STS 415/2009, 19 de Marzo de 2009

1. El Juzgado de Instrucción número 1 de El Prat de Llobregat siguió el Sumario número 25/2006 seguida por delito contra la salud pública contra el Acusado Arcadio, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que, con fecha 22/11/2007, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que: el acusado Arcadio de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 8 de octubre de 2006 llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat-Barcelona procedente de Buenos Aires (Argentina) en el vuelo NUM000 de la compañía Air Madrid, habiendo facturado como equipaje propio en el aeropuerto de origen una maleta de la marca Nobuck, de color marrón, con etiqueta blanca núm. NUM001, y al proceder de un país extracomunitario fue requerido por un agente de la Guardia Civil para el reconocimiento aduanero de dicha maleta. Tras la apertura de la maleta, en su interior fueron halladas, entre prendas de ropa y efectos personales del acusado, tres botellas de cristal de vino con una capacidad aproximada cada una de ellas de 1,5 litros cuyo contenido, al ser sometido al reactivo Drogatest, dio positivo a la sustancia estupefaciente cocaína. Tras realizarse el análisis del contenido de las tres botellas, dos de ellas contenían sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto de tres kilogramos cuatrocientos treinta y nueve gramos novecientos cuarenta miligramos (3.439,940 g) con una riqueza en base del 53,1 pro ciento, mientras que la tercera botella contenía sustancia estupefaciente cocaína pero sin que conste acreditado ni su peso neto ni riqueza en base.

El acusado aceptó el encargo de transportar a España las tres botellas conteniendo sustancia estupefaciente cocaína con la promesa de que le iban a pagar por ello la suma de tres mil euros, debiendo entregar las tres botellas en España a persona o personas cuya identidad no consta, siendo el destino de la sustancia estupefaciente el tráfico ilícito en el que habría alcanzado un valor aproximado de cien mil (100.000,00) euros.

El acusado padece antigua adicción a la cocaína y presenta rasgos de trastorno de Personalidad tipo cluster, con cierta inestabilidad en las relaciones interpersonales, alteración de la autoimagen, trastorno de afectividad debido a situaciones reactivas del estado de ánimo y una fuerte impulsividad, pero sin que tener por ello alteradas sus capacidades cognoscitivas ni volitivas en relación a los hechos enjuiciados".

1. - Renunciados los motivos 1, 3, 6 y 14, en el motivo segundo deducido al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, en orden a la presunción de inocencia, a los derechos a un proceso con todas las garantías y a la defensa, por la inexistencia de prueba de cargo válida "sobre la naturaleza, pureza y cantidad de la substancia objeto del ilícito tráfico".

   Por lo que concierne a la presunción de inocencia, la Jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el control en la casación se extiende a si: a) ha existido prueba incriminatoria mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias, y b) en el discurso ilativo de las inferencias, el cual, con arreglo a los arts. 120.3 y 9.3 CE, el Tribunal a quo ha de expresar, no se han vulnerado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.

   Desde el 6.11.2006 obraba en el proceso un informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, firmado por un facultativo del Servicio de Química, otro del Servicio de Información Toxicológica, el Jefe del Servicio de Química y el visto bueno del Director del Departamento PA, en que se dictaminaba que en el contenido de la botella se detectaba cocaína y que se había empleado la técnica de cromatografía de gases.

   Desde el 13.11.2006 obraba en el proceso informe del Area de Sanidad, Laboratorio Territorial de Drogas, de la Delegación del Gobierno en Cataluña, firmado por la Farmacéutica responsable de la analítica y por el Ayudante técnico del laboratorio, Sres. Vidal y Alonso, en que se dictaminaba que dos de las botellas contenían 3439,940 gramos de cocaína con una riqueza del 53,1 por ciento, y que se habían practicado reacciones químicas de color y olor, espectroscopia UV e IR) y cromatografía de capa fina, que se detallaban en una nota adjunta, con expresión de que se había seguido el procedimiento recomendado y publicado por la División de Estupefacientes de las Naciones Unidas ST/NAR/7 de 1987.

   En el escrito de conclusiones provisionales y de propuesta de pruebas, la Defensa no propuso prueba respecto a aquella materia, aunque sí se adhirió genéricamente a la del Ministerio Fiscal, que había solicitado la pericia de Don. Vidal y Alonso.

   Al juicio oral compareció Don. Vidal. Las partes se mostraron conformes con que la práctica de la pericial fuera realizada sólo por aquella, quien respondió a los extremos que le plantearon el Ministerio Fiscal y la Defensa.

