STS, 22 de Enero de 2016

Con fecha 18 de junio de 2012, el Juzgado de lo Social número 31 de Barcelona, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Celestina prestaba servicios para VIHATO 2005, S.L. hasta que con efectos de 24 de febrero de 2011 fue objeto de un despido que fue judicialmente declarado nulo por sentencia de fecha 12/07/2011 , sentencia que declaró probado respecto de la demandante un salario regulador de 1.675,87 euros. (sentencia de despido folio 39).- SEGUNDO.- La actora dio a luz en fecha 21/10/2011, dictando el INSS resolución el día 27/10/2011 denegando la prestación de maternidad por no encontrarse la actora en situación de alta o asimilada al alta. (folio 5).- TERCERO.- Por auto de 27/10/2011 se declaró extinguida la relación laboral que unía a la actora con VIHATO, S.L. (folio 87).- CUARTO.- La demandante fue perceptora de una prestación por desempleo por el periodo de 25/02/2011 a 23/06/2011, sin que consten altas en la TGSS posteriores a esta última fecha. (folio 58)".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMO EN PARTE la demanda promovida por Celestina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y VIHATO, S.L., con citación del administrador concursal de esta última Fulgencio , sobre maternidad y DECLARO el derecho de la demandante a la prestación de maternidad por el periodo de 21/10/2011 a 9/02/2012, a razón de una base reguladora diaria de 55,10 euros diarios, condenando a VIHATO, S.L. a hacer pago a la demandante de la expresada prestación por un total de 6.171,20 euros.- Que ABSUELVO al INSS de las pretensiones deducidas en la demanda".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia de fecha 24 de marzo de 2014 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Celestina contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo social 31 de esta ciudad en el procedimiento 146/2012 promovido por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VIHATO, S.L., y D. Fulgencio , Administrador Concursal de la mencionada; en su consecuencia debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada y en consecuencia condenamos a la empresa VIHATO S.L. al abono de la prestación por maternidad sobre una base reguladora diaria de 55,10 € desde el 21 de octubre de 2011 al 9 de febrero de 2012, y asimismo condenamos al INSS al anticipo de dicho importe por automaticidad de la prestación, con los límites legales".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por el letrado de Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 27 de mayo de 2011 (Rec. nº . 887/2011 ).

Admitido a trámite el presente recurso y no habiéndose personado la parte recurrida Celestina , VIHATO SL., se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

El Ministerio Fiscal consideró el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 19 de enero de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar sí, reconocido a la trabajadora demandante el derecho a la prestación por Maternidad, y condenada la empresa demandada a su abono, procede el anticipo de dichas prestaciones por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tal como así se ha declarado en la sentencia recurrida.

2. En presente caso, según la narración fáctica descrita en los antecedentes de esta resolución, y en lo que aquí interesa, concurren las siguientes circunstancias : a) La demandante prestaba servicios para la empresa VIHATO 2005, S.L. hasta que con efectos de 24 de febrero de 2011 fue objeto de un despido que fue judicialmente declarado nulo por sentencia de fecha 12/07/2011 , sentencia que declaró probado respecto de la demandante un salario regulador de 1.675,87 euros; b) La actora dio a luz en fecha 21 de octubre de 2011, dictando el INSS resolución el día 27/10/2011 denegando la prestación de maternidad por no encontrarse la actora en situación de alta o asimilada al alta; c) Por auto de 27/10/2011 se declaró extinguida la relación laboral que unía a la actora con VIHATO, S.L.; y, d) La demandante fue perceptora de una prestación por desempleo por el periodo de 25/02/2011 a 23/06/2011, sin que consten altas en la TGSS posteriores a esta última fecha.

3. Formulada demanda por la trabajadora demandante, en fecha 18 de junio de 2012, por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona se dictó sentencia por la que con estimación parcial de la demanda, declaraba el derecho de la trabajadora a percibir la prestación por Maternidad, condenando a la empresa demandada al abono de la prestación, y absolviendo al INSS de las pretensiones de la demanda, e interpuesto por la demandante recurso de suplicación, fue estimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de fecha 24 de marzo de 2014 (recurso 1366/2013 ). La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia y condena a la empresa al abono de la prestación y al INSS a anticipar su importe por automaticidad de la prestación. Entiende la Sala que si bien existe jurisprudencia (se cita la STS 17-02-2009 ), en la que se señala que en ausencia de alta tras el despido no opera el principio de automaticidad y la responsabilidad recae íntegra y exclusivamente en la empresa incumplidora, y ello cuando el trabajador había sido dado de baja en la Seguridad Social con anterioridad al despido, existe otra jurisprudencia (se cita entre otras la STS 29-04-2010 ), en las que se establece la obligación de anticipo de acuerdo con el principio de automaticidad, ya que en supuestos de improcedencia o nulidad del despido, se obliga a la empresa a cotizar por el periodo correspondiente a salarios de tramitación, lo que supone que el trabajador se encuentra en situación asimilada al alta. En atención a ello, considera que en el supuesto examinado la trabajadora se encontraba en situación de asimilada al alta, por lo que existe obligación de anticipo a cargo del INSS, ya que en el presente supuesto se declara la inexistencia del despido y la continuidad de la relación laboral, lo que determina la completa ilicitud de la baja en la seguridad Social de la trabajadora realizada por la empresa.

