ATS 682/2020, 10 de Septiembre de 2020

Por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 25 de noviembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1500/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1241/2019, en la que se condenaba a Sara como autora responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1 y 369.1.5º del Código Penal, concurriendo la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con los arts. 21.1 y 20.2 del Código Penal, a la pena de seis años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 65.000 euros; así como al pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso del dinero, sustancia, instrumentos y efectos intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Sara, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que, con fecha 28 de enero de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por ésta.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, se interpone recurso de casación por Sara, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Ruiz de Luna González, con base en cuatro motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368.1 y 369.1.5º del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

3) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva de los artículos 24 de la Constitución Española y 14 de del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ( artículo 96 de la Constitución Española).

4) Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

En el tercer motivo, formulado al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva de los artículos 24 de la Constitución Española y 14 de del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ( artículo 96 de la Constitución Española).

1. La recurrente afirma que ha sido condenada conforme a una valoración de las pruebas practicadas irracional y contraria a las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia, así como bajo una motivación sesgada y contradictoria que no se ajusta a las reglas de la razón, la lógica y la experiencia.

   En concreto, expone que existen dos informes periciales que emplean dos metodologías que se afirman válidas -la aplicada por la AGEMED y la recomendada por las Naciones Unidas y asumida por el perito Sr. Alvaro-, que arrojan dos resultados distintos, por lo que, ante la duda existente sobre la cantidad de cocaína que contenían las dos botellas, el Tribunal debió decantarse por la opción más favorable a la acusada.

   A su vez, alega que se ha vulnerado su derecho a utilizar los medios pertinentes para su defensa, ya que impugnó la pericial realizada por el Servicio de Farmacéutica, solicitando la realización de otra analítica, lo que fue rechazado por el Instructor y por la Audiencia Provincial, privándole de realizar un contraanálisis, al haberse destruido la droga pese a su petición en contrario, a través del que se podría haber comprobado con un mayor rigor científico si las sustancias fueron analizadas correctamente.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el día 10 de julio de 2019, Sara aterrizó, sobre las 05:00 horas, en el aeropuerto Madrid Barajas, Terminal 1, en el vuelo Air Europa, procedente de Sao Paulo (Brasil), portando una maleta marca "Quinei" con etiqueta de facturación NUM000 dentro de la cual los agentes de la Guardia Civil detectaron dos botellas que contenían una sustancia que resultó ser cocaína. En una de las botellas se halló una sustancia que, convenientemente analizada, dio positivo a la cocaína, sustancia con un peso neto de 1.052,84 gramos, que contenía cocaína con una riqueza media del 66,7% (es decir, 702,24 gramos de cocaína en términos puros). En la otra botella se halló una sustancia similar que, convenientemente analizada, dio positivo a la cocaína, con un peso neto de 1.077,45 gramos, que contenía cocaína con una riqueza media del 69,8% (es decir, 752,06 gramos de cocaína en términos puros).

   El análisis se efectuó por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, mediante el método de cromatografía por gases, siguiendo el protocolo de Naciones Unidas, tratándose de un laboratorio oficial que se encuentra acreditado desde 2004 por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) en base a la norma UNE-EN-ISO/IEC 17025, para la realización de análisis de medicamentos y sus materias primas. El análisis contempla, no obstante, un margen de error del 10%. Por tanto, la cantidad de cocaína, en términos de pureza, que transportaba la acusada, incluido el margen de error, era de 1.308,87 gramos. El valor en el mercado de dicha sustancia ilícita podría haber alcanzado 62.648,31 euros (tomando en consideración el citado 10% de margen de error). Dicha sustancia iba destinada a su distribución a terceros. La acusada era plenamente consciente del transporte que llevaba a cabo. La acusada padecía un síndrome de abstinencia a opioides y cocaína de larga evolución, que al tiempo de los hechos afectaba levemente a sus capacidades cognitivas y volitivas.

   La recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. De un lado, alega, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la existencia de un informe pericial de parte capaz de acreditar que la cantidad de cocaína pura -una vez extraía del líquido- no superaba los 750 gramos, ante lo que considera que debe prevalecer este informe, no pudiéndose apreciar la agravante de notoria importancia.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido, señalando que la argumentación expuesta en la sentencia de instancia en orden a decantarse por el informe pericial realizado por el laboratorio oficial no podía tacharse de irracional.

   Para el Tribunal de apelación, las alegaciones que sustentaban el recurso, contraponiendo a la pericia oficial los resultados de la pericial realizada por la defensa, no justificaban que en el caso se hubiera producido una errónea valoración de la prueba ni que concurriesen razones para desautorizar la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial, otorgando mayor fiabilidad al informe elaborado por los peritos que realizaron los análisis oficiales.

