja de ser llamativo que se ha aplicado la norma derogada no sólo a actos posteriores a la entrada en vigor de la Ley nueva, sino todo ello dentro de un procedimiento de inspección en que la declaración de fraude se inserta regido ratione temporis por la vigente Ley 58/2003, por razón de lo establecido en su misma disposición transitoria tercera , apartado primero .

   En cualquier caso, se ha sustituido, sin justificación alguna, la voluntad de la ley, que es clara y explícita, por la voluntad de la Administración, contraria a la anterior, que le obliga y vincula por mandato constitucional insoslayable ( arts. 9.3 y 103 CE ) - siendo así que, en su proposición normativa, está ya prevista la posibilidad de un conjunto negocial constituido por diversos actos u operaciones sucesivas en el tiempo y potencialmente fraudulentas, para las que prevé una consecuencia jurídica que no es dable a los órgano administrativos soslayar caprichosamente, cual es que los celebrados antes del 1 de julio de 2004 en que entró en vigor la Ley se rigieran por la declaración prevista en el artículo 24 de la LGT de 1963 ; y, en cambio, para los posteriores a dicha fecha, fuera aplicado el artículo 15 de la vigente LGT , sobre conflicto en la aplicación de las normas, esto es, que en un conjunto o complejo negocial que conoce de diversos actos o hitos, cada uno de ellos deberá regirse por la ley prevista para el día de su concertación, sin que la idea de complejo o conjunto, válida para orientar la declaración de fraude, sea jurídicamente relevante para quebrantar o desobedecer las prescripciones legales.

   Quiere ello decir que lo que resulta insólito es que se pretenda aplicar una norma derogada a situaciones jurídicas surgidas con posterioridad a su derogación, cuando aquella no puede tener ninguna actividad -menos aún ultraactividad- sin que la supuesta naturaleza de las operaciones acometidas justifique en modo alguno esa frontal infracción legal, pues es normal y frecuente encontrarnos con declaraciones de fraude de ley que afectan a diversos negocios jurídicos, llevados a cabo a lo largo de varios años, y todos ellos unidos por un vínculo común, que es el designio a que aspiran, o sea, el objetivo que todos ellos persiguen, lo que significa que no es anómala ni excepcional una situación como la examinada en este asunto, para ensayar fórmulas jurídicas diferentes a las procedentes en cada caso.

   Sin embargo, no consideramos que el efecto de esta infracción sea la nulidad de pleno derecho del procedimiento, tal como se patrocina en el escrito de demanda, en que se señala que este asunto incurre en el supuesto de nulidad establecido en el artículo 217.1.e) de la Ley 58/2003 , por tratarse de un acto administrativo que ha sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello.

   No compartimos esta opinión de la parte actora, pues la elección de una norma u otra, por razones de sucesión en el tiempo, recae primordialmente sobre los aspectos temporales en lugar de los de orden procedimental, sin perjuicio de considerar, obviamente, la existencia de un trámite preceptivo omitido en la declaración de fraude, como sería el "informe favorable de la Comisión consultiva que se constituya, en los términos establecidos reglamentariamente" ( artículos 15 y 159 de la Ley General Tributaria vigente.

   No habiéndose escogido la norma aplicable ratione temporis al caso, la declaración de fraude de ley efectuada al amparo de una ley derogada es contraria al ordenamiento jurídico -aunque consideramos que más por razones sustantivas que de procedimiento, menos aún con el carácter de nulidad radical o de pleno derecho que para dicha infracción se pretende-, declaración que, por las razones ampliamente expuestas anteriormente, únicamente es eficaz respecto de la operación referente a la adquisición de ORGANIZACIÓN FIEL, S.A. y a su financiación mediante un préstamo de Securitas Treasury Ireland, que dada la fecha en que se celebraron ambas operaciones, debió sustanciarse por el mecanismo del conflicto en la aplicación de la norma, previsto en el artículo 15 de la LGT vigente, aun cuando considerásemos, siguiendo con ello la tesis de la Inspección, que los negocios secundarios celebrados en 2005 quedan a salvo de la declaración de prescripción extintiva que ha afectado, como hemos visto, a los negocios principales celebrados, mencionados como tales, destacadamente, en la resolución del TEAC objeto de la presente impugnación."

Como ha quedado expuesto con anterioridad, el Abogado del Estado no impugna la exclusión que la sentencia hace respecto del acuerdo de declaración de fraude de ley, de las operaciones de aportaciones dinerarias de Securitas France Holding y Presecc AB. Tampoco la declaración de prescripción de los ejercicios 2003 y 2004.

Tales cuestiones, por tanto, han quedado firmes.

Dicho lo anterior, señalemos que el Abogado del Estado articula su recurso de casación con la formulación de dos motivos en los que, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción , alega:

1. En cuanto la sentencia afirma que no cabe apreciar fraude de ley en operaciones realizadas en ejercicios prescritos para deducir de ello consecuencias en ejercicios no prescritos, infracción de los artículos 66 y 70.3, en relación con el 29.2.f) 140 y 141 de la Ley General Tributaria , invocando igualmente las Sentencias de esta Sala de 19 de diciembre de 2013 -recurso de casación 28823/2012 -, 6 de noviembre de 2013 -recurso de casación 4319/2011 -, 14 de noviembre de 2013 - 4303/2011 - y 20 de septiembre de 2012 -recurso de casación 6330/2010 -.