4. Contra esta sentencia, recurre el INSS y la TGSS, aportando como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 27 de mayo de 2011 (recurso 887/2011 ), en la que consta que el 09-06-2009 se dio de baja a la trabajadora en la TGSS como consecuencia del cierre del local que abrió al día siguiente actuando como empresario el padre de la anterior, dictándose sentencia de 09-09-2009 por la que se declara la nulidad del despido, encontrándose la actora en el momento en que se produce el despido percibiendo la prestación por riesgo durante el embarazo, naciendo su hijo el 24-07-2009, instando ejecución de sentencia y ante la falta de readmisión, por providencia de 24-02-2010 se ordenó por el Juzgado que continuase la demandante de alta en la empresa ejecutada, lo que se comunicó a la TGSS que procedió a efectuar el alta de la trabajadora con fecha de efectos de 10-06-2009. Tras solicitar la actora al INSS prestación por maternidad, ésta fue denegada por no encontrarse en alta en la fecha del hecho de causante. En la instancia se declaró el derecho de la trabajadora a la prestación por maternidad con condena a la empresa y absolución del INSS, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala, con fundamento en la STS 17-02-2009 (que se cita en la sentencia ahora recurrida en casación para la unificación de doctrina para señalar que no es de aplicación a dicho particular supuesto), que no puede ser responsable de anticipo el INSS en supuestos como el presente en que en el momento de producirse la actualización de la contingencia existía una ausencia total de alta en el RGSS imputable a la empresa.

5. A juicio de esta Sala, y tal como sostiene el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, entre las sentencias objeto de comparación del requisito de contradicción que exige el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. En efecto, aunque ciertamente no existe una identidad absoluta en los hechos que declaran probados en una y otra sentencia, no es menos cierto que en ambos supuestos se trata de trabajadoras que fueron despedidas de sus respectivas empresas, siendo los despidos declarados nulos. Igualmente, en ninguno de los dos supuestos las demandantes se encontraban de alta en la seguridad Social, y asimismo les fue denegada la prestación por el INSS debido a la circunstancia de no encontrarse en situación de alta o asimilada al alta en la fecha del hecho causante, y también en las dos sentencias el debate suscitado es la de si el INSS está o no obligado al anticipo de la prestación. La sentencia recurrida estima que dicha Entidad Gestora si está obligada al anticipo en aplicación de doctrina de esta Sala. Por el contrario, en la sentencia de contraste, la responsabilidad del pago se atribuye en exclusiva a la empresa demandada, sin responsabilidad alguna para el INSS.

1. Debe, por tanto, entrarse en el fondo de la cuestión controvertida -determinar sí, reconocido a la trabajadora demandante el derecho a las prestaciones por Maternidad, y condenada la empresa demandada a su abono, procede el anticipo de dichas prestaciones por el Instituto Nacional de la Seguridad Social- denunciándose, por las Entidades Gestoras recurrentes -INSS y TGSS- la infracción, por interpretación errónea de los artículos 124 y 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social , con cita de sentencias de esta Sala.

2. Pues bien, la cuestión controvertida ha sido objeto de examen y resolución por esta Sala en la sentencia más reciente de 13 de noviembre de 2014 (rcud. 2684/2013 ). Decíamos, en esta sentencia que : "El art. 126.2 de la LGS establece que los empresarios que incumplan sus deberes de afiliación, alta y cotización respecto de sus trabajadores responderán del pago de las prestaciones de Seguridad Social a que estos puedan ser acreedores. Y el art. 126.3, en su párrafo primero, dice así: "No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluídos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios; el indicado pago procederá, aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago". Ahora bien, como es sabido, esa determinación reglamentaria nunca ha visto la luz por lo que, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria 2ª del Decreto 1645, de 13 de junio, se aplican los artículos 94 a 97 de la LSS de 1966, lo que ha sido aceptado por parte de jurisprudencia bien conocida de esta Sala Cuarta del TS. Pues bien, el art. 95.1, regla 3ª de la LSS 1966 dice lo siguiente: "Las prestaciones de protección a la familia, así como las económicas de incapacidad laboral transitoria correspondientes a trabajadores que no estén en alta, serán abonadas por el empresario al trabajador directamente y a su cargo".

