STS 223/2016, 16 de Marzo de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 223/2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 16 Marzo 2016 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA y la representación de Cayetano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, que condenó a Cayetano por delito contra la Hacienda Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Cayetano representado por el Procurador Sr. López Gracia; y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria representada por el Abogado del Estado.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, instruyó Diligencias Previas 518/2005 contra Cayetano , por delito contra la Hacienda Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño, que con fecha 23 de junio de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Resulta probado y así se declara que el acusado, D. Cayetano , mayor de edad y debidamente circunstanciado en autos, se dedicaba en los años 2003 y 2004 a la importación y compraventa de vehículos de motor, a través de las sociedades Agrolider 2000 S.L., Gestinet Consultores S.L., Txema Motor S.L. y Grupo Amorrebeitia S.L., mercantiles todas ellas en las que el acusado aparecía como administrador único y que eran dirigidas y gestionadas personalmente por D. Cayetano , las dos primeras con idéntico domicilio social y con la única intervención personal del acusado.
En el año 2003, Gestinet Consultores S.L., compró a Agrolide 2000 S.L., cincuenta y un vehículos que ésta había adquirido en la Comunidad Económica Europea y, tras matricularlos a su nombre, Gestinet Consultores S.L, los vendió a particulares.
Las cantidades declaradas por ambas sociedades en el Impuesto Especial de Determinados Medios de Transporte como base imposible son inferiores al precio que según el mercado corresponde a los vehículos y al valor de adquisición que consta en las facturas emitidas por Agrolider 2000 S.L., éste también inferior al que resultaría de la aplicación de las tablas de valoración de medios de transpones usados aprobadas por Orden del Ministerio de Hacienda 3163/2002; y, asimismo, el valor que reflejan las facturas emitidas por Agrolider 2000 S.L. a Gestinet Consultores S.L., es inferior al precio de la venta a terceros.
Los tipos impositivos que se aplican son del 1% en cuarenta y cuatro matriculaciones y del 7% en las restantes, cuando debió aplicarse el tipo del 12% en treinta y nueve de los casos y el del 7% en los otros once.
La cuota defraudada en el año 2003 por Gestinet Consultores S.L. asciende a 136.535,20 euros, que corresponde a la diferencia entre las cuotas ingresadas por el Impuesto Especial de Determinados Medios de Transporte y las cuotas tributarias que habían de haberse abonado.
El articulo 13 de la Ley del IVA califica las adquisiciones intracomunitarias como hecho imponible, por lo que el comerciante adquiriente debe realizar una autoliquidación del impuesto de los vehículos adquiridos, y, después, de los que venda a terceros podrá deducirse la cuota. Por tanto Agrolider 2000 S.L. debió presentar declaraciones de autoliquidación, consignando las cuotas autorepercutidas en las adquisiciones intracomunitarias y deduciendo a su vez las mismas cuotas; y , también, hubo de consignar las bases imponibles y las cuotas repercutidas a Gestinet Consultores S.L., por las transmisiones de los vehículos en España. Asimismo, Gestinet Consultores S.L. debió presentar las autoliquidaciones del impuesto consignando también en las bases y cuotas repercutidas a terceros por las ,ventas de vehículos efectuadas y deducir las cuotas soportadas en las adquisiciones realizadas a Agrolider 2000 S.L..
Gestinet Consultores S.L. dejó de ingresar cuotas reper.cutidas del IVA, en el año 2003, por importe de 107.317,42 euros; al efecto se considera un porcentaje de gastos del 20%.
En el año 2004, entre el 9 de enero y el 26 de abril, Gestinet Consultores S.L matrícula doce vehículos adquiridos a Gestinet Consultores S.L., consignando una base imponible muy inferior al importe facturado por Gestinet Consultores S.L. y al valor de mercado, aplicando el tipo inexistente del 1%, cuando debió de aplicarse el 7% o el 12%.
A partir del día 24 de marzo de 2004, Agrolider 2000 S.L. matrícula doce vehículos adquiridos a Gestinet Consultores S.L. consignando una base imponible muy inferior al importe facturado por Gestinet Consultores S.L. y al valor de mercado, aplicando el tipo inexistente del 1%, cuando debió de aplicarse el 7% o el 12%.