En el segundo motivo, referido a negocios jurídicos realizados en 2005, se alega infracción de los artículos 24 de la Ley General Tributaria de 1963 y 155, 159 y Disposición Transitoria Tercera . 3 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, actualmente vigente.

Refiriéndonos al primer motivo, el Abogado del Estado aduce que frente a la jurisprudencia invocada no puede prevalecer, ex artículo 1.6 del Código Civil , la única Sentencia de 4 de julio de 2014 , a la que se refiere la impugnada. Así mismo, invoca el artículo 150.2 de la Ley General Tributaria , del que resulta que el incumplimiento del plazo de duración del procedimiento no determinará la caducidad, que continuará hasta su terminación, pero produce los efectos que se desarrollan en el propio precepto, por lo que si se considera prescrito el derecho a liquidar los ejercicios 2003 y 2004, los trámites del procedimiento y los datos que deriven del mismo, y, en particular, la declaración de fraude de ley, se consideran plenamente válidos y deben surtir efectos respecto de aquellos períodos en los que no haya prescrito el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la práctica de una liquidación. Por tanto, el Abogado del Estado no combate la declaración de prescripción de los ejercicios 2003 y 2004, sino que en ejercicios no prescritos no puede surtir efectos la declaración de fraude de ley que se llevó a cabo respecto de las operaciones realizadas en los mismos.

La parte recurrida entiende, sin embargo, de acuerdo con la sentencia recurrida, que el efecto de la falta de virtualidad interruptora de la prescripción se traslada a la declaración de fraude de ley y además, la Administración carece de potestad para indagar en ejercicios prescritos, invocando la Sentencia de esta Sala, antes indicada, de 4 de julio de 2014 (recurso de casación 581/2013 ).

Pues bien, el problema que plantea el motivo ha quedado resuelto por diversas Sentencias dictadas por esta Sala a lo largo del año 2015, en las que se mantiene el criterio que sostiene en su motivo la Administración.

Baste con señalar que en la Sentencia de 26 de octubre de 2015 (recurso de casación 3261/2014 ) hemos dicho de una forma rotunda (Fundamento de Derecho Cuarto):

"-El actual criterio de la Sala, con superación del mantenido en la mencionada sentencia de 4 de julio de 2014 (rec. de cas. 581/2013) es el que se expresa en nuestra sentencia de 5 de febrero de 2015 (rec. de cas. 4075)que se reitera en la más reciente de 23 de marzo de 2015 (rec. de cas. 682/2014).

En ella dijimos: "La Administración tributaria siempre ha entendido que, de acuerdo con el artículo 66 de la LGT 2003 (antiguo 64 de la LGT 1963 ), prescribe el derecho para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación. La comprobación e investigación de la situación tributaria, aunque necesaria para liquidar la deuda tributaria, no estaba sometida a plazo de prescripción o caducidad alguno y ello porque se trata de un poder de la Administración distinto del de liquidar, que siempre ha estado regulado en un precepto propio ( art. 115 de la LGT 2003 y 109 de la LGT 1963 ) y respecto del cual la legislación nunca ha establecido expresamente que su ejercicio esté sometido a plazo. El artículo 115 de la LGT 2003 califica a dicho poder de potestad. Estamos por tanto ante una potestad administrativa puesta al servicio de la Administración para poder liquidar un tributo pero que, salvo que la Ley diga otra cosa, es imprescriptible como todas las potestades administrativas. El artículo 115 de la LGT 2003 ( art. 109 LGT 1963 ) no somete a plazo el ejercicio de las potestades de comprobación e investigación y el artículo 66 de la misma Ley tampoco las incluye dentro de los derechos de la Administración llamados a prescribir.

Esta tesis de que "lo que prescribe es el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la liquidación y a exigir el pago de las deudas liquidadas, no la actividad de comprobación, y que lo contrario sería como reconocer una especie de ultraactividad de la prescripción a ejercicios no afectados por ella", no es ni mucho menos ajena a la previa jurisprudencia de este Alto Tribunal, pudiendo encontrarla sustentada, por todas, en sentencia de 19 de enero de 2012 (recurso 3726/2009 F. de D. Sexto). No se puede, pues, excluir la posibilidad de que, dentro de las actuaciones de comprobación, puedan verificarse operaciones que integran el hecho imponible aun cuando tengan su origen en ejercicios fiscales ya prescritos.

Por las razones expuestas creemos que el derecho a comprobar e investigar no prescribe y que la Administración puede usar dichas facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo para ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que sigan produciendo efectos. Consecuentemente, con superación del criterio mantenido en la sentencia de 4 de julio de 2014 (casa. 581/2013 ), puede declararse en fraude de ley una operación realizada en ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos.

Lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de "igualdad fuera de la ley", "igualdad en la ilegalidad" o "igualdad contra la ley", proscrito por el Tribunal Constitucional en, entre otras, la siguientes sentencias 88/2003, de 19 de mayo y 181/2006, de 19 junio ".

Esta doctrina se recuerda en la posterior sentencia de 26 de febrero de 2015 , cas. 4072/2013 , agregándose en ésta que la misma había sido recogida en otras sentencias como la de 14 de septiembre de 2011, rec.cas. 402/2008 , en la que se declaró:

"El problema planteado es que si producida la prescripción del ejercicio 1995, dicha Administración puede o no ejercer funciones de investigación o comprobación sobre hechos económicos acaecidos en ese ejercicio, aunque ello solo sea para determinar hechos imponibles que se producen en ejercicios posteriores y no prescritos".