   Por eso, lleva razón la recurrente cuando afirma que ese deber de anticipo a cargo de la Entidad Gestora, que es lo que se conoce como el "principio de automaticidad en el pago de las prestaciones" no juega en todos los casos. Y, sin necesidad de entrar a analizar ahora pormenorizadamente los casos en que juega y los casos en que no juega, es cierto que, como arguye la recurrente "La automaticidad opera sin excepción respecto de los trabajadores que se encuentran en alta en el Régimen General de la Seguridad Social aunque las empresas hayan incurrido en descubiertos o infracotizaciones. Por el contrario cuando se trata de trabajadores que no han sido dados de alta por su empleador, la obligación de anticipo no alcanza a las contingencias comunes y queda restringida a las prestaciones derivadas de las profesionales, es decir, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y ello porque, a tales efectos, el art. 125.3 LGSS los considera de pleno Derecho, en situación de alta".

   A partir de ahí hay que hacer algunas precisiones. En primer lugar, como hemos visto, el precepto recién citado se refiere a la incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal para el trabajo) pero no a la maternidad, pues ésta es una prestación que, a la altura de 1966, se encontraba subsumida en la ILT. Por eso es lógico -y eso no se discute- que se le aplique a la maternidad, por analogía, el mismo régimen jurídico, a los efectos que estamos tratando, que a la incapacidad temporal. Y, en segundo lugar, cuando se dice que, en las contingencias comunes, es necesario que el trabajador/a esté de alta para que pueda entrar a jugar el principio de automaticidad, es claro que una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento de Seguridad Social lleva a la conclusión de que tal requisito debe entenderse cumplido tanto si existe una situación de alta como si lo que hay es una "situación asimilada al alta", y tampoco esto es objeto de discusión.

   Dicho lo cual, lo más importante es lo siguiente: que entre los muchos aspectos que no están contemplados por los vetustos preceptos de 1966, uno de ellos es precisamente el que se plantea en nuestro caso: ¿qué ocurre -en relación con prestaciones derivadas de contingencias comunes- cuando un trabajador es despedido y posteriormente su despido es declarado nulo o improcedente, con condena al empresario a abonar salarios de tramitación, así como a abonar las cotizaciones de Seguridad Social correspondientes a dichos salarios? Pues, de entrada, no parece lógico que la Seguridad Social, que va a percibir esas cotizaciones, no tenga responsabilidad prestacional alguna sobre un caso así, como el de autos: maternidad durante el período de tiempo que transcurre entre el despido y la sentencia que declara el despido improcedente o nulo y durante el cual el trabajador ha sido dado de baja en la Seguridad Social. La respuesta a esa problemática la ha dado esta Sala Cuarta y es, en esencia, ésta: se trata de una situación asimilada al alta y, por lo tanto, debe jugar el principio de automaticidad, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda alcanzar al empresario si incumple sus obligaciones de afiliación, alta y/o cotización, como ocurre en nuestro caso en el que ni siquiera había dado de alta a la trabajadora antes del despido y en el que, tras ser condenada por despido improcedente, "la empresa no ha regularizado la situación de la actora". (hecho probado tercero).

   Exponiendo ahora esa doctrina con algo más de detalle, nuestra STS de 29/4/2010 (RCUD 2196/2009 ), con cita de la de 4/12/2007 (RCUD 4611/2006 ),-que, a su vez, cita varias más- afirma: "la declaración de improcedencia o nulidad del despido obliga a la empresa, de acuerdo con las normas legales ( art. 209.6 LGSS ) y reglamentarias de aplicación, a cotizar por el período correspondiente a salarios de tramitación, sin perjuicio de la obligación del empresario de dar de baja al trabajador en cuanto se produce su cese en la prestación de servicios. El modo de conciliar ambas previsiones normativas es considerar que el trabajador despedido, durante la tramitación del proceso de despido, puede adquirir con efectos retroactivos la situación de asimilación al alta, en caso de improcedencia o nulidad sobrevenidas del despido acordado. De ahí que, en tal supuesto, la entidad gestora de un lado perciba las cotizaciones correspondientes a los salarios de tramitación, y de otro lado quede obligada al abono del subsidio de incapacidad temporal".

   Y la misma doctrina se aplica en un caso que -a diferencia del de la sentencia recién citada- no es ya de incapacidad temporal sino, como en el caso de autos, un supuesto de prestación por maternidad. Se trata de la reciente STS de 3/6/2014 (RCUD 2259/2013 )".

3. La aplicación de la doctrina expuesta y razonamientos precedentes, conllevan la desestimación del recurso, tal como propone el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, y sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.