   Objeta el recurrente que:

   1. Resultaba "necesaria la certificación de confirmación metrológica periódica de los equipos de medida, y desde luego, del cromatógrafo (de forma equivalente a la calibración que se exige, por ejemplo, respecto de los etilómetros u alcoholímetros, o respecto de los cromatógrafos en la Resolución de 13/3/06 de la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se establecen los protocolos de detalles de las normas de Gestión Técnica del Sistema Gasista, cuyas verificaciones tienen un validez anual).

      Mas, emitidos los informes por organismos oficiales y especializados, con expresión del protocolo seguido, resulta desorbitado procesalmente el plantearse, sin base en sospecha razonable alguna y de manera eslabonadamente ilimitada, el buen funcionamiento de los instrumentos utilizados, pues ello llevaría a una secuencia probatoria infinita.

   2. No consta si se ha aclarado la naturaleza del líquido en que se hallaba diluida la cocaína, ni si ésta venía en forma de sal o de cocaína base.

      Mas lo substancial al respecto consta en los referidos informes.

   3. El acusado no pudo contradecir el informe ni intervenir en la analítica.

      Pero sí tuvo tal oportunidad en la instrucción, que no ejerció, tenía defensor desde el 9/10/2006 y el análisis fue realizado entre el 10/10/2006 y el 19/10/2006. Y, en el juicio oral, el dictamen pericial fue sometido a contradicción, oralidad y publicidad.

      No pueden estimarse vulnerados los derechos que se invocan en este motivo en razón a las facetas que se invocan.

2. En el motivo cuarto, deducido al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, vuelve el recurrente a denunciar la vulneración del "principio" de presunción de inocencia. Ahora respecto al elemento subjetivo del tipo agravado previsto en el art. 369.1.6ª CP, consistente en el conocimiento de la real cantidad de droga transportada. Motivo que ha de enlazarse substancialmente con el décimo, en el que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia la indebida inaplicación del art. 14.2 CP, en relación con la apreciación de aquel tipo agravado.

   La sentencia explica que la presencia de las botellas en el equipaje de Arcadio conteniendo cocaína ha sido afirmada en el juicio por el miembro de la Guardia Civil TIP NUM002 y la naturaleza, peso neto y riqueza han sido acreditados mediante el informe pericial. Y el acusado declara en el juicio que recibió unas botellas que contenían cocaína, que le iban a pagar tres mil euros por traer la cocaína, que le dijeron que traía seiscientos gramos de cocaína, que cuando le aparecieron con tres botellas de litro y medio empezó a no fiarse, pero accedió a traerlas porque estaba necesitado, que sabía que eran tres botellas, pero no sabía si la droga iba en todas ellas.

   Nos hallamos ante un supuesto de los terminantemente tratados en la Jurisprudencia de esta Sala - véanse la sentencia del 376/2005 y las que cita - cuando viene a sentar que:

   Apareciendo de los medios probatorios acreditativos de la parte objetiva la consciencia de la alta probabilidad de cual fuera la cuantía de la droga, ha de entenderse racionalmente que en la intervención del porteador concurría al menos el dolo eventual. No se trata de que se muestre un conocimiento equivocado sino que el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga sería consecuencia de la indiferencia del autor, quien no obra por error o ignorancia sino con indiferencia, plasmadora del dolo eventual.

   Objeta el recurrente que Arcadio en ningún momento fue informado de que todas las botellas llevaban cocaína, que la cantidad prometida por el transporte era de tres mil euros, lo que equivaldría a un correo del orden de seiscientos gramos, que la apariencia externa de las botellas era normal y el contenido era liquido sin posos o sedimentos sólidos como pudiera corresponder a tener disueltos novecientos gramos por botella, que el peso total de la botella no superaba más que en doscientos gramos escasos el peso de la botella llena de vino.

   Pero todo ello no mostraría irracionalidad alguna en la conclusión de la Audiencia sobre los elementos directamente probados ni en la inferencia sobre la existencia de una actitud indiferente del transportista constitutiva del dolo eventual.

   Añade el recurrente que la adicción de Arcadio a las drogas y al alcohol originó una situación estresante, que determinó una actuación más irreflexiva, no sólo respecto a su capacidad de voluntad sino también a la capacidad de representación.

   Mas ello nos introduce en el campo, que luego examinaremos, de la capacidad de la culpabilidad.

   Aquí lo que ya queda claro es la carencia de base para apreciar el error a que se refiere el art. 14.2 CP.