Por lo expuesto, en aplicación del principio de unidad de doctrina, procede estimar el motivo.

En el segundo motivo el Abogado del Estado impugna la anulación de las resoluciones administrativas en cuanto a la declaración de fraude de ley y consiguiente liquidación respecto del ejercicio 2005.

En efecto, sostiene que la sentencia contiene una incorrecta interpretación de la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 58/2003 , General Tributaria, pues considera que las operaciones forman parte de un conjunto y no pueden valorarse aisladamente, ya que provienen de hechos, actos o negocios realizados (en su parte esencial) antes de la entrada en vigor de la Ley General Tributaria de 2003.

Se remite el Defensor de la Administración a la resolución del TEAC y aduce que si siguieran dos procedimientos diferenciados -el de declaración de fraude de ley y el de conflicto-, se produciría el efecto de incontinencia de la causa, lo que entiende que no resulta admisible.

En cambio, la parte recurrida sigue el mismo criterio de la sentencia que confirma lo sostenido en el escrito de demanda y considera que las operaciones realizadas en 2004 y 2005 deben regirse por lo establecido en el artículo 15 de la Ley General Tributaria .

Pues bien, la Disposición Transitoria Tercera . 3 de la Ley General Tributaria de 2003 establece que " Los arts. 15 y 159 de esta ley , relativos a la declaración del conflicto en la aplicación de la norma tributaria, se aplicará cuando los actos o negocios objeto del informe se hayan realizado a partir de la entrada en vigor de esta ley. A los actos o negocios anteriores les será de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria " .

El precepto transcrito, en efecto, no puede ser más claro y es el que sigue la sentencia, que entiende debe aplicarse el régimen de la norma aplicable por razón del tiempo.

El criterio de que de no procederse en la forma que lo hizo la Administración, se divide la continencia de la causa, al considerar que las operaciones tenían carácter complejo, no puede atenderse, aún partiendo de la premisa indicada, pues lo mismo sirve para defender la aplicación del artículo 24 de la Ley de 1963 que el artículo 15 de la actualmente vigente de 2003.

Y frente a las razones que pueden darse en uno u otro sentido, lo cierto es que no se combaten las expuestas por la sentencia, y entre ellas, la que con un apoyo normativo suficiente, y en la hipótesis de operación compleja que defiende la Administración, entiende que el procedimiento inspector se inició en 24 de septiembre de 2007, estando por tanto en vigor la LGT 2003, por lo que la aplicación a sensu contrario de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera.1 de la misma - " Los procedimientos tributarios iniciados antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior a dicha fecha hasta su conclusión, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente "- hubiera exigido la aplicación del artículo 15, relativo al "conflicto en la aplicación de la norma tributaria".

Por lo expuesto, se desestima el motivo, confirmándose el criterio de la Sala de instancia.

La estimación del primer motivo conduce a la estimación parcial del recurso de casación y consiguiente anulación, también parcial de la sentencia, lo que a su vez, y por exigencia del artículo 95.2. d) de la LJCA , obliga a resolver lo que proceda, dentro de los términos en que se plantea el debate, lo que pasamos a hacer seguidamente.

Comenzaremos por decir que según se indica en el Acuerdo de declaración de fraude de ley, Securitas Seguridad Holding S.L. se constituyó en escritura pública de 10 de octubre de 2002, y al cierre de dicho ejercicio su capital pertenecía a la entidad holandesa Securitas Iberia Holding, BV.

Y a partir de 1 de enero de 2004, se constituyó el Grupo Fiscal 99/04, encabezado por Securitas Seguridad Holding, S.L., que sustituyó al Grupo Fiscal 52/97, del que fue dominante la entidad Securitas Seguridad España.

La evolución de Securitas Seguridad Holding, S.L. en España es la siguiente, según el relato que hace el acuerdo de declaración de fraude de ley y que hemos expuesto también en los Antecedentes, es la siguiente:

1. - En el año 2003, Securitas Seguridad Holding, S.L adquirió el 100% de Securitas Seguridad España, S.A. por compra a Securitas Iberia Holding BV, con financiación de Securitas Treasury Ireland. El importe de esta adquisición es de 312.000.000 euros, por lo que dicho importe se refleja en el activo y en el pasivo de la sociedad prestataria.

2. - En 22 de diciembre de 2004, Securitas Seguridad Holding, S.L. compró a Securitas AB su participación del 100% en Securitas Servicios e Teconología de Segurança, S.A. por 136.000.000 euros y en Securitas II Segurança, Electronica, S.A, por 39.000.000 euros. Estas adquisiciones se financiaron con préstamo de Securitas Treasury Ireland, por importe de 175.000.000 euros.

3. - En el ejercicio de 2005, Securitas Holding, S.L. compró a Securitas AB el 80% de las participaciones representativas del capital de la sociedad argentina, Organización Fiel, S.A, por importe de 8.974.400 euros, que se financió con un préstamo de Securitas Treasury Ireland.

Pero además, se realizaron las siguientes operaciones de aportaciones no dinerarias a Securitas Seguridad Holding, consistentes en participaciones en el capital social de la entidad Securitas France Hoding:

-En 21 de diciembre de 2004, Securitas AB aportó a Securitas Seguridad Holding, S.L. el 99% del capital social de su filial francesa Securitas France Holding, que se valoró en 404.915,262,56 € y que dio lugar a una ampliación de capital en Securitas Seguridad Holding, S.L. de 30.790 €, con una prima de emisión de 304.884.472,56 €. También aportó el 100% su filial sueca Presec AB, que se valoró en 346.000.000 € y determinó una ampliación de capital en Securitas Seguridad Holding de 26.310 €, con una prima de emisión de 245.973.690 €.

