STS 612/2009, 25 de Mayo de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Donostia-San Sebastián instruyó Sumario núm. 3/2005 por delito contra la salud pública contra Amador, María Dolores y Miguel Ángel , y una vez concluso lo remitió a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcua que con fecha 24 de abril de 2008 dictó Sentencia núm. 111/2008, la cual contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- La acusada María Dolores, mayor de edad, sin antecedentes penales, vivía, al menos desde el mes de enero de 2005 en la vivienda sita en el PASEO000, núm. NUM000 - NUM001 NUM002., escalera NUM003 de Donostia-San Sebastián, en la que vivían asimismo su primo, el también acusado Miguel Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, y la madre de éste.

La referida acusada María Dolores poseía en dicho domicilio, al menos desde el día 4 de marzo de 2005, las siguientes sustancias que fueron encontradas en la entrada y registro realizado el día 14 de marzo de 2005, en dicha vivienda:

1. - En la cocina, en el interior de un frigorífico:

   - En el compartimento de la puerta: un envoltorio de plástico atado con cinta verde conteniendo 26,34 gramos de anfetamina, con una riqueza expresada en base del 5,5% y un valor de 629,78 euros.

   - En el compartimento de verduras: una bolsa de plástico, con logotipo "La Huerta" conteniendo un envoltorio de plástico cerrado con cinta adhesiva blanca y otras tres bolsas de plástico que contienen en total seis bolsas de sustancia prensada, conteniendo las siete bolsas un total de 6.877,58 gramos de anfetamina, con una riqueza del 4,8% expresado en base, con un valor en el mercado ilegal de 164.442,93 euros.

2. - En su habitación:

   - 209,22 gramos de haschís, con una riqueza en THC 2,3% y un valor en el mercado ilícito de 889,19 euros.

   - 24,73 gramos de hachís, con una riqueza en THC del 7,4% y un valor en el mercado ilícito de 105,10 euros.

   - 1,69 gramos de marihuana, con una riqueza del 16,4% y un valor en el mercado negro de 4,63 euros.

   - Una bolsa conteniendo 20 cartulinas marcadas en cuadrados de 0,5 cms. cada uno, con logotipos de muñequitos de diversos colores y otras dos cartulinas iguales que las anteriores, a las que les faltan 6 cuadrados a cada una. Todas ellas están impregnadas en LSD y constituyen 9.866,5 dosis de dicha sustancia, conteniendo cada dosis 13 microgramos de LSD, por cuya venta se podrían obtener en el mercado ilícito 98.665 euros.

   En esta dependencia poseía asimismo una balanza de precisión, marca Tanita y dos walkie-talkies.

   Esta acusada poseía las anfetaminas y el LSD y al menos parte del hachís encontrado, con la finalidad de entregarlas a terceras personas y lucrarse con su actividad.

El referido acusado Miguel Ángel poseía en el también indicado domicilio los siguientes efectos que fueron encontrados en la entrada y registro realizado en el mismo el día 14 de marzo de 2005:

1. - En el salón una balanza de precisión, marca Tanita.

2. - En su habitación:

-14,92 gramos de marihuana, con una riqueza del 1,9% y un valor de 40,88 euros.

- 13,87 gramos de anfetamina, con una riqueza del 5% expresado en base, sustancia por la que se podrían obtener en el mercado negro 331,63 euros.

- 2,70 gramos de anfetamina, con una riqueza en base del 5% y un valor de 64,55 euros.

Este acusado poseía al menos la anfetamina con la finalidad de entregarla a terceras personas y lucrarse con su actividad.

La acusada María Dolores se desplazó el día 4 de marzo de 2005 a Málaga quedando el acusado Miguel Ángel encargado de la custodia de las sustancias que María Dolores poseía en la vivienda y que hemos detallado en el primero de estos Hechos.

El también acusado Amador, mayor de edad concertó con la acusada María Dolores que acudiría a la vivienda mencionada después de que María Dolores se fuera de la misma y que recogería del acusado Miguel Ángel las sustancias estupefacientes que María Dolores poseía en la vivienda, para entregarlas a terceras personas y lucrarse también con su actuación. No obstante, no llegó a acudir a la vivienda, ya que sospechaba que estaba siendo vigilado por la Policía, como en efecto, lo estaba.

El acusado Amador fue condenado en sentencia firme de fecha 24 de noviembre de 2000 dictada por el Juzgado de lo Penal de Algeciras núm 1 como autor de un delito consumado de elaboración de sustancias nocivas para la salud, a las penas de 3 años y 8 meses de prisión y de 70 días multa.