3. En el motivo quinto, deducido al amparo del art. 852 LECr, se denuncia la vulneración del "principio" de presunción de inocencia recogido en el art. 24 CE, por inexistencia de prueba de cargo válida en relación al valor de la droga incautada y, por tanto, del importe de la multa imponible; y, el motivo séptimo, al amparo de aquel artículo 852 y del art. 5.4 LOPJ, achaca a la sentencia, "en correlación con lo manifestado en el motivo quinto", la vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 CE, por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, respecto a la falta de motivación en la imposición de la pena de multa.

   Ciertamente que esta Sala tiene sentado - sentencias de 11/1/2008 y 30/1/2001 - que, en principio, no cabe imponer la pena de multa si el valor de la droga no ha sido determinado, siquiera indiciariamente. Aunque no puede dejarse de tener en cuenta los diversos criterios supletorios establecidos en el art. 377 CP.

   El factum relata que, en el tráfico ilícito, la droga habría alcanzado un valor aproximado de cien mil euros. La Audiencia ha dispuesto, al respecto, de un informe policial acerca de que "según datos participados a esta Unidad procedentes del superior Centro Directivo" la droga alcanzaría un valor de 253.257,42 euros. Tratándose de un tráfico ilegal y clandestino, la procedencia de aquella tasación aparece como fuertemente adecuada. El Ministerio Fiscal comprendió en su proposición de prueba aquel folio cuyo contenido no fue impugnado. Y la sentencia fijó la pena en doscientos mil euros, no excediendo del mínimo señalado en el art. 368.

   No puede achacarse a la sentencia que haya violado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24, que haya prescindido de la motivación que exigen los arts. 124.3, 9.3 y 24 CE, que recogen la proscripción de la arbitrariedad y la tutela judicial efectiva, como el art. 72 CP, o que se haya apartado de los criterios marcados en los arts. 377, 66.1.1ª o 52 CP, en relación con el 368. Y los dos motivos esgrimidos han de ser desestimados.

4. El motivo octavo ha sido deducido por el cauce del art. 849.2º LECr, por error en la apreciación de la prueba; lo que enlaza con la aplicación indebida del art. 21.6º y la indebida inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con los arts. 20.1º y 20.2º CP (motivo duodécimo) o, subsidiariamente (motivo decimotercero ), por aplicación indebida del art. 21.6º e indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2º en grado de muy cualificada la atenuante del art. 21.2º como muy cualificada, a que se refieren los motivos duodécimo y decimotercero del recurso, pro la vía del art. 849.1º LECr.

   Especifica el recurrente que el último párrafo de los hechos probados ha de ser eliminado y sustituido por la siguiente redacción:

   "El acusado padece una grave adicción crónica de larga evolución al alcohol y a la cocaína no superada en el momento de la comisión de los hechos, lo que unido al trastorno de personalidad de tipo cluster B diagnosticado en el año 1991 pro la Unidad de Alcoholismo del Institut Catalá de la Salut y por el que ha seguido de forma intermitente tratamiento ambulatorio, ha incidido en su personalidad, mermando de forma considerable sus facultades volitivas y cognitivas en relación al hecho enjuiciado".

   Y señala como elementos de contraste:

   "1. Informe de asistencia del Servicio Médico de Sanidad Aeroportuaria de Barcelona de 9 de octubre de 2006 (folio 17).

2. Informe médico emitido por la Unidad de Alcoholismo del CAP (Dr. Carlos Miguel ) de fecha 25 de octubre de 2006.

3. Ficha médica del interno del Centro penitenciario de Hombres de Barcelona de 17 de mayo de 2007.

4. Informes de urgencias del Hospital Clínico de Barcelona de fechas 9 y 28 de noviembre de 2004.

5. Historia clínica del Hospital Clínico de Barcelona referida al acusado desde el año 1993 hasta el año 1998.

6. Informe médico de fecha 25 de junio de 2007 (folios 81 a 84).

7. Dictamen pericial del Especialista en Psicología Criminal D. Eliseo (folios 146 a 157).

8. Informe del Psicólogo del IMLD, Mario, de fecha 27 de julio de 2007".

   La jurisprudencia exige en orden al error en la apreciación de la prueba que: a) se base en documentos (excepcionalmente en pericias), no en otros medios probatorios, b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, dé mayor eficacia acreditativa el juzgador, y d) la equivocación sea relevante para el fallo. Y, para la excepcional equiparación de las pericias de los documentos, requiere que: 1) exista un informe o varios coincidentes relativos a un extremo fáctico relevante para el fallo, 2) ese o esos informes sean contradichos en la sentencia o ignorados injustificadamente, 3) no existan otros medios probatorios que desvirtúen el efecto acreditativo de aquéllos dictámenes; cobrando especial importancia respecto al último de esos aspectos, cuando diversos dictámenes llegan a conclusiones distintas, la razonable explicación que sobre la prevalencia entre los informes exponga el Tribunal a quo. Véanse sentencias de 20/1/2009 y 30/1/2007, TS.