- En 17 de noviembre de 2005, Securitas Seguridad Holding S.L recibió también de su socio único, Securitas AB, acciones, constitutivas del 0,01 % del capital social de Securitas France Holding, valoradas en 19.943.544,88 €, produciéndose como contrapartida una ampliación de capital de 1.520 €, mediante la creación de 152 nuevas participaciones, con una prima de emisión de 19.942.124,88 €, que se desembolsaron mediante la aportación que efectuó.

El conjunto de estas adquisiciones, llevadas a cabo, unas con financiación interna y otras, por aportación no dineraria de Securitas AB, determinó importantes variaciones en los importes de las rúbricas contables de Securitas Seguridad Holding, S.L., que afectaban tanto a su cuenta de participaciones de empresas del Grupo, que integra tanto las participaciones adquiridas a crédito como las adquiridas por ampliación de capital, como a la cuenta de Acreedores Grupo, así como a sus fondos propios, que experimentaron un considerable incremento, debido a que la contrapartida de las adquisiciones realizadas vía ampliación de capital se encontraba principalmente en la cuenta de prima de emisión.

Como consecuencia de las adquisiciones realizadas, Securitas Seguridad Holding, S.L, sociedad inactiva en 2002 y constituida con un capital social de 3.000 euros, pasa a tener al cierre de 2005 una cartera de participaciones en empresas de Grupo cuyo importe asciende a 1.265 millones de euros, habiendo contraído deudas con acreedores del Grupo, por importe de 495 millones de euros y siendo la cifra de sus fondos propios de 805 millones de euros, pese a que la cifra del capital social solo se había incrementado en 60.110 euros, ya que el significativo aumento de fondos propios se había materializado casi en su integridad en aportaciones a la cuenta de prima emisión, cifrada en 770 millones de euros al cierre del ejercicio 2005.

En cambio, el activo y pasivo, así como los fondos propios de Securitas Seguridad España, sociedad operativa del Grupo no experimentó variaciones significativas, lo que pone de manifiesto que las variaciones en el balance de Securitas Seguridad Holding, S.L. fueron debidas en su integridad a las adquisiciones realizadas a la matriz y al endeudamiento contraído con sociedades del grupo para financiar las mismas.

El acuerdo de declaración de fraude de ley expone lo que fue la tributación de Securitas Seguridad Holding, S.L en los ejercicios 2003 y 2004, en la siguiente forma.

"... en el ejercicio 2003 Securitas Seguridad Holding tributó en régimen individual por cuanto que al haber adquirido la titularidad de las acciones de Securitas Seguridad España en diciembre de ese ejercicio, el Grupo 52/97, encabezado por dicha entidad quedó disuelto con efectos desde 1 de enero de 2003 y el nuevo grupo 99/04 comenzó a funcionar con efectos de 1 de enero de 2004.

En el ejercicio 2003, por ser el ejercicio de inicio y configuración de endeudamiento intragrupo, el perjuicio económico para la Hacienda Pública fue escaso, por cuanto que se solo se originaron gastos financieros por intereses, por importe de 45.933,33 euros, que, en unión de otros consumos y gastos de explotación por 120,90 euros, fueron neutralizados por ingresos por dividendos a cobrar de 45.500 euros, lo que arrojó un resultado negativo del ejercicio de 554, 23 euros.

En el ejercicio 2004, los gastos financieros contabilizados por Securitas Seguridad Holding, aún cuando no fueron abonados por efecto de su capitalización transitoria, dado que Securitas Seguridad Holding no disponía de ningún ingreso para hacer frente a su cancelación hasta que no computó ingresos por dividendos, ascendieron a 8.657.015,81 euros, de los que 8.531.977,63 euros correspondieron a los intereses del préstamo de 312.000.000 euros y 143.038,18 euros a los intereses devengados por el préstamo de 175.000.000 euros en el período comprendido desde el 21 de diciembre al 31 de diciembre de 2004.

Tales gastos financieros, deducidos fiscalmente, alteraron significativamente la base imponible del grupo 99/04, que, como consecuencia de los mismos, se redujo sustancialmente, pues si tales gastos financieros no se hubieran producido, habría ascendido 32.926,095,08 euros, en lugar de a 24.251.079,27 euros, como figuró en la declaración presentada en el modelo 220. La cuota íntegra del grupo había sido 11.524.133 y no 8.487.877,75 euros como se declaró.

Por tanto, por efecto de las operaciones realizadas en el ejercicio 2004 se ha producido un perjuicio efectivo para la Hacienda Pública de 3.036.255, 53 euros, que se genera exclusivamente por los intereses derivados de la compra del grupo de Securitas Seguridad España por Securitas Seguridad Holding, cuya única actividad, en este ejercicio, es la de superponerse al grupo operativo real para computar los gastos derivados de la financiación de adquisiciones intragrupo, cuyas singulares características han sido ya descritas.

En este contexto, se destaca que la conjunción de gastos financieros y dividendos, unido a la contabilización por Securitas Seguridad Holding del gasto negativo generado por el impuesto sobre Sociedades como consecuencia de la base imponible negativa aportada al grupo y de las deducciones en la cuota generada en el año 2004, por la eliminación de los dividendos acordados por la propia Securitas Seguridad España, por importe de 4.555.000 euros, le supusieron a Securitas Seguridad Holding un crédito adicional frente a Securitas Seguridad España de 3.058.639,59 euros.