No consta cuándo obtuvo el licenciamiento definitivo de dicha pena de prisión."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1º.- CONDENAMOS a María Dolores, como autora responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.6 del C. penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y DE MULTA DE 500.000 EUROS Y AL COMISO DE LA DROGA Y BALANZA DE PRECISIÓN INTERVENIDA, debiendo ser destruida aquélla por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra, así como al pago de 1/3 de las costas procesales causadas.

2. - CONDENAMOS a Miguel Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.6 del C. penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y DE MULTA DE 400.000 EUROS Y AL COMISO DE LA DROGA Y BALANZA DE PRECISIÓN INTERVENIDA, debiendo ser destruida aquélla por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra, así como al pago de 1/3 de las costas procesales causadas.

3. - CONDENAMOS a Amador, como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 373 en relación con los artículos 368 y 369.6 del C. penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y DE MULTA DE 100.000 EUROS, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros de impago así como al pago de 1/3 de las costas procesales causadas."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los procesados Amador, María Dolores y Miguel Ángel, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Amador, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849 de la LECrim., por entender que los hechos dados por probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en aplicación de la Ley penal.

2. - Por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ al resultar lesionados los siguientes derechos: artículo 18.2 de la CE, inviolabilidad de domicilio, art. 18.3 de la CE, secreto de las comunicaciones, artículo 24.1 de la CE, tutela judicial efectiva, artículo 24.2 de la CE juez ordinario predeterminado por la Ley y presunción de inocencia, artículo 106.1 de la CE, control judicial de la actuación admnistrativa, y art. 9.3 de la CE, seguridad jurídica.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Miguel Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se funda en el núm. 1 del art. 849 de la Ley Procesal, consistente en error de derecho infringiéndose preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal por: en concreto interponerse este recurso sobre los siguientes aspectos de la Sentencia: inaplicación del art. 368 del C. penal, indebida aplicación del art. 369.3 del C. penal, inaplicación del artículo 28 b en relación con el art. 65.3 del C. Penal, inaplicación del art. 29 y 63 del C. penal, inaplicación del art. 21.4 en relación con el art. 21.6 del C. penal.

2. - Se interpone también el recurso por infracción del precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ al resultar lesionados los arts. 18.3 y 24.2 de nuestra CE puesto que mi representada estima que no existe prueba contundente que acredite que éste estuviera realizando tráfico con dichas sustancias infiriendo al sentencia éste de circunstancias para nada concluyentes para acreditar la realización de dichos actos.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada María Dolores, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

1. - Se funda en el núm. 1 del art. 849 de la Ley Procesal, consistente en error de derecho infringiéndose preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal por: en concreto interponerse este recurso sobre los siguientes aspectos de la Sentencia: inaplicación del art. 368 del C. penal, indebida aplicación del art. 369.3 del C. penal, inaplicación del artículo 28 b en relación con el art. 65.3 del C. Penal, inaplicación del art. 29 y 63 del C. penal, inaplicación del art. 21.4 en relación con el art. 21.6 del C. penal y del art. 21.5 en relación con el art. 21.6 de nuestro C. penal.

2. - Se interpone también el recurso por infracción del precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ al resultar lesionados los arts. 18.3 y 24.2 de nuestra CE puesto que mi representada estima que no existe prueba contundente que acredite que éste estuviera realizando tráfico con dichas sustancias infiriendo al sentencia éste de circunstancias para nada concluyentes para acreditar la realización de dichos actos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista e interesó la inadmisión a trámite de todos los motivos, que subsidiariamente impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso, que dando los autos conclusos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de mayo de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, condenó a María Dolores, Miguel Ángel y Amador como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Los hechos probados narran que María Dolores era poseedora de una gran cantidad de sustancias estupefacientes, que tenía escondidas en el frigorífico y en su habitación (anfetaminas, LSD y hachís), en cantidad de notoria importancia, aspecto éste que no ha sido cuestionado en esta instancia casacional, con la finalidad de ser transmitidas a terceras personas, y lucrarse con tal actividad. En dicha vivienda, residía también su primo, Miguel Ángel, igualmente acusado, quien poseía una balanza de precisión y sustancias estupefacientes, como anfetaminas y marihuana, en las cantidades en que se describe en el factum, con idéntica finalidad. El día 4-3-2005, la Sra. María Dolores se desplaza a Málaga y deja bajo la custodia de Miguel Ángel todas las aludidas sustancias estupefacientes. Mientras tanto, había concertado con Amador que acudiese a recoger las tales sustancias a su domicilio, cuando ella no estuviera, pero citado Amador " no llegó a acudir a la vivienda, ya que sospechaba que estaba siendo vigilado por la policía, como en efecto lo estaba ".