   En concreto, subrayaba que la sentencia admitía que los dos sistemas a través de los que puede llevarse a cabo el análisis son admisibles y, por tanto, válidos, descartando que, como aducía la defensa, el único método fiable fuera el que defiende su perito.

   A tal fin, el Tribunal Superior hacía hincapié en que no puede concluirse que el método indicado por la defensa sea el único fiable, ni siquiera el más fiable, de cuantos puedan aplicarse científicamente para la determinación de la naturaleza y grado de pureza de una sustancia estupefaciente, ya se encuentre en estado puro o camuflada, disuelta, mezclada o fundida en cualquier otra sustancia. Sin que nada justificase esta exclusividad de la verdad sobre el método recomendado por la ONU, los peritos oficiales sostuvieron que el análisis basado en la cromatografía de gases permite analizar la cantidad y calidad de la cocaína que se hallaba disuelta en el líquido viscoso que contenían las botellas sin necesidad de extraerla previamente, de individualizarla para su análisis aislado.

   Tampoco se estimó que, ante la disparidad de criterios, tuviese de operar el principio "in dubio pro reo", en tanto que el Tribunal de instancia no albergó duda alguna acerca de la validez, credibilidad y sustento de la prueba pericial emitida por los facultativos de la Agencia Española del Medicamento, explicando que, en el caso, el perito de la defensa no llevó a cabo un análisis alternativo que hubiera arrojado un resultado diferente, empleando un método distinto, sino que se limitó a poner en entredicho la analítica llevada a cabo por el laboratorio oficial. En definitiva, la alegación de que pudo emplearse un método distinto no era suficiente para desvirtuar la firmeza en la convicción del Tribunal sentenciador, razonada sobre la base de que el resultado del informe pericial de parte se basaba en una mera hipótesis.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de la acusada se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que la recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Por lo demás, sin que se discuta la posesión de las sustancias y la existencia de prueba de cargo capaz de sustentar la participación de la recurrente en los hechos por los que ha sido condenada, lo que se cuestiona por ésta es exclusivamente el análisis de la sustancia estupefaciente llevado a cabo por los facultativos de la Agencia Española del Medicamento, pretendiendo que prevalezca el resultado del informe realizado por el perito de la defensa.

   En definitiva, nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y, como se expuso por la Sala de apelación, la afirmación de que la única metodología válida era la apuntada por el perito de la defensa no resultaba justificaba, como no podía tacharse de ilógica ni arbitraria la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial en orden a inclinarse por el resultado que arrojaba la analítica oficial.

   En este sentido, hemos de indicar que este dictamen pericial se apoya y realiza siguiendo un protocolo -el de cromatografía por gases- científicamente aceptado con carácter general, como es el de las Naciones Unidas, y jurisprudencialmente reconocido (vid. SSTS 415/2009, de 19 de marzo; 211/2010, de 26 de febrero; 870/2010, de 8 de octubre; 129/2011, de 10 de marzo; o 629/2011, de 23 de junio), y hemos dicho además que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo, 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero, entre muchas otras).

   Asimismo, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de esta Sala que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso en concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propio de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción ( SSTS 1642/2000, de 23 de octubre; 397/2011, de 24 de mayo; 670/2011, de 5 de julio; 285/2012, de 18 de abril; o 492/2016, de 8 de junio).

   Siendo ello así, los facultativos del laboratorio oficial comparecieron y ratificaron su informe en el plenario, exponiendo la innecesariedad de proceder a extraer la cocaína el líquido para la realización de dicho análisis mediante el método de cromatografía de gases.

   En definitiva, como hacía constancia la Audiencia Provincial, no se trataba de dos métodos incompatibles, sino alternativos, haciéndose uso en el caso del sistema de análisis directo de la sustancia líquida. Por su parte, el perito de la defensa adujo que la cocaína podía disolverse en agua a razón de 500 gramos por cada litro de agua, de tal forma que, tomando en consideración el peso de la sustancia contenida en las botellas, era posible obtener una cifra determinada, como así hizo este perito, añadiendo que en ese proceso se puede perder hasta un 10% del producto. Dicho esto, la Sala a quo significaba que, conforme a los cálculos apuntados, teniendo en cuenta el peso de cada botella -algo superior al kilogramo-, aun aplicando esa reducción del 10%, la cifra resultante sería superior a los 750 gramos; por lo que el perito, para lograr que la hipotética cantidad de cocaína quedara por debajo de esta cifra, lo que hizo fue tomar en consideración el análisis de pureza que había llevado a cabo la Agencia Española del Medicamento.