Esta fórmula de contabilización del crédito por Impuesto sobre Sociedades derivado de la base imponible negativa que Securitas Seguridad Holding aporta al grupo fiscal por efecto del gastos por intereses, supone una nueva fuente de ingresos financieros para Securitas Seguridad Holding que, aunque, en principio, debido a la eliminación del gasto por Impuesto sobre Sociedades a efectos de la determinación de la base imponible, no produce un perjuicio inmediato para la Hacienda Pública, si puede calificarse como una utilidad de carácter "pseudotributario", derivada de la configuración adoptada, en cuanto genera una crédito contra las sociedades del grupo por dicho importe".

Aún cuando por efecto de lo resuelto por la sentencia de instancia respecto del ejercicio 2005 no sería necesario, digamos, al menos a efectos ilustrativos, que el acuerdo de declaración de fraude de ley se refiere al mismo, en los siguientes términos:

"En el ejercicio 2005, los gastos financieros computados fiscalmente ascendieron a 13.283,.718,86 euros, de los que 8.453.778,34 euros correspondieron al préstamo de 312.000.000 euros, 4.654.899,15 al préstamo de 175.000.000 euros y 175.040,71 euros al préstamo de 8.974.400 euros.

Tales gastos financieros, trasladados, por efecto de la tributación en grupo, a la base imponible del grupo 99/04, propiciaron una minoración de la misma en dicho importe, ya que de 61.540.049, 48, se redujo a 48.256.330,62 euros, lo que supuso una reducción en la cuota íntegra del Impuesto que paso de 21.447.802, 98 euros a 16.798.501, 38 euros, originando como consecuencia de las operaciones objeto del presente procedimiento especial de fraude de ley, un perjuicio para la Hacienda Pública de 4.649. 301,60 euros.

Hay que advertir, sin embargo, que, como consecuencia de los dividendos procedentes de Securitas France Holding y de las filiales portuguesas, a los que la entidad aplica el método de eliminación de la doble imposición de deducción en la cuota del impuesto efectivamente soportado en lugar del método de exención y subsiguiente eliminación de la base imponible, la base imponible correspondiente a este ejercicio aumenta por efecto de tales dividendos, en comparación con la declarada en 2004, sin que ello implique, evidentemente, una mayor tributación, por cuanto que a continuación se minora la cuota íntegra del Grupo en 11.092.018,56 euros en concepto de deducciones en la cuota por doble imposición.

Se trata, por tanto, de un aumento aparente ya que si se hubiera aplicado el método de exención a los dividendos, éstos se eliminarían de la base imponible sin originar deducciones, por lo que la base imponible reflejaría el impacto negativo derivado de los gastos financieros trasladados al grupo por importe de 13.283.718,88 euros.

Al igual que en 2004, las contabilización de créditos fiscales propicia la contabilización en Securitas Seguridad Holding de un crédito contra el grupo por importe de 5.052.961, 92 euros, que puede considerarse como una utilidad o beneficio añadido a los puramente fiscales, derivados del sistema de adquisiciones de participaciones societarias y de la financiación adoptada.

En todo caso, el examen de estas deducciones y créditos fiscales no es materia de este expediente, sino de la comprobación general del Impuesto sobre Sociedades".

Tras transcribir el artículo 24 de la Ley General Tributaria , el acuerdo al que nos venimos refiriendo sostiene la concurrencia en el presente caso de las circunstancias y requisitos propios de la conducta elusiva de fraude de ley.

En efecto, se expone como Securitas Seguridad España sigue siendo la cabecera y principal entidad operativa del Grupo Securitas en España, de tal forma que la adquisición de aquella solo tiene interés a los efectos de deducción de los gastos financieros derivados de la financiación concedida por parte de Securitas Treasury Ireland.

Igualmente, se resalta que la adquisición de las dos entidades portuguesas Securitas Servicios e Teconología de Segurança, S.A. y Securitas II Segurança, Electronica, S.A, por un total de 175.000.000 euros no conlleva aparejada la realización de operaciones comerciales en Portugal, pues solo tiene por finalidad contraer deuda con Irlanda, que posibilite la transferencia de fondos a Suecia y generar gastos financieros fiscalmente deducibles, que se compensan con ingresos por dividendos, exentos fiscalmente.

Se expone que la norma de cobertura viene dada por el artículo 10.3 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , en cuanto se remite para la fijación de la base imponible al resultado contable que, en principio, considera como gastos deducibles los gastos financieros derivados de deudas. Se insiste en que el endeudamiento de la sociedad española no responde en los casos referidos a las necesidades de las operaciones corrientes de inversiones productivas de aquella, sino a reajustes de participaciones del Grupo sin otra motivación que la fiscal.

Se considera como norma defraudada el artículo 4 de la LIS , que define el hecho imponible como "la obtención de renta, cualquiera que fuese su fuente y origen, por el sujeto pasivo" y ello, por cuanto el Grupo español no ha tributado por los beneficios reales obtenidos en España, con incumplimiento del principio constitucional de tributación conforme a la capacidad productiva ( artículo 31 CE ).

Por último, se pone de relieve que se cumple el requisito de que se produzca un resultado equivalente al del hecho imponible, pues no hay diferencia alguna en que las compañías adquiridas dependan directamente de la transmitente (Securitas AB) o indirectamente a través de la adquirente (Securitas Seguridad Holding, S.L).