Respecto al Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte en 2004, Gestinet Consultores S.L. defraudó 52.899,57 euros y Agrolider 2000 S.L. 34.226,90 euros.
Ninguna de las dos sociedades hizo declaración del Impuesto sobre el Valor Añadido respecto al año 2004, ascendiendo, tras considerar un porcentaje de gastos del 20%, la cuota defraudada por Gestinet Consultores S.L. en el ejercicio 2004, a 129.078,05 euros, y por Agrolider 2000 S.L., a 40.531,39 euros, ya que en 2004, fue Agrolider 2000 S.L., la que matriculó y transmitió a terceros doce vehículos adquiridos a Gestinet Consultores S.L. la misma operativa observada con anterioridad pero con el cambio de actuaciones respectivas de cada una de las dos sociedades, en todo caso creadas y dirigidas por el acusado, sin que ni una ni otra efectuaran las declaraciones de IVA en el ejercicio 2004".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que, debemos condenar y condenamos a D. Cayetano , mayor de edad y debidamente circunstanciada en autos, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el artículo 305 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 169.609,44 (ciento sesenta y nueve mil seiscientos nueve con cuarenta y cuatro) euros.
Y, como responsable civil, condenamos a D. Cayetano a indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 169.609,44 (ciento sesenta y nueve mil seiscientos nueve con cuarenta y cuatro) euros, cuantía que se incrementará con los correspondientes intereses de demora desde la fecha de devengo de las obligaciones Tributarias incumplidas.
Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Agrolider 2000 S.L. y Gestinet Consultores S.L. respecto de la responsabilidad civil establecida a cargo de D. Cayetano .
Que, debemos absolver y absolvemos a D. Cayetano del resto de delitos de que venía acusado.
Se impone al acusado una quinta parte de las costas procesales causadas, declarando de oficio las restantes.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
La Audiencia Provincial de Logroño, con fecha 16 de septiembre de 2015, dictó Auto de Aclaración con la siguiente PARTE DISPOSITIVA:LA SALA ACUERDA : Subsanar la omisión producida en la sentencia de este Tribunal n° 95/2015, de 23 de junio , en el sentido de que para el caso de impago de la pena de multa impuesta a Cayetano se establece la responsabilidad personal subsidiaria de 170 días de privación de libertad, a razón de un día de privación de libertad por cada mil euros impagados.
Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Cayetano y el Abogado del Estado en nombre de La Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Cayetano :
PRIMERO.- Por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ .
SEGUNDO.- Por el cauce del art. 849.1 de la LECrim ., se invoca infracción de Ley por aplicación indebida del art. 305 del Código Penal , así como del principio pro reo.
TERCERO.- Por el cauce del art. 849.1 de la LECrim ., se invoca infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 305 del Código Penal .
El Abogado del Estado:
PRIMERO.- Por el cauce del art. 849.1 de la LECrim ., se invoca vulneración de los artículos 305 del Código Penal , 53 de la Ley General Tributaria , 92 , 93 , 94 , 97 y 99 de la Ley del IVA y artículos 178 , 218 y 238.2 de la Directiva 2006/112/CE .
SEGUNDO.- Por el cauce del art. 852 de la LECrim ., se invoca vulneración del art. 24 de la Constitución Española .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 12 de febrero de 2016 se señala el presente recurso para fallo para el día 9 de marzo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la censura casacional había alcanzado la firmeza, al haber transcurrido los plazos previstos en la Ley procesal para interponer el recurso de casación. No obstante lo cual, la sentencia, fue objeto de una pretensión de aclaración por el Ministerio fiscal al haberse omitido la declaración de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, disposición que es obligada de acuerdo al art. 53 del Código penal . Adoptada la aclaración, que al tratarse de un error material, no tiene previsto plazo, se agravaba la responsabilidad penal del condenado en la sentencia, al imponer un arresto sustitutorio de 170 días lo que motivó que el condenado, en lugar de recurrir en casación el mencionado auto, por ejemplo, por falta de proporcionalidad, entablara una pretensión de casación y, consecuentemente, la nulidad ex officio del auto que declaró la firmeza de la sentencia, lo que fue acordado por el tribunal de instancia que ha posibilitado la recurribilidad de la sentencia al condenado y también a la acusación, pues la firmeza de una sentencia es para todas las partes y su nulidad afecta a todos.