   En conclusión, sin que el protocolo aplicado pueda ponerse en duda y dado que el mismo es conforme a las reglas de experiencia y a los conocimientos científicos y, por tanto, no siendo cuestionable la pericia efectuada ni respecto del porcentaje de pureza ni del peso final de la sustancia estupefaciente, el Tribunal no albergó duda alguna en cuanto a su validez y su aplicación al caso además de descartar motivadamente los cálculos efectuados por el perito de la defensa.

   Por tanto, la cuestión carece de relevancia casacional, ya que se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, sin alegar ni plantear argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitiesen a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en la instancia previa a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

4. Por otra parte, la recurrente denuncia la vulneración de su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que funda en la denegación de su petición de que se realizase un contraanálisis y en la imposibilidad de verificarlo por sí misma, al no haber podido acceder su perito a las sustancias intervenidas por haberse destruido.

   La cuestión no fue suscitada en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   No obstante, examinadas las actuaciones, el submotivo debe inadmitirse. La STS 24 de septiembre de 2004 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión." Como afirma la doctrina jurisprudencial "la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente". ( STS nº 474/2004 de 13-4 y 1217/2003 entre otras).

   En el caso, recibido el informe pericial emitido por el laboratorio oficial, el cual informaba de la posible destrucción de las sustancias incautadas "salvo las muestras reseñadas en el mismo", la recurrente solicitó la "ampliación" del informe por parte de los mismos facultativos, para la determinación del peso y pureza de la sustancia estupefaciente previa extracción del líquido donde se hallaba disuelta. Pretensión que fue rechazada en la instancia y en apelación, donde se le indicó que tales alegaciones debían resolverse en el acto del juicio oral, sometiendo a contradicción a los peritos autores del informe, como así se verificó.

   Por otro lado, en el escrito de defensa, la recurrente propuso la práctica de la prueba consistente en la pericial a cargo de D. Alvaro, solicitando que se autorizase al perito a examinar la sustancia incautada "si así lo necesitara para la práctica de su pericia". Prueba que fue admitida por la Audiencia Provincial por auto de 31 de octubre de 2019, sin que conste deducida solicitud alguna para acceder a las muestras conservadas de la sustancia estupefaciente, presentándose finalmente el dictamen anunciado.

   En conclusión, la denegación de la prueba solicitada se encuentra razonada por el Tribunal. Por otro lado, la recurrente, que presentó su propio dictamen de parte, pudo debatir en el plenario lo que consideró oportuno en relación con la prueba pericial. Por tanto, no se ha producido la indefensión con relevancia constitucional que se denuncia.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368.1 y 369.1.5º del Código Penal.

1. Se insiste en que las cantidades de cocaína, consideradas en su peso neto, han sido extraídas a partir de un error en el análisis de la sustancia estupefaciente realizado por el Laboratorio de Estupefacientes y Psicotrópicos de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, el cual toma en consideración el peso líquido total contenido en las botellas y unas muestras que no pueden ser representativas de la totalidad del material. Lo expuesto implica, a su juicio, que existe un error por exceso y que deberían tomarse en consideración los cálculos efectuados por el perito de la defensa, capaz de excluir la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

3. No consta que la cuestión atinente a la indebida aplicación del subtipo agravado de notoria importancia se suscitase en la apelación, donde sólo se planteó a través del cauce del error en la valoración de la prueba, lo que, como advertíamos, debería arrastrar la inadmisión del motivo, al no poder realizar esta Sala su función revisora con el alcance fijado por la Jurisprudencia.

Al margen de lo anterior, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. La discrepancia que muestra con el método empleado por el laboratorio oficial para el análisis de las sustancias estupefacientes resultó ampliamente debatida en el plenario y resuelta, asimismo, por ambas Salas sentenciadoras, atendiendo a las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio oral por los peritos, exponiendo de forma razonada y razonable aquellos motivos por los que se decantaron por la mayor fiabilidad de los cálculos expresados en la analítica oficial frente al dictamen del perito de la defensa.

En definitiva, la cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el anterior motivo de recurso, por lo que nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre los extremos planteados en relación con la valoración de las pruebas periciales practicadas, pues, en puridad, no se está suscitando un problema de subsunción de los hechos declarados probados, sino una cuestión de índole probatoria que es ajena al presente cauce casacional.