Finalmente, el acuerdo de declaración de fraude de ley niega la deducibilidad de los gastos financieros derivados del endeudamiento soportado por la entidad Securitas Seguridad Holding, S.L, como consecuencia de la adquisición de participaciones de sociedades.

Frente a ello, en el escrito de demanda se sostiene que la creación de Securitas Seguridad Holding, S.L. y su configuración como dominante del Grupo Fiscal 99/04 (cluster del sur) no tuvo una finalidad eminentemente fiscal, sino reorganizativa del grupo, que favoreciese la expansión del negocio en España, en el Sur de Europa y en America del Sur, lo que hacia que careciese de sentido que las compañías luego adquiridas por la recurrente dependiesen directamente de la matriz sueca Securitas AB, razón por las que se llevaron a cabo las adquisiciones de acciones luego consideradas realizadas en fraude de ley.

En cuanto a la vía elegida para transmitir las acciones, y más concretamente a la utilización de una compraventa financiada con un préstamo en lugar de una aportación no dineraria, se resalta la utilización del método de aportación no dineraria en los casos de Securitas France Holding y Presec, A.B., cuyo valor de aportación asciende a 770 millones de euros, y la opción de la compraventa en los casos de Securitas Seguridad España, S.A., Securitas Serviços e Tecnología de Segurança S.A., Securitas II Securança Electrónica, S.A., y Organización Fiel, S.A., con un precio conjunto de 495.974.400 euros, lo que pone de relieve que un 61% de las transmisiones de acciones incrementaron los fondos propios de la sociedad holding, sin generar, por tanto, gastos financieros deducibles en España, lo cual equivale a un ratio de endeudamiento/fondos propios del 0,64 (495/770). Y "si tenemos en cuenta que el ratio de endeudamiento/fondos propios admisible en la normativa sobre subcapitalización es 3, parece difícil pensar que un endeudamiento del 0,64 pueda representar una estrategia predeterminada de erosión de bases imponibles del Impuesto sobre Sociedades, máxime cuanto los gastos financieros deducidos en el Impuesto sobre Sociedades Español han tributario en Irlanda al tipo general del Corporate Tax de dicho estado."

A partir de lo indicado, niega la demandante que concurran los requisitos propios del fraude de ley, resumiendo su postura en el sentido de entender improcedente la misma por las siguientes razones:

"i) Resulta contrario a Derecho sostener que la normativa de cobertura a la que se ha acogido el obligado tributario para "supuestamente" defraudar el artículo 4 del TRLIS es un conjunto de preceptos de dicha Ley que desarrollan y completan el mencionado artículo 4.

ii) Ninguna de las operaciones realizadas es artificiosa, ya que la finalidad para la que han sido utilizadas es la que les es propia: transmitir la propiedad de acciones y financiar dichas adquisiciones.

iii) Se construye la teoría del fraude de ley sobre la base de los siguientes prejuicios: no es admisible que, como consecuencia de la opción por el régimen de consolidación fiscal, parte de los beneficios de las sociedades operativas españolas se compensen con gastos financieros que dan lugar a ingresos que no tributan en España, sino en Irlanda, a un tipo de gravamen más reducido que el existente en nuestro país; no es aceptable la deducibilidad fiscal de los gastos financieros asociados a pasivos que financian adquisiciones de acciones que generan dividendos exentos. Ambas premisas carecen de respaldo alguno en la normativa del Impuesto.

iv) La Administración no razona adecuadamente que "el resultado derivado de las actuaciones del interesado es igual al que resultaría de la tributación de acuerdo con la norma eludida".

v) La opción de Securitas Seguridad Holding, S.L. y de sus sociedades residentes dependientes de tributar por el régimen de consolidación fiscal, en lugar de hacerlo de forma individual, es un clarísimo supuesto de economía de opción.

vi) La Administración no ha cumplido con la carga de la prueba, que sobre ella recae, de probar que las compraventas de acciones y los préstamos tuvieron como finalidad eludir el pago del tributo.

vii) El uso de la figura del fraude de ley no se sustenta, en realidad, en la artificiosidad de las operaciones realizadas - artificiosidad que no existe-, sino en la pérdida de recaudación tributaria de España a favor de Irlanda. Si dicha pérdida recaudatoria no hubiese tenido lugar -por ejemplo, si los préstamos los hubiese concedido una entidad española- la Administración no habría declarado las compraventas de acciones en fraude de ley. Este hecho revela que la Administración realiza un uso espurio de la figura del fraude de ley."

Se sostiene que la tributación en Irlanda de los intereses pagados a Securitas Treasury Ireland fue del 10% en 2003 y del 12,5% en los ejercicios 2004 y 2005, y no entre el 3% y el 4% como sostiene la Inspección, señalándose que:

i) Los cálculos de la Inspección son erróneos, al mezclar euros con coronas suecas.

ii) La conclusión de la Inspección de que parte de los intereses no tributan en Irlanda es incorrecta, y tiene su origen en no darse cuenta de que las cuentas anuales están expresadas en coronas suecas.

iii) Los intereses pagados por Securitas Seguridad Holding, S.L. a Securitas Treasury Ireland se integraron en la base imponible del "Corporate Tax" de esta última, y no tributaron a ningún tipo privilegiado, sino al tipo general del "Corporate Tax" existente en Irlanda en los ejercicios 2003 a 2005. Su tributación efectiva fue del 10% en 2003, y del 12,5% en 2004 y 2005.

iv) El tipo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades (Corporate Tax) de Irlanda es, sin duda, más bajo que el que existía en España, pero no por ello puede calificarse como "privilegiado", al ser un tipo de gravamen de carácter general establecido por un Estado de la Unión Europea en el ejercicio de su potestad tributaria originaria.

v) La Resolución de declaración de fraude de ley incurrió en un grave error de cuantificación de las supuestas ventajas que la estructura otorgaba al grupo Securitas lo que vicia la manifestación de voluntad de la Delegada Central de Grandes Contribuyentes ante el silencio del Tribunal Económico-Administrativo Central respecto a este punto. Ello provoca, a nuestro juicio, la nulidad de la Resolución y, por tanto, también de aquellas liquidaciones que se hubieran dictado partiendo de la misma."