La Sala sentenciadora de instancia había absuelto previamente a los acusados, declarando la nulidad de los Autos que autorizaron las intervenciones telefónicas, y por consiguiente, las pruebas ilícitas obtenidas a partir de tal injerencia, entre ellas, los aludidos registros domiciliarios en donde se halló la droga citada. Ahora bien, esta resolución judicial fue casada por nuestra Sentencia 887/2007, de 7 de noviembre, que declaró la legalidad y regularidad procesal de las escuchas telefónicas, y ordenó la celebración de un nuevo juicio oral con magistrados diferentes a los que formaron inicialmente Sala.

Así las cosas, el Tribunal de instancia condena a María Dolores como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tenencia preordenada al tráfico, de sustancias que causan grave daño a la salud, en el subtipo agravado de notoria importancia, y lo propio en cuanto a Miguel Ángel, por su custodia mientras aquélla permanecía fuera del domicilio, con pleno conocimiento de tal posesión, y con finalidad de transmisión. Y con respecto a Amador, se le considera autor igualmente de un delito contra la salud pública en grado de conspiración (art. 373 ), al concertarse con la primera para recoger la sustancia convenida, si bien desistir de tal comportamiento, una vez que sospechaba que le seguía la policía, como en efecto así era.

Recurso de Amador.

En su primer motivo este recurrente insiste en la impugnación de la validez de las intervenciones telefónicas. Habiendo sido esta cuestión ya resuelta en Sentencia Casacional precedente, la número 887/2007, de 7 de noviembre, es claro que tiene fuerza de cosa juzgada, firme por naturaleza (art. 904 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y no puede ya ser nuevamente planteada por el recurrente, por lo que el motivo ha de ser desestimado. Por lo demás, se ha rechazar su alegato defensivo en cuanto proclama que "es el Tribunal Constitucional quien marca la jurisprudencia que debe regir y se debe aplicar a la hora de valorar la nulidad o no de las intervenciones telefónicas y no el Tribunal Supremo". Quedó expedito naturalmente el amparo constitucional a dicha parte, que no consta haya ejercitado.

Por el segundo motivo, y sin desarrollo expositivo alguno, reprocha la infracción constitucional de los derechos a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva y al juez ordinario predeterminado por la ley, incluidos ( sic ) el "control judicial de la actuación administrativa" (art. 106.1 de nuestra Carta Magna) y el de seguridad jurídica (art. 9.3 ).

Toda esa panoplia de preceptos, muchos de los cuales están en relación con el motivo anterior, y por consiguiente, la cuestión planteada, repetimos, ha sido ya resuelta, en realidad de lo que el recurrente se queja es de la valoración probatoria de la declaración del coimputado Miguel Ángel, que puso de manifiesto en la fase sumarial del proceso el conocimiento que tenía de la droga poseída por su prima, en cuya casa vivía con la misma, y que ésta le dijo que el recurrente vendría a recogerla.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 30 de julio de 2001, ha declarado repetidamente esta Sala que entra dentro de las facultades de libre valoración de la prueba, poder conferir mayor credibilidad a una fuente de prueba frente a otra (SS 24 de enero y 23 de julio de 1997, entre otras muchas posteriores), y ello aún cuando se hayan modificado en el plenario, siempre que practicada la prueba en la instrucción sumarial lo haya sido con las garantías legalmente establecidas. E igualmente, en cuanto a la declaración de los coimputados, que tienen eficacia probatoria para destruir la presunción de inocencia, siempre que no resulten rechazables por acreditarse móviles de odio, venganza, auto-exculpación, etc., quedando fortalecida si concurre con otros apoyos probatorios, como aquí sucede, tras haberse hallado el cuerpo del delito y el contenido muy explícito de las conversaciones telefónicas. La declaración de Miguel Ángel en el plenario fue concluyente, tanto del conocimiento que tenía de que su prima guardaba las sustancias estupefacientes en su domicilio (dentro de uno de los dos frigoríficos con los que contaba la casa), como que esta última le dijo que Amador vendría a recoger la droga, y estas declaraciones se realizaron ante los jueces "a quibus", una vez que le fue leída su declaración sumarial a instancias del Ministerio Fiscal, por el mecanismo previsto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En concreto dijo que cuando la prestó "no mintió" y que "era así", es decir, tal y como constaba de su lectura, añadiendo aquellos otros aspectos que se recogen en la sentencia recurrida. Por su parte, María Dolores declaró que tales sustancias (salvo el hachís y la marihuana que era para su propio consumo), las tenía guardadas para unos holandeses, que se lo pidieron así, a cambio de una cantidad de dinero, y que tal y como se las entregaron, las guardó. Con respecto a las conversaciones telefónicas, los tres acusados reconocieron su voz, siendo éstas escuchadas en el plenario. Tales conversaciones son pormenorizadamente analizadas por la Sala sentenciadora de instancia, y a ellas nos remitimos, no sin poner de manifiesto que las conversaciones de María Dolores con su primo y con Amador son constantes, de modo que les da instrucciones para la entrega de la droga, mientras ella se encuentra fuera de San Sebastián. Al ahora recurrente le dice si todavía no ha ido a casa, y éste responde que no, porque "tiene uno al lado, que le acaba de ver", en referencia a las vigilancias policiales. Y Miguel Ángel también le llama para decirla que no se ha podido entregar la droga (" no se ha podido hacer la operación..."), en referencia a que Amador no ha podido sacar la droga de la vivienda. A continuación, las intervenciones telefónicas dan cuenta de la frustración que sufren por esa causa, siendo reprochados de incompetentes por parte de María Dolores. Las corroboraciones no solamente son producto de las propias manifestaciones del recurrente, quien telefónicamente se siente vigilado, y así lo expresa una y otra vez, sino de las declaraciones de los funcionarios de policía (agentes NUM004 y NUM005 ), quienes dieron cuenta de su forma de conducir, dando vueltas sin sentido, intentando evitar cualquier control policial, o del uso de cabinas telefónicas para sus comunicaciones, intentando evitar una posible interceptación telefónica de sus conversaciones.

