ATS 303/2016, 28 de Enero de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:1541A |
| Número de Recurso | 1463/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 303/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 14 de mayo de 2015, en los autos del Rollo de Sala 90/2014 , dimanante de las diligencias previas 251/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción número 6 de Gavá, por la que se condena a Martin , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de apropiación indebida, con perjuicio superior a los 50.000 euros, previsto en los artículos 252 y 250.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de nueve meses y quince días, con cuota diaria de seis euros, y a que indemnice al Banco de Sabadell S. A. en la cantidad de 516.451,14 euros, con los intereses legales correspondientes, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Martin , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Andrés Peralta de la Torre, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por infracción del artículo 25.1º de la Constitución , y del artículo 4 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y la Entidad Bancaria "Banco Sabadell" S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Blanca María Grande Pesquero, quien ejercita la acusación particular formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal .
-
Estima vulnerado el principio non bis in idem, al haberse apreciado, al mismo tiempo, la continuidad delictiva y el subtipo agravado de especial gravedad por la cuantía.
-
En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).
-
La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) dictó sentencia condenatoria en contra de Martin , por un delito de apropiación indebida, tomando como base los siguientes hechos declarados probados.
El acusado Martin prestó sus servicios en Banco Guipuzcoano como gestor de clientes, desde el 22 de octubre de 2007 hasta su despido el 11 de mayo de 2009.
En su calidad de gestor de clientes en la oficina de Viladecans, Martin realizó en los años 2007, 2008 y 2009 una serie de disposiciones inconsentidas de fondos de diversos clientes de la oficina que incorporó a su patrimonio y de las que ha resultado un perjuicio patrimonial al Banco Guipuzcoano S.A. (en la actualidad integrado en Banco Sabadell S.A.) que asciende en su totalidad a 516.451,14 euros. Dicho perjuicio se derivó, por una parte y en la cuantía de 464.694,42 euros, de las cantidades ilícitamente detraídas a los clientes de la entidad a los que posteriormente se hará referencia y que Banco Guipuzcoano S.A. se vio obligado a reintegrar y, por otra, de las cantidades que se remansaron en la cuenta de Claudio ., que no fueron reintegradas a Banco Guipuzcoano y que ascienden a 51.756,72 euros.
Las cantidades detraídas a los distintos clientes y que obligaron al Banco Guipuzcoano S.A. a su restitución se resumen de la forma siguiente:
-
- Leon .: reintegro de 89.600 euros efectuado el día 13 de junio de 2008 y reintegro de 46.800 euros el día 14 de julio de 2008.
-
- Teofilo .: traspaso de 33.000 euros a otras cuentas el día 30 de enero de 2009
-
- Paulina .: reintegros por un importe total de 65.770 euros realizados en diversas fechas desde 22 de septiembre de 2008 hasta 26 de enero de 2009, sin que ninguno de ellos haya superado la cantidad de 50.000 euros.
-
- Ambrosio . y "Gestión Preventiva S.L.": diversas trasferencias y reintegros por un importe total de 104.849,89 euros, entre las fechas de 22 de septiembre de 2008 hasta 28 de febrero de 2009, sin que ninguna de las operaciones mencionadas haya superado la cantidad de 50.000 euros.
-
- Begoña .: reintegros por un importe total de 11.087 euros entre las fechas 6 de junio de 2008 y 19 de noviembre de 2008.
-
- Leticia .: cheque bancario al portador el 24 de octubre de 2008 por importe de 22.000 euros.
-
- Claudio .: diversas trasferencias a favor de clientes particulares de Gabriel ., en el periodo comprendido entre el 13 de diciembre de 2007 y 21 de febrero de 2008 por un importe total de 124.675 euros, sin que ninguna de ellas haya superado la cifra de 50.000 euros.
El grupo empresarial de Patricio . recibió trasferencias de clientes ya restituidas a éstos por el Banco Guipuzcoano, por importe de 51.756,72 euros.
Esta Sala, en reiterada jurisprudencia (véanse SSTS 22/2013, de 17 de enero , 656/2013, de 22 de julio y 423/2014, de 28 de mayo ) ha establecido el régimen de compatibilidad entre la continuidad delictiva y el subtipo agravado de especial gravedad por cuantía de lo defraudado superior a 50.000 euros del artículo 250.1º.5º del mismo texto legal y que se plasmó en el Acuerdo del Pleno de 30 de octubre de 2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y de apropiación indebida. El citado Acuerdo indica: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena (actualmente con el añadido, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".
Como dice la última de las sentencias citadas, "con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 C.P . Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir, en aquellos casos en que por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado (o de la falta al delito).
Así pues, con carácter general, mantener en estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1º C.P ., determinaría la vulneración constitucional del "non bis in idem", exclusión que no sería aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a los 50.000 euros, que por sí sola ya determinaría la aplicación del subtipo agravado, conforme al nº 5 del art. 250.1 del Código Penal ".
