STS 181/2016, 3 de Marzo de 2016

El Juzgado de Instrucción número 2 de Tarragona instruyó Sumario con el número 4/2013 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª que, con fecha 10 de junio de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado que:

1º Celso , con número de DNI NUM000 , nacido el NUM001 /46, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2010 se divorció de su esposa Guillerma , con la cual habían tenido dos hijos, Regina y Rubén . Entre el Sr. Celso y la Sra. Guillerma se alcanzó un acuerdo de división del patrimonio conyugal, mediante el cual la Sra. Guillerma se quedó con la totalidad del patrimonio inmobiliario consistente en una vivienda, una plaza de parking y un local de negocios en la localidad de San Sebastián y al Sr. Celso se le compensó con una cantidad económica de aproximadamente 435.000 euros.

2º A finales del 2012 el Sr. Celso reclamó de su exesposa e hijos la devolución de una cantidad económica, por considerar que la tasación de los inmuebles había sido realizada incorrectamente y lo percibido no satisfacía la cantidad que tenía que percibir.

3º El Sr. Celso decidió obtener por la fuerza el dinero que consideraba le correspondía y para ello contactó con Fermín con número de DNI NUM002 , nacido el NUM003 /60, mayor de edad y sin antecedentes penales. Fermín le dijo que él no estaba capacitado y para ello tendrían que buscar a alguien. Se contactó con una tercera persona para llevar a cabo el plan.

4º En fecha 25/03/13, el Sr. Celso envió la cantidad de 200 euros mediante giro postal a Fermín , como adelanto por la participación en la ejecución del plan.

5º La tercera persona con la que se contactó, que no ha podido ser identificada, y ellos dos, se reunieron con anterioridad al 16/05/13, indicando los acusados Celso y Fermín , que la tercera persona buscara a alguien que le ayudara.

El mecanismo de comunicación entre Celso , Fermín y la tercera persona era a través del correo electrónico DIRECCION000 , al que se accedía con la contraseña " DIRECCION001 ". La tercera persona fue quien facilitó esa cuenta de correo y la contraseña, así como entregó una tarjeta SIM de la compañía LEBARA con la numeración NUM004 que correspondía al número de teléfono NUM005 .

Celso colocó en la cuenta de correo electrónico, dentro de una carpeta de borrador, tanto los datos de la Sra. Guillerma como de sus hijos, así como direcciones, fotografías y matrícula de coche.

La tercera persona se puso en contacto con los MMEE para comunicarles la propuesta de los acusados y tras ello, el agente NUM006 , sin identificarse como tal, procedió a acompañar al mismo en la reunión que tuvieron con Celso y Fermín el 16/05/13 y en la cual estos procedieron a explicar los detalles de la operación tanto a la tercera persona como a la que le acompañaba y que Celso y Fermín estaban en la creencia de que era quien iba a ayudar a aquella a perpetrar los hechos, y también tenía que intervenir, así como las cantidades a percibir por ambas por llevarlos a cabo y que serían las siguientes:

- El 20 % si la cuantía conseguida era de 400.000 euros.

- El 25 % si la cuantía recuperada ascendía a 250.000 euros.

- El 30 % si la cuantía ascendía a 150.000 euros.

- 30.000 euros si la cuantía era inferior.

- El abono de los gastos generados si no se conseguía ninguna cantidad.

Se concretó por Celso y Fermín que ambos individuos accederían en primer lugar al domicilio e inmovilizarían y taparían con capuchas tanto a la Sra. Guillerma , como a su hija Regina , al efecto de que las mismas indicaran donde se encontraba el dinero y que si era necesario también habría que conseguir que se personara el hijo Rubén . Celso recomendó métodos para atemorizar a su familia, así en concreto la aplicación de descargas eléctricas o la colocación de bolsas de plástico en la cabeza al efecto no tan solo de que indicaran donde estaba el dinero sino también para que posteriormente continuaran realizando transferencias periódicas a la cuenta bancaria de Celso .