Así planteada la cuestión, esta Sala no puede de oficio declarar la nulidad del auto que anuló la firmeza de la sentencia porque el art. 240.2 de la LOPJ lo impide y debe entrar a analizar la impugnación de la acusación particular, el abogado del Estado, y de la defensa del condenado.
RECURSO DEL ABOGADO DEL ESTADO
Opone dos motivos, sustancialmente basados en la misma pretensión revisora. En el primero cuestiona el error de derecho en la aplicación de la norma reguladora del impuesto. En el segundo cuestiona la falta de motivación de la sentencia al considerar irracional el apoyo de la sentencia en un dictamen pericial en el que el perito ha argumentado sobre una estimación indirecta del IVA soportado calculando unos gastos necesarios para el ingreso en torno al 20 por ciento, cantidad que, argumenta, en el primer motivo no tiene base legal, y en el segundo, es irracional.
Los dos motivos deben ser desestimados. El Abogado del Estado pretende una modificación fáctica del relato de hechos probados para declarar que esa previsión de gastos necesarios en el 20 por ciento debe ser corregida. Esa modificación del relato fáctico requeriría, en primer lugar, la designación de un documento acreditativo del error, lo que no realiza, y que entraría en colisión con la pericial en la que el tribunal se basa. En todo caso, merecería un análisis de la prueba que sólo es factible desde la inmediación del tribunal en presencia del acusado, lo que el recurso de casación, y sus márgenes de actuación jurisdiccional, no es factible.
Consecuentemente, al no designar un documento acreditativo de un error que, por otra parte, tiene su sustento probatorio en una prueba pericial valorada por el tribunal de instancia con inmediación no es procedente la estimación de los motivos.
RECURSO DE Cayetano
Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al haber procedido por vía de aclaración interpuesta, fuera de plazo, a declarar una responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de la pena pecuniaria impuesta.
El motivo carece de base atendible. El recurrente no discute la concreta imposición de la pena, sino la procedencia de la aclaración. Esta, según dispone el art. 267 de la ley procesal , puede ser acordada en cualquier momento. La Ley Orgánica del Poder Judicial distingue dos tipos de subsanaciones: las aclaraciones de conceptos oscuros y las rectificaciones materiales. Respecto a las primeras, fija un plazo de diez días siguientes a la notificación, y respecto de los segundos, cuando sean materiales manifiestos y los aritméticos, podrán realizarse en cualquier momento. El error de la sentencia respecto al no señalar una responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa impuesta recae sobre una previsión legal obligatoria, art. 53 del Código penal , por lo que su omisión es un error material manifiesto, que debe ser corregido y subsanado cuando ha sido detectado. La omisión de una parte dispositiva del fallo de obligada imposición es un error manifiesto que debe ser subsumido en los términos realizados.
Como hemos señalado el recurrente no discute otro aspecto que el de la posibilidad de ser subsanada.
Denuncia en el segundo motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 305 del Código penal y el principio in dubio pro reo.
En la argumentación que desarrolla, el recurrente se aparta del relato fáctico pues cuestiona que los gastos necesarios, que han sido situados en torno al 20 por ciento, en una expresión que el otro recurrente califica de voluntarista y contraria a la ley, debió situarse en una horquilla entre el 22 y el 25 por ciento, en aplicación del principio in dubio pro reo, lo que posibilitaría, además, que como la cuantía de lo defraudado es de 129.000 euros, es decir sólo 9.000 euros por encima de la cuota defraudada que integra la tipicidad en el delito, los hechos no serian subsumibles en el tipo penal del art. 305 del Código penal .
La desestimación es procedente por la falta de respeto al hecho probado y la necesidad de alterar la conformación del relato fáctico que el recurrente no postula. El relato es preciso en señalar la cuota defraudada que supere el montante de la tipicidad.
Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Cayetano y el Abogado del Estado en nombre y representación de La Agencia Estatal de la Administración Tributaria , contra la sentencia dictada el día 23 de junio de 2015 por la Audiencia Provincial de Logroño , en la causa seguida contra Cayetano , por delito contra la Hacienda Pública. Condenamos a Cayetano al pago de la mitad de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia
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