STSJ Cataluña 3535/2018, 14 de Junio de 2018
| Ponente | FELIPE SOLER FERRER |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:4750 |
| Número de Recurso | 1978/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 3535/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8017910
EMA
Recurso de Suplicación: 1978/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 14 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3535/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Zaira frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 27 de julio de 2017, dictada en el procedimiento nº 388/2016 y siendo recurrida María Inés, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.
Con fecha 13 de mayo de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2017, que contenía el siguiente Fallo:
"Que estimando en parte la demanda interpuesta por María Inés contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Zaira, en materia de Diversos en Seguridad Social. Debo declarar y declaro el derecho de la actora al percibo de la prestación de maternidad, con una base reguladora diaria de 17,92 euros. Debo condenar y condeno a la empresa a capitalizar la prestación de maternidad de la actora. Debo absolver y absuelvo a los Organismos Gestores de los pedimentos en su contra formulados."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
1.- La trabajadora, María Inés, con NIE Nº NUM000, inicio su prestación de servicios en fecha 01.06.12 por cuenta y orden de Zaira, con categoría profesional de empleada de hogar.
2.- La trabajadora tenía suscrito contrato de trabajo indefinido de servicio del hogar familiar a tiempo parcial de 20 h semanales y en fecha 31.12.15 fue dada de baja en Seguridad Social.
2.- En fecha NUM001 .16 la actora tuvo un hijo.
3.- La actora solicitó la prestación de maternidad en fecha 01.02.16.
4.- En Resolución del INSS de fecha 02.02.16, le fue denegada la prestación de maternidad por no encontrarse en situación de alta o asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante.
5.- La actora interpuso la preceptiva reclamación previa en fecha 29.02.16.
6.- En Resolución del INSS de fecha 11.04.16 se desestimó la reclamación previa.
7.- En fecha 26.01.16 la trabajadora interpuso papeleta de conciliación, celebrándose el 17.02.16 con el resultado de con avenencia, reconociendo la empresaria la improcedencia del despido verbal de fecha
05.01.16 y efectos 06.01.16.
8.- Se comprobó en TGSS que la empleadora no realizó cotizaciones por el período de salarios de tramitación del 01.01.16 a 06.01.16 y no se encontraba la actora en situación de alta o asimilada a la de alta.
9.- En fecha 26.01.16 se regularizaron las cuotas en Seguridad Social del período 10 a 12/15 y enero 2016, docs nº 5 a 8.
10.- En fecha 29.02.16 se cursaron alta y baja en Seguridad Social, con efectos de 01.01.16 y 06.01.16, respectivamente.
11.- La base reguladora diaria de la prestación asciende a 17,92 euros.
12.- Se solicita el reconocimiento de la prestación con condena del INSS.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada ( Zaira ), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Se alza en suplicación la empresaria demandada contra la sentencia del Juzgado de lo Social, que estimó en parte la demanda interpuesta en materia de prestación por maternidad, declarando el derecho de la trabajadora demandante a percibir dicha prestación, condenando a la empresaria demandada a capitalizarla, absolviendo a los organismos gestores demandados de los pedimentos en su contra formulados.
El recurso, que no ha sido impugnado, plantea un primer motivo, de revisión fáctica, correctamente amparado en el apdo. b) del art. 193 LRJS, por el que se solicitan diversas modificaciones en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.
Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» - concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.
Dicho lo cual, se interesa en primer término la revisión del HP 8º, para el que se ofrece la siguiente redacción alternativa:
" La empleadora demandada cotizó los salarios de tramitación correspondientes al periodo del 01.01.2016 al
06.01.2016 con fecha 31.03.2016 en el plazo reglamentariamente establecido el último día del mes siguiente al de la celebración del acta de conciliación efectuada el 17.02.2016, encontrándose la actora en situación de alta o asimilada a la de alta ".
Se acepta la adición propuesta a la vista de la documental obrante a folios 99, 100, 101 y 105 de autos, si bien suprimiendo las expresiones " en el plazo reglamentariamente establecido" y "encontrándose la actora en situación de alta o asimilada a la de alta", por tratarse de conceptos jurídicos que han de situarse extramuros del relato de hechos probados .
Seguidamente se pide la revisión del HP 9º, para el que se ofrece la siguiente redacción alternativa:
" En fecha 30.11.2015 se cotizó a la Seguridad Social las cuotas del mes de 10.2015, en fecha 31.12.2015 se cotizó las cuotas del mes de 11.2015, en fecha 29.01.2016 se cotizó las cuotas del mes de 12.2015 y en fecha
31.03.2016 se cotizó las cuotas del mes de 01.2016, docs n° 5 a 8. Todas las cotizaciones se efectuaron en el plazo reglamentario establecido" .
Aceptamos la adición propugnada en el recurso, a la vista de los documentos citados, obrantes a folios 102, 103, 104 y 105 de las actuaciones, si bien por tratarse de una conclusión jurídica no se incorporará la frase final " Todas las cotizaciones se efectuaron en el plazo reglamentario establecido" .
Con amparo en lo previsto en el art. 193.c) LRJS se pretende examinar las infracciones cometidas por la sentencia combatida contra las normas sustantivas y de la jurisprudencia, por violación, por aplicación indebida, de lo previsto en el art. 209.6 LGSS, actualmente art. 268.6, en relación con el art. 56.1.c) 4º del Reglamento de Recaudación aprobado por el RD 1415/2004, y de la jurisprudencia en interpretación de los referidos preceptos, en particular la STS 13-11-2014 .
El Tribunal Supremo, en sentencia de 22-1-2016 se pronuncia sobre si, reconocido a la trabajadora demandante el derecho a la prestación por maternidad, y condenada la empresa demandada a su abono, procede el anticipo de dichas prestaciones por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en supuesto de trabajadora que da a luz con posterioridad al despido, declarado nulo por sentencia, dando respuesta positiva al entender que existe una situación asimilada al alta. Declara el alto tribunal lo que sigue:
" (...) La Sala de...
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