Celso entregó a la tercera persona la cantidad de 300 euros para gastos derivados de la ejecución del plan trazado.

Los hechos planeados no se llegaron a perpetrar

[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS:

A) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Celso :

1. Como autor responsable de un delito de proposición para la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada del artículo 242.2 y 269 con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de parentesco y la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de dos años, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se debe de abonar todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

2. A la pena de PROHIBICIÓN de APROXIMARSE a Guillerma , Regina y Rubén en un radio inferior de 200 metros de su domicilio, de su lugar de trabajo, o de cualquier otro lugar frecuentado por las víctimas durante 5 años a cumplir de forma simultánea a la pena principal.

B) Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Celso :

1.- De tres delitos de proposición para la comisión de un delito de asesinato de los artículos 141 y 139.2 del Código Penal .

2.- De tres delitos de proposición para la comisión de un delito de secuestro de los artículos 164 y 168 del Código Penal .

C) Se condena Don. Celso :

Al pago de las costas procesales de este procedimiento en 1/6 partes.

D) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fermín :

1. Como autor responsable de un delito de proposición para la comisión de un delito de robo con intimidación en casa habitada del artículo 242.2 y 269 con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de un año y 10 meses, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se debe de abonar todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

2. A la pena de PROHIBICIÓN de APROXIMARSE a Guillerma , Regina y Rubén en un radio inferior de 200 metros de su domicilio, de su lugar de trabajo, o de cualquier otro lugar frecuentado por las víctimas durante 5 años a cumplir de forma simultánea a la pena principal.

E) Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Fermín :

1.- De tres delitos de proposición para la comisión de un delito de asesinato de los artículos 141 y 139.2 del Código Penal .

2.- De tres delitos de proposición para la comisión de un delito de secuestro de los artículos 164 y 168 del Código Penal .

F) Se condena Don. Fermín :

Al pago de las costas procesales de este procedimiento en 1/6 partes.

Notifíquese esta Sentencia a los condenados, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Infracción de precepto sustantivo, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 21.6º del Código Penal , atenuante de dilaciones indebidas.

Segundo.- Infracción de precepto sustantivo, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 22.3º del Código Penal , precio, promesa o recompensa.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, las Procuradoras Sras. De Villanueva Ferrer y López Caballero, en escritos de fecha 9 y 15 de octubre de 2015, respectivamente, solicitaron la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de marzo de 2016.

El Ministerio Fiscal recurre la Resolución de la Audiencia, que condenó a ambos acusados como autores de un delito de proposición para la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, en uno de ellos con la concurrencia como agravante de la circunstancia de parentesco y en ambos con la de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas respectivas de dos años y un año y diez meses de prisión y prohibición de aproximación a las víctimas, con apoyo en dos diferentes motivos, ambos relativos a sendas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) por indebida aplicación de las normas sustantivas a los hechos declarados como probados.

Hemos de recordar cómo el cauce casacional utilizado ( art. 849.1º LECr ) supone tan sólo la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que obligadamente ha de partir de un principio esencial, con reiteración citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente con exclusividad.

En tal sentido, el Recurso se muestra en sus dos motivos absolutamente respetuoso con el referido "factum", cuestionando, a partir de él, las siguientes decisiones de la Audiencia:

1. En primer lugar, la aplicación por los Jueces "a quibus" de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21. 6ª CP ) al presente procedimiento.

   Alegación que, con la simple lectura de la fundamentación de la propia Sentencia recurrida (FJ 5º) se muestra de todo punto correcta, habida cuenta de que nos encontramos ante unas actuaciones, evidentemente de una relativa simplicidad, pero que han sido concluidas en un plazo de poco más de dos años desde su incoación, por lo que desde la perspectiva del derecho a la celebración de un juicio en plazo razonable, impuesto por los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, no puede considerarse excesiva semejante duración.