Se sostiene igualmente que la Administración no ha demostrado que las compraventas de acciones declaradas en fraude de ley tuviesen como finalidad lograr un beneficio fiscal.

Se aduce igualmente la improcedencia de la declaración de fraude de ley al existir cláusulas antielusión específicas en el ordenamiento jurídico que resultan aplicables a las operaciones entre entidades del mismo grupo las normas de subcapitalización y normas sobre valoración de operaciones vinculadas.

Igualmente, se alega que la declaración de fraude de ley es contraria a los artículos 9 y 11 del Convenio con Irlanda , generando una doble imposición.

Finalmente, se alega que la declaración de fraude de ley es contraria a la libertad de establecimiento y al principio de proporcionalidad.

Frente a la demanda, el Abogado del Estado, en su escrito de contestación, opone:

-La conformidad a derecho de la declaración de fraude de ley, por cuanto la obtención de financiación de una empresa intra grupo con sede en Irlanda tenía la finalidad principal de eludir la tributación en España mediante la imputación de gastos financieros por la compra de acciones del grupo. Da por reproducido el relato fáctico de los folios 2 a 7 de la resolución del TEAC. Igualmente da por reproducido el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma.

- Seguimiento del procedimiento de declaración de fraude de ley y concurrencia de los requisitos exigidos por la Ley.

-Prueba por la Administración Tributaria de que la parte de la tributación del grupo que había de hacerse en España fue eludida, mientras que la actora no ha probado que, de forma correlativa, la tributación se haya incrementado en otros países, de manera que la global del grupo siga siendo la misma.

Además, la actora tendría que probar porque realiza la operación complicada de compraventa a préstamo de acciones del grupo, cuando lo más sencillo es la capitalización mediante aportaciones no dinerarias de ellas.

-Inexistencia de vulneración del Derecho Comunitario.

Planteadas las posiciones señaladas, comenzaremos por decir que este Tribunal Supremo se ha pronunciado incontables veces sobre el concepto y alcance del fraude a la ley. Valgan al efecto las Sentencias de 22 de marzo de 2012 (recurso de casación 2293/2008 ) o de 17 de marzo de 2014 (recurso de casación 5149/2010 , FJ 3º): "(...) El art. 6.4 del Código Civil define el fraude de ley como «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él» , añadiendo el art. 7.2 que "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo". En la Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (recurso de casación 1231/2008 ), se dijo que "...la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2004 (recurso 1160/01 ha declarado: "el fraude de ley es una forma de "ilícito atípico", en la que asimismo se busca crear una apariencia, que aquí es la de conformidad del acto con una norma ("de cobertura"), para hacer que pueda pasar desapercibida la colisión del mismo con otra u otras normas defraudadas que, por su carácter imperativo, tendrían que haber sido observadas". La STC 120/2005, de 10 de mayo , dice que: "...En el fraude de Ley (tributaria o no) no hay ocultación fáctica sino aprovechamiento de la existencia de un medio jurídico más favorable (norma de cobertura) previsto para el logro de un fin diverso, al efecto de evitar la aplicación de otro menos favorable (norma principal). Por lo que se refiere en concreto al fraude de Ley tributaria, semejante "rodeo" o "contorneo" legal se traduce en la realización de un comportamiento que persigue alcanzar el objetivo de disminuir la carga fiscal del contribuyente aprovechando las vías ofrecidas por las propias normas tributarias, si bien utilizadas de una forma que no se corresponde con su espíritu. De manera que no existe simulación o falseamiento alguno de la base imponible, sino que, muy al contrario, la actuación llevada a cabo es transparente, por más que pueda calificarse de estratagema tendente a la reducción de la carga fiscal; y tampoco puede hablarse de una actuación que suponga una violación directa del ordenamiento jurídico que, por ello mismo, hubiera que calificar per se de infracción tributaria o de delito fiscal. Por ello mismo, la consecuencia que el art. 6.4 del Código civil contempla para el supuesto de actos realizados en fraude de Ley es, simplemente, la aplicación a los mismos de la norma indebidamente relegada por medio de la creación artificiosa de una situación que encaja en la llamada "norma de cobertura"; o, dicho de otra manera, la vuelta a la normalidad jurídica, sin las ulteriores consecuencias sancionadoras que generalmente habrían de derivarse de una actuación ilegal.- (...)" (FD 4).

También hemos distinguido entre el fraude a la ley y economía de opción, entre otras en la Sentencia de 17 de marzo de 2014 (recurso de casación 1340/2011 ), se señaló que: "(...)Tampoco resulta de recibo pretender enmarcar el fraude de ley cometido como ejercicio de la economía de opción, puesto que no estamos ante un supuesto en el que el orden jurídico permita al contribuyente distintas posibilidades de actuación a las que podría acomodar la suya propia en función de sus particulares intereses y expectativas, y que resultarían legítimas si no hubieran vulnerado los principios de capacidad económica y de justicia tributaria.