   Expone la sentencia que, de los informes médicos y sicológicos practicados, se concluye, y así lo recoge en el factum, que Arcadio padece antigua adicción a la cocaína y que presenta rasgos de transtorno de personalidad tipo Cluster. Pero también señala la Audiencia que, a pesar de que el sicólogo Sr. Eliseo dictamina que las funciones cognitivas-volitivas de Arcadio han estado sustancialmente afectadas o mermadas en los comportamientos relacionados con el consumo de tóxicos, atiende al dictamen de los médicos forenses sobre que Arcadio tiene conservadas, no mermadas las facultades cognoscitivas y volitivas. Médicos pertenecientes al Instituto de Medicina Legal de Catalunya.

   Y no puede atribuirse a la evaluación que lleva a cabo la Audiencia arbitrariedad o irracionalidad, si se atiende a la titulación y a la dedicación de los distintos peritos, y a que, además, los forenses según su informe, han tenido presentes los documentos a que se refiere el recurrente.

   E inmediatamente recuerda la Audiencia la doctrina jurisprudencial acerca de que la enfermedad síquica es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo, Sentencias de 25.4.2005 y 2006.

5. Debiendo mantenerse, conforme lo hasta aquí argumentado, el factum, se llega al punto de examinar los motivos decimosegundo y decimotercero, antes referidos.

   Parte el recurso de que ha sido apreciado el error en la apreciación de la prueba que se denuncia en el motivo octavo, y, que consiguientemente, ha sido modificado el factum; pero no ha ocurrido así.

   Por ello, junto al motivo octavo, decaen también los duodécimo y decimotercero.

   Conviene no obstante insistir en las acertadas citas jurisprudenciales que efectúa el Tribunal a quo, sobre la materia que ahora nos ocupa y que se tienen aquí por reproducidas, con el matiz relevante de que, para determinar el alcance del transtorno de personalidad - adicción a la cocaína en la capacidad de culpabilidad, ha de ponerse ello en relación con el particular hecho cometido - véase la sentencia del 13/12/2008 y las que cita-.

6. En el motivo noveno se denuncia, por el cauce del art. 849.1º LECr, la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1.6ª, CP.

   En la delimitación del fundamento de este motivo parte el recurrente de la procedencia de los motivos segundo, tercero y cuarto. Pero el tercero ha sido renunciado; y, en cuanto a los otros dos, hemos ya dilucidado que no pueden ser estimados. Decae el aludido fundamento y, con él, el motivo.

7. El motivo decimoprimero ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr, por indebida inaplicación de los arts. 16.1 y 62 CP, porque el delito atribuido a Arcadio no llegó a ser consumado.

   Aduce el recurrente que la Jurisprudencia admite la existencia de tentativa en los supuestos de envío de droga por correo o por otro medio de transporte.

   Mas la sentencia de esta Sala del 12/1272001 resume que "en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo de 1999 ó 12 de mayo de 2001 )".

   Los supuestos a que alude el recurrente no pueden equipararse al del presente caso: Arcadio ha intervenido consciente y voluntariamente en el tráfico de la droga desde Buenos Aires, donde ya tuvo la posesión inmediata de la cocaína.

   Dada la amplitud con que el art. 368 CP describe la conducta típica, propia de los delitos de peligro abstracto, debe entenderse que el tráfico se consuma desde que se pone en marcha el mecanismo de transporte, aunque la actuación policial evite la disponibilidad en territorio español de la droga que se transporta. Véanse sentencias de 3/6/2005 y 4.10.2007, TS.

   No puede degradarse el grado de desarrollo a la mera tentativa. Y el motivo ha de ser desestimado.

8. Desestimados todos los motivos, procede, con arreglo al art. 901 LECr, declarar no haber lugar al recurso e imponer sus costas al recurrente.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Arcadio contra la sentencia dictada, el 22/11/2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en proceso sobre delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas de la casación.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.