   Mientras que por lo que se refiere a la existencia de "dilaciones indebidas" , concepto contemplado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , la Audiencia acude, como tal injustificada dilación, al transcurso de tiempo entre la remisión de la Causa por el Instructor a la Audiencia y la celebración del Juicio, que supuso un total de un año y tres meses (apdo. A) FJ 5º), pero debiendo tener en cuenta cómo el Juicio oral, como también se reseña en dicha motivación, hubo de ser suspendido en septiembre de 2014 por la imposibilidad de localizar al testigo protegido "Z" , esencial para el esclarecimiento de los hechos, volviendo a suspenderse en otras dos ocasiones, obligadas para la resolución de las cuestiones previas y por una nueva falta de disponibilidad del referido testigo.

   Evidentemente no estamos ante esa "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento" a la que se refiere, como fundamento para la atenuación, el artículo 21. 6ª del Código Penal , por lo que el motivo ha de estimarse, dictándose a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se acojan las consecuencias punitivas de tal estimación.

2. Lo contrario acontece, no obstante, con el Segundo motivo del Recurso del Fiscal, que interesa la aplicación de la agravante de "precio" , del artículo 22. 3º del Código Penal , por resultar correctos los argumentos que expone la Sentencia recurrida, en su Fundamento Jurídico Quinto B), para denegar su aplicación.

   En efecto, en la presente ocasión, de acuerdo con lo declarado probado, no nos hallamos ante aquel supuesto en el que una persona es "contratada" por el tercero, proponente o inductor según que el delito finalmente se cometa o no, para que, a cambio de un precio o una recompensa, ejecute materialmente el ilícito, sino ante una propuesta que incluye el "acuerdo" de que aquel a quien se le encomienda la ejecución del delito en vez de quedarse con el botín obtenido en su totalidad lo comparta con quien le propone su comisión.

   Así, se establece, según la literalidad del "factum" , que los ejecutores percibirían un porcentaje de las cantidades que llegasen a sustraer, variable en función del importe total de éste.

   Lo que quizá podría también constituir un supuesto de conspiración para la comisión del ilícito, según la importancia que se otorgue a la iniciativa "provocadora" de quien inicialmente idea la comisión del delito, lo que, habría conducido, en ambos casos, a las mismas consecuencias penales.

   De modo, en definitiva, que no puede afirmarse en este supuesto la concurrencia de un "precio" por cometer la infracción, que deba integrar, independientemente del delito en sí, la agravante genérica que hace referencia a que el ilícito se cometiera "mediante precio" , por lo que, como se adelantó, el motivo debe desestimarse.

   En conclusión, el Recurso se estima en forma parcial.

Habiendo sido interpuesto el Recurso por el Ministerio Fiscal, de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio las costas procesales ocasionadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, el 10 de Junio de 2015 , por delito de proposición para la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, que se casa en cuanto al extremo objeto de estimación, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Tarragona con el número 4/2013 y seguida ante la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª por tres delitos de proposición para la comisión de un delito de asesinato y tres delitos de proposición para la comisión de un delito de secuestro en concurso medial con un delito de proposición de comisión de robo con intimidación en casa habitada, contra Celso y Fermín , en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de junio de 2015 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el apartado A) del Primero de los Fundamentos Jurídicos de los de la Resolución que precede, no resultando de aplicación al delito enjuiciado la atenuante de dilaciones indebidas, hoy contemplada expresamente en el apartado 6º del art. 21 del Código Penal , han de modificarse las penas de prisión impuestas por la Audiencia a los condenados, de forma que, sin exceder los límites de las inicialmente solicitadas por la Acusación, de dos años y nueve meses y dos años respectivamente, a Celso habrá de corresponderle la de dos años y tres meses de prisión, por aplicación de la regla 3ª del artículo 66 del Código Penal al concurrir en su caso una circunstancia agravante, y a Fermín la de dos años de privación de libertad. En ambos casos además de la correspondiente prohibición de aproximación a las víctimas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,