En suma, existieron corroboraciones a la declaración de ambos coimputados, que incriminaron claramente a Amador como la persona que tenía que ir a recoger la droga al domicilio de María Dolores, previa entrega de Miguel Ángel, y el comportamiento del recurrente lo ratifica; en consecuencia el motivo, y con él, su recurso, no puede prosperar.

Recurso de Miguel Ángel.

En su primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por consiguiente con pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, el recurrente lleva a cabo una serie de afirmaciones defensivas, sin mayor razonamiento, que son de refutar, en tanto que comienza impugnando cualquier acto de tráfico de droga, y a lo sumo "una posible tenencia destinada al tráfico", que es precisamente por lo que se le ha condenado. Señala sin fundamento que en el momento de su detención, no se le ocupó ningún producto ilícito, cuando en el factum de la sentencia recurrida, se dice que custodiaba una ingente cantidad de droga, que era controlada por su prima, con la finalidad de que este recurrente la entregara a Amador. O que en su habitación se hallaron sustancias estupefacientes para su auto- consumo, lo cual declara así la sentencia combatida, ya que las drogas para entregar estaban escondidas en el frigorífico (uno de ellos), lo que el recurrente reconoció en el plenario, como relatan los jueces "a quibus". Y, en fin, que en ninguna de las conversaciones grabadas se puede deducir que el recurrente era el dueño de la droga: efectivamente, no lo era, tenía el encargo de transmitirlas a un tercero, tal y como se narra en la resultancia fáctica de la recurrida.

Finalmente, pretende la incardinación de su conducta como participación accesoria, en grado de complicidad. Pero lo definitorio en la complicidad es la relevancia de la participación, de tal modo que si ésta es esencial y decisiva para la consumación del delito, la conducta entra en la esfera de la autoría asimilada, en el caso por cooperación necesaria, pues careciendo del dominio de la acción (propia del autor), su comportamiento consistía en la entrega de la droga, facilitando la difusión a terceros. Y en este delito, poseer para transmitir (tenencia preordenada al tráfico), consuma el delito, y su comportamiento convierte al partícipe en autor.

Con respecto a su pretendida confesión, el requisito cronológico de la misma impide su estimación, y no se alegan actos expresos de colaboración con la investigación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo ha de ser desestimado por los propios argumentos que ha hemos dejado consignados en nuestro anterior fundamento jurídico tercero, pues de nuevo se insiste en la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Recurso de María Dolores.

Su recurso es idéntico al anterior, por lo que debe ser igualmente rechazado por los propios argumentos. Solamente señalar aquí que se pretende la atenuante de confesión o colaboración, una vez detenida, aspecto éste que rechazan los jueces "a quibus" en tanto que no se observa ni aquí se destaca en la formalización del recurso, acto alguno de colaboración, más allá de la admisión de que la droga se encontraba en su vivienda para su transmisión a terceros, mediante precio. Pero ni dijo la procedencia de tales sustancias estupefacientes, fuera de una vaga mención a unos holandeses, ni se observan datos eficaces de colaboración, fuera de la expresada posesión.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

Las costas procesales se impondrán a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.