En el presente caso, se aprecia que el acusado, en su calidad de gestor de clientes del banco Guipuzcoano, realizó una serie de disposiciones inconsentidas de fondos de diversos clientes de la entidad bancaria, a lo largo de los años 2007, 2008 y 2009 hasta un importe total de 516.451,14 euros, y, por otro, que en las operaciones concretas en las que se realizó la defraudación, hubo un reintegro indebido a cuenta del cliente Leon . de 89.600 euros, por encima, por lo tanto, del límite de 50.000 euros, que determina la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad.
Por todo ello, no puede estimarse que se haya vulnerado el principio non bis in idem. Existe una continuidad delictiva, caracterizada por la comisión de varios actos ilícitos, aprovechándose de una situación similar, y, por otra, uno de estos, de por sí, individualmente supera la cuantía de 50.000 euros.
Procede, por lo tanto, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
-
Considera que debería apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en atención a que la tramitación del procedimiento se prolongó durante ocho años.
-
Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).
-
En el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, el Tribunal de instancia analizó la solicitud de reconocimiento de la atenuante de dilaciones indebidas instada por la defensa del acusado, detallando minuciosamente cada uno de los pasos y diligencias del procedimiento con expresión de la fecha en que se dictaron o practicaron. La Sala individualizó dos periodos en los que existía ralentización del procedimiento. El primero era el que se definía desde el 23 de mayo de 2013, en que se dicta el auto de apertura de juicio oral, y el 10 de octubre de 2014 y el comprendido entre el 18 de mayo de 2011, en que se toma de nuevo declaración al imputado, y el 12 de marzo de 2013, en el que se dicta auto de transformación en procedimiento abreviado.
La Sala advertía que, aunque, durante ese periodo hubo una ralentización del procedimiento, se practicaron diversas diligencias, muchas de ellas esenciales, como la personación y las diligencias relativa al grupo "Fornós", personado como acusación particular y desde cuyas cuentas se realizaron importantes detracciones y que la Sala estimaba que eran sustanciales para definir la imputación en contra del recurrente y que determinaron, precisamente, que esta parte se retirase del procedimiento.
Consecuentemente, no puede estimarse que se diera el supuesto fáctico preciso para la apreciación de la atenuante invocada, que exige la paralización de las actuaciones o la práctica únicamente de diligencias innecesarias o inanes y que la dilación sea excepcional y extraordinaria. A mayor abundamiento, y como se advertirá en el motivo siguiente, la pena impuesta por el Tribunal de instancia se corresponde al mínimo punitivo posible, por lo que la apreciación de la atenuante carecería de relevancia.
En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por infracción del artículo 25.1º de la Constitución , y del artículo 4 del Código Penal .
-
Considera que la pena impuesta resulta desproporcionada atendiendo a que reconoció los hechos y a su voluntad expresa de pretender resarcir el daño y perjuicio económico ocasionado a la entidad financiera.
-
El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).
-
De la lectura del Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, se aprecia que el Tribunal de instancia acordó imponer al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses y quince días, con cuota diaria de seis euros. Habida cuenta de la concurrencia del subtipo agravado de especial gravedad por la cauntía, establecida en el artículo 250.1º.5º del Código Penal , que implica una extensión punitiva de uno a seis años de prisión y que, igualmente, concurría la continuidad delictiva que determina la imposición de la pena correspondiente, en su mitad superior, se concluye que el Tribunal de instancia ha acordado imponer la mínima pena legalmente posible. En consecuencia, no puede sostenerse que la pena no sea proporcionada.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
-
SAP Vizcaya 5/2018, 6 de Febrero de 2018
...las sentencias que el recurso cita ( SSTS 149/2008 de 24 de enero y 278/2015 de 18 de mayo )". En este mismo sentido, el ATS de 28 de enero de 2016 ( ROJ: ATS 1541/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1541ª) indica que : "el régimen de compatibilidad entre la continuidad delictiva y el subtipo agravado d......
-
SAP Vizcaya 15/2020, 26 de Febrero de 2020
...La jurisprudencia es reiterada en este punto, en cuanto a la posible afectación del principio non bis in ídem. Puede citarse el ATS de 28 de enero de 2016 (ROJ: ATS 1541/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1541ª) que menciona a su vez el Acuerdo de Pleno de 30 de octubre de 2007, y señala entre otras co......
-
SAP Vizcaya 78/2016, 21 de Noviembre de 2016
...250,5º, pues podía quedar afectado el principio non bis in ídem. La Sala atendió a tal consideración jurídica y nos referíamos al ATS de 28 de enero de 2016 ( ROJ: ATS 1541/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1541ª) en el que se indicaba: "el régimen de compatibilidad entre la continuidad delictiva y el......
-
SAP Vizcaya 28/2016, 18 de Abril de 2016
...inicial y que mantuvo la Acusación Particular. La cuestión queda aclarada en recientes resoluciones del TS citadas en el ATS de 28 de enero de 2016 ( ROJ: ATS 1541/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1541ª) como la SSTS 22/2013, de 17 de enero, 656/2013, de 22 de julio y 423/2014, de 28 de mayo, que señ......