Por el contrario, la "economía de opción", que comporta una discrepancia interpretativa, no alcanza a comprender el intento de una minoración de la base o de la deuda tributaria mediante actos o negocios que, individualmente o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido y que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal, como es el caso que nos ocupa, cuya conducta ya ha sido analizada y calificada en los párrafos anteriores, sin que quepa invocar principio y opciones inaplicables". (FJ 3º)

Por último, cabe señalar que tampoco se exige para identificar el fraude de ley el propósito defraudatorio, pues como se dijo en la Sentencia de 29 de abril de 2010 (recurso de casación 100/2005 ) "no es necesario que la persona o personas que realicen el acto o actos en fraude de ley tengan la intención o conciencia de burlar la ley, ni consiguientemente prueba de la misma, porque el fin último de la doctrina del fraude de ley es la defensa del cumplimiento de las leyes, no la represión del concierto o intención maliciosa" ( Sentencia de 13 de junio de 1959 ). Por consiguiente, "debe probarse la intención de eludir el impuesto, pero nada exige que se haga un juicio de intenciones del actor, tratando de penetrar en la conciencia de quien, en su proceder, se ajusta formalmente a una conducta de impecable textura legal. Se puede y se debe pretender probar que el camino elegido para alcanzar el resultado económico que se obtiene es, pese a su legalidad, artificioso, y de ahí deducir que se pretendía eludir el impuesto." En fin, " la intencionalidad no debe considerarse requisito necesario del fraude puesto que ésta deberá exigirse y probarse para la imposición de sanciones, pero no para conseguir que se aplique la norma eludida que es la finalidad de la regulación del fraude de ley, y a esa finalidad debe llegarse con independencia de la intencionalidad o propósito del agente" . De lo expuesto "se deduce la existencia del propósito de eludir el impuesto por parte de los obligados tributarios obteniendo un ahorro fiscal como consecuencia de las operaciones realizadas en fraude de ley" (FD Quinto).

Pues bien, considera esta Sala que frente a la exposición y argumentación de la declaración de fraude de ley, la demandante no ha ofrecido una justificación económica suficiente de la operación de compraventa de sociedades y financiación de las mismas, las cuales merecen el calificativo de artificiosas, pues salvo la finalidad fiscal pretendida carece de sentido empresarial global la constitución de una holding en España, los flujos de fondos intragrupo y el endeudamiento de la sociedad española.

No se trata, pues, de negar la realidad de las operaciones realizadas, tanto las de compra, como las de préstamo, pero si de que dichas operaciones respondieran a una real actividad económica, que no ha quedado demostrada. De ahí la artificiosidad, pues la única finalidad de las mismas solo pudo ser la fiscal.

Por otra parte, aparecen acreditadas correctamente en el Acuerdo declaratorio de fraude de ley, tanto la norma de cobertura, como la eludida, habiéndose hechos referencia a ellas en el anterior Fundamento de Derecho.

Igualmente, aparece justificado la existencia del resultado equivalente al del hecho imponible, pues el grupo mantiene los mismos porcentajes de participación en las sociedades afectadas, no existe variación en la gestión y administración de las sociedades afectadas, no alterándose tampoco los resultados del grupo, pues los obtenidos por la entidad española son cedidos por otra y la carga financiera de entidad española se compensa con el hecho de que el Grupo es el acreedor de los intereses.

Aparecen pues acreditados a juicio de esta Sala los requisitos necesarios para considerar la operación objeto de enjuiciamiento como incursa en fraude de ley, sin que para ello haya de tenerse en cuenta la declaración de renta que por ingresos derivados del pago de intereses haya llevado a cabo la entidad Securitas Treasury Ireland.

Por otra parte, no resultan de aplicación en el presente caso la normas sobre subcapitilización u operaciones vinculadas ( artículos 20 y 15 de la Ley 43/1995 , respectivamente), por cuanto las mismas se refieren a operaciones en que las necesidades de financiación sean reales y no como en el presente caso carezcan de sustrato económico, por pretenderse solamente una finalidad fiscal.

En fin, no puede afirmarse que la conclusión alcanzada en función de las circunstancias concurrentes sea contraria al Derecho Comunitario, pues no se cuestiona la deducibilidad de los gastos por la circunstancia de que la matriz del grupo sea una sociedad no residente, sino, insistimos una vez más, por no responder la operación a una verdadera finalidad económico- empresarial, que afecta a una entidad residente, sin que pueda hablarse por tanto, de discriminación a no residentes, ni de vulneración de los Convenios de doble imposición.

Lo expuesto hasta aquí justificaría en principio la estimación del recurso contencioso-administrativo, salvo en la confirmación de los actos administrativos impugnados en cuanto eliminan de la liquidación del ejercicio 2005, el importe de los gastos financieros procedentes de los ejercicios 2003 y 2004 (prescritos).

Sin embargo, ello no podrá hacerse respecto del ejercicio 2004, al haberse confirmado el criterio de la Sala de instancia de improcedencia de seguir respecto de la adquisición de llevada a cabo en el mismo el procedimiento de declaración de fraude de ley del artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963 , lo que inhabilita la eliminación que en otro caso sería procedente.

No procede la imposición de costas en el presente recurso de casación ni en la instancia.