Consecuentemente con lo expresado anteriormente, se aprecia que el Tribunal de apelación ha motivado con suficiencia su respuesta a la cuestión planteada por la recurrente en orden a su discrepancia con la metodología y los resultados expresados en el informe pericial de la Agencia Española del Medicamento y que la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia aplicado en la instancia se ajusta íntegramente a los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir y en los que se expresa que "la cantidad de cocaína, en términos de pureza, que transportaba la acusada, incluido el margen de error, era de 1.308,87 gramos".

Debe, por ello, inadmitirse el motivo ex artículos 884.3º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. Se señalan como documentos acreditativos del error: el informe pericial del Servicio Farmacéutico, emitido por el Laboratorio de Estupefacientes y Psicotrópicos de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (folios nº 105 a 108); el informe pericial elaborado por el perito químico (folios nº 43 y siguientes del rollo de Sala) y el Manual de Naciones Unidas aportado al inicio del juicio oral (folios nº 66 y siguientes del rollo de Sala).

   Considera la recurrente que estos documentos acreditarían el error en la valoración de la prueba cometido por el Tribunal de instancia que se denuncia en el recurso.

2. El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Examinadas las alegaciones que sustentan este motivo de recurso, el mismo no puede prosperar por las siguientes razones.

   En primer lugar, en cuanto al documento señalado, éste no contradice, por sí solo, el relato de hechos. El mismo carece de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, y por sí solo, sea capaz de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración del mismo con abstracción de otras pruebas que obran en la causa.

   Por otro lado, hay que advertir que los informes periciales no tienen la consideración de prueba documental a estos efectos casacionales, sino de prueba de carácter personal. Excepcionalmente, se admite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim, cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos. ( STS de 8 de mayo de 2000).

   Pues bien, en el caso presente, los informes periciales que se citan han sido interpretados por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente, para concluir que, visto su contenido, debía prevalecer el cálculo efectuado por los peritos de oficio, habida cuenta de que ninguna duda cabía albergar en cuanto a la validez y eficacia de la metodología aplicada.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de los medios probatorios apuntados, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para alcanzar la convicción de que la cantidad de cocaína pura que transportaba la acusada era de 1.308,87 gramos. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por lo expuesto, se ha de inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El último motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se articula por denegación de prueba.

1. La recurrente argumenta que en el escrito de apelación solicitó, al amparo del art. 791.1 LECrim, la celebración de vista para la práctica de una nueva ratificación pericial, atendidas las dudas expresadas en la sentencia sobre el contenido y ponderación de los informes periciales y dada la necesidad de esta prueba para la correcta formación de una convicción fundada por parte del Tribunal Superior, lo que fue indebidamente denegado.

2. Recuerda esta Sala en su sentencia 351/2016, de 26 de abril, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes "constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio)."

3. Tal como se desprende de las actuaciones, el Tribunal Superior de Justicia denegó la práctica de dicha diligencia y la consiguiente celebración de vista en la segunda instancia, pero esa decisión no supuso el quebranto formal invocado, ni generó efectiva indefensión a la parte recurrente.

En efecto, se advierte que la Sala de apelación rechazó estas pretensiones por estimar que no encontraban amparo legal. De un lado, la ratificación de las periciales y, por tanto, la reiteración de la práctica de la prueba pericial ya verificada en la instancia, no era ninguna de aquellas diligencias de pruebas legalmente contempladas por el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otro, expresada por la parte recurrente su discrepancia respecto de la valoración de la prueba pericial practicada en el juicio, por no ser función del Tribunal de apelación la de valorar de nuevo la prueba, convirtiéndose en Sala de enjuiciamiento ante dicha disconformidad, sino sólo la de abordar el examen de la racionalidad y coherencia observada por la Sala sentenciadora en la interpretación de las pruebas que presenció.

Tales pronunciamientos deben ser mantenidos en esta instancia. La decisión adoptada aparece enteramente ajustada a los criterios legales apuntados y no puede estimarse arbitraria. En principio, el mismo art. 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se dice infringido, no impone la necesidad de celebrar vista por el mero hecho de que haya sido solicitada, sino que, antes bien, se configura como una facultad discrecional del órgano judicial cuando estime que la misma sea necesaria para la correcta formación de una convicción fundada.

En el presente caso, el Tribunal Superior no lo estimó necesario por pretender la recurrente efectuar un nuevo juicio revisorio de la prueba ya practicada en la instancia, lo que no puede estimarse ni contrario a Derecho ni generador de indefensión alguna. De hecho, esta Sala ha declarado que no siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la valoración de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la celebración de una audiencia contradictoria, si el Tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el resultado fáctico resultante ( STS 120/2009, de 21 de mayo).

Por todo lo cual, el motivo debe ser inadmitido al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: