STS 580/2009, 27 de Mayo de 2009

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó Sumario nº 3/2007, seguido por delitos de fabricación de moneda falsa, estafa, asociación ilícita y falsificación de documento público, contra Abilio, Gumersindo, Mariola y Andrea , y una vez concluso lo remitió a la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 11 de Abril de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- El día 21 de marzo de 2006, los acusados Abilio, Gumersindo, Mariola ( Tamara ) y Andrea, de común acuerdo, y con el propósito de adquirir diversos artículos mediante tarjetas de crédito falsas, se trasladaron en el vehículo alquilado y conducido por el primero Opel Meriva.... PSW color gris, al establecimiento Carrefour- Alameda de Málaga y una vez allí y tras estacionar el vehículo en el aparcamiento sobre las 20:45 horas, Gumersindo adquirió dos ordenadores portátiles marca Packard Bell modelo 9075 por importe de 1199 euros mediante tarjeta de crédito falsa y exhibiéndose para identificarse el pasaporte falso de Hong Kong número NUM000, levantando la sospecha del vendedor el cual dio aviso al jefe de seguridad y éste a la policía.- A los pocos minutos Andrea adquirió un ordenador portátil de igual marca y modelo que los anteriores, un navegador Sony modelo NAV-U50S y un maletín marca Tech Air modelo 1101 por importe de 1632,90 euros mediante tarjeta de crédito falsa número NUM001 y exhibiendo para identificarse el pasaporte falso de Hong Kong número NUM002 hecho observado por la policía lo cual procedió al seguimiento de dicha persona hasta el parking, y una vez allí, fue recibida por el acusado Abilio, abriendo el maletero del vehículo anteriormente mencionado e introduciendo lo adquirido en su interior, al igual que la vez anterior, encontrándose en el interior del vehículo Gumersindo y Mariola ( Tamara ).- Tras comprobar los bolsos de las dos mujeres, al manifestar todos ellos carecer de documentación, en uno de ellos la policía intervino 3 pasaportes de Hong Kong falsos a nombre de los acusados Gumersindo ( NUM000 ), Andrea ( NUM002 ) y Tamara ( Mariola ) ( NUM003 ) en los que constaba su fotografía.- Tras proceder a la inspección del vehículo la policía intervino en el salpicadero una cajetilla de tabaco de la marca "Dunhill" conteniendo en su interior las siguientes tarjetas de crédito falsificadas (17).- Las Tarjetas intervenidas a nombre de Gumersindo presentan los siguientes códigos: 1º- TARJETA Nº NUM004 MASTER CARD MBF FINANCE. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA América (DELAWARE) NA, USA, WILMINGTON.- 2º- TARJETA Nº NUM005 MASTERD CARD STANDARD CHARTERED. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA AMERICA (DELAWARE)NA, USA, WILMINGTON.- 3º- TARJETA Nº NUM006 MASTERD CARD STANDARD CHARTERED. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA AMERICA (DELAWARE)NA, USA, WILMINGTON.- 4º- TARJETA Nº NUM007 MASTERD CARD OCBC BANK. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA AMERICA (DELAWARE)NA, USA, WILMINGTON.- 5º- TARJETA Nº NUM008 MASTERD CARD CITIBANK. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA AMERICA (DELAWARE) NA, USA, WILMINGTON.- 6º- TARJETA Nº NUM009 MASTER CARD CITIBAN (ROTA). Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA América (DELAWARE)NA, USA, WILMINGTON.- Las tarjetas intervenidas a nombre de Andrea presentan los siguientes codigos: 7º- TARJETA Nº NUM010 MASTERD CARD STANDARD CHARTERED. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA AMERICA (DELAWARE)NA, USA, WILMINGTON.- 8º- TARJETA Nº NUM011 MASTERD CARD STANDARD CHARTERED. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA AMERICA (DELAWARE)NA, USA, WILMINGTON.- 9º- TARJETA Nº NUM012 MASTERD CARD MBF CARD. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA AMERICA (DELAWARE)NA, USA, WILMINGTON.- 10º- TARJETA Nº NUM013 MASTERD CARD OCBC BANK. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA AMERICA (DELAWARE)NA, USA, WILMINGTON.- 11º- TARJETA Nº NUM014 MASTERD CARD CITIBANK. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA AMERICA (DELAWARE)NA, USA, WILMINGTON.- Las tarjetas intervenidas a nombre de Tamara presentan los siguientes códigos: 12º- TARJETA Nº NUM015 MASTER CARD OCBC BANK. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA AMERICA (DELAWARE)NA, USA, WILMINGTON.- 13º- TARJETA Nº NUM016 MASTER CARD OCBC BANK. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA AMERICA (DELAWARE) NA, USA, WILMINGTON.- 14º- TARJETA Nº NUM017 MASTER CARD CITIBANK. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA América (DELAWARE)NA, USA, WILMINGTON.- 15º- TARJETA Nº NUM018 MASTER CARD CITIBANK. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA América (DELAWARE) NA, USA, WILMINGTON.- 16º- TARJETA Nº NUM019 MASTER CARD MBF CARD. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA AMERICA (DELAWARE)NA, USA, WILMINGTON.- 17º- TARJETA Nº NUM020 MASTER CARD ESTÁNDAR CHARTERED. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA AMÉRICA (DELAWARE)NA, USA, WILMINGTON.- A Andrea se le ocupó la tarjeta de crédito falsa nº NUM001 Master Card Standard Chartered. Corresponde en realidad a la entidad bancaria Estadounidense MBNA América (DELAWARE)NA, USA, WILMINGTON.- También intervino diferente documentación, figurando entre la misma un trozo de cartón manuscrito donde se pueden leer los nombres de Andrea, Tamara y Gumersindo, asociados a tres grupos de numeraciones de tarjetas de crédito:

NUM021

NUM022

NUM023

NUM024

NUM025

NUM026

Andrea Tamara Gumersindo

Procediendo a la detención de los acusados y su traslado a comisaría.- La empresa perjudicada recuperó los artículos obtenidos fraudulentamente (F. 48 )". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1) Que debemos condenar y condenamos a los acusados Abilio, Gumersindo, Mariola ( Tamara ) y Andrea como autores criminalmente responsables, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de tenencia de moneda falsa en su modalidad de tarjetas de crédito, ya definido, a la pena para cada uno de ellos de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y costas.- 2) Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gumersindo, Mariola ( Tamara ) y Andrea como autores criminalmente responsables, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de falsificación de documentos oficiales, ya definido, a la pena para cada uno de ellos de seis meses de prisión y multa de 6 meses a razón de dos euros diarios, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo y costas.- 3) Que debemos condenar y condenamos a los acusados Abilio, Gumersindo, Mariola ( Tamara ) y Andrea como autores criminalmente responsables, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa ya definido, a la pena para cada uno de ellos de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y costas.- 4) Absolvemos libremente a Abilio del delito de falsificación de documentos oficiales.- Se decreta el comiso de las tarjetas y demás documentos falsarios intervenidos a los que se dará el destino legal.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno acerca de la responsabilidad civil interesada por la acusación pública.- Se deja sin efecto la entrega acordada en calidad de depósito al Centro Comercial Carrefour de los efectos recuperados (Folio 48) adquiriendo definitivamente la libre disposición sobre los mismos.- A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado en otra, lo que se acreditará en ejecución de sentencia". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Mariola, Andrea y Abilio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Andrea formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 C.E.

Por Quebrantamiento de Forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1.3º LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal.

La representación de Abilio , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal.

La representación de Mariola , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional a tenor del art. 852 LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya parcialmente el único motivo del recurso de Abilio y el motivo tercero del recurso de Mariola e impugna el resto, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Mayo de 2009.

La sentencia de 11 de Abril de 2008 de la Sección II de la Audiencia Nacional condenó a Abilio, Gumersindo, Mariola y Andrea como autores de un delito de tenencia de moneda falsa, falsificación de documentos oficiales y delito de estafa a las penas fijadas en el fallo con los demás pronunciamientos allí incluidos.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que los condenados fueron sorprendidos en el centro comercial Carrefour-Alameda de Málaga cuando habían comprado unos ordenadores utilizando unas tarjetas de crédito falsas y utilizando asimismo unos pasaportes igualmente falsos en la forma y modo descritos en los hechos probados.

De los cuatro condenados han formalizado recurso tres, cada uno de forma independiente. Pasamos al estudio de los tres recursos, si bien ya verificamos que en los tres recursos como defensa común se cuestiona el delito de tenencia de tarjeta, denuncia que mereció el apoyo del Ministerio Fiscal.

Recurso de Mariola.

Aparece formalizado a través de cinco motivos a cuyo estudio pasamos reordenando los motivos por evidentes razones de lógica y sistemática jurídicas.

El primer motivo por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

Como se dice en repetidas resoluciones por esta Sala el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de i no cencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador --SSTS 898/2006, 508/2007 y 609/2007, entre las más recientes--.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

En la argumentación del motivo la recurrente efectúa una larga disgresión tendente a intentar convencer de que las tarjetas ocupadas eran legítimas, no constando que fueran falsificadas. En tal sentido se dice que se desconocen los hipotéticos titulares de las tarjetas auténticas, que el banco emisor de las mismas no contestó ni facilitó la información que se le solicitó y que el argumento de la sentencia para estimar que son falsas, consistente en que el banco emisor de la tarjeta no coincide con el código del banco troquelado en la tarjeta no es argumento suficiente para estimar que las mismas sean falsas.

En este control casacional, verificamos que el Tribunal motivó adecuadamente el andamiaje probatorio que le permitió arribar a la decisión condenatoria, especificando las fuentes de prueba de cargo y los elementos incriminatorios correspondientes, y así se dice en el f.jdco. tercero que la prueba pericial practicada acreditó que la información relativa al banco emisor que aparece en la tarjeta no coincide con la numeración troquelada en la misma tarjeta, y por otra parte junto con este informe pericial ratificado en el Plenario por el agente de la policía científica correspondiente, el Tribunal tuvo en cuenta una verdadera constelación de otros datos que corroboraban, más allá de toda duda razonable, la falsedad de tales tarjetas, datos que van desde el hallazgo en el interior de una cajetilla de tabaco Dunhill de diecisiete tarjetas de crédito a nombre de cada uno de los condenados en la forma descrita minuciosamente en el factum, a ello debe unirse que dicho paquete se encontró en el interior del vehículo en el que los cuatro fueron al centro comercial, y allí, en el parking fueron detenidos tras la compra de unos ordenadores utilizando tales tarjetas. Por otra parte, también se contó con la declaración de dos de los recurrentes que reconocieron haber efectuado las compras con las tarjetas falsas, y finalmente la ocupación de un cartón con una numeración de dígitos agrupados en grupo de cuatro cifras existiendo al lado de ellos nos nombres de Andrea, Tamara y Gumersindo, coincidentes con los nombres de tres de los condenados, y todo ello sin explicación de descargo mínimamente plausible de los condenados.

En este control casacional verificamos que la seguridad de estar en presencia de tarjetas de crédito falsas, es una certeza más allá de toda duda razonable tanto desde el canon de la lógica como el de la suficiencia --STC 117/2007 ó de esta Sala 43/2009, entre las más recientes--, por lo que se alcanzó la certeza necesaria para el dictado de una sentencia condenatoria.

No existió vacío probatorio sino prueba de cargo válida constitucionalmente, legalmente introducida en el proceso, prueba que fue suficiente dada las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión no es arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo , con cita del derecho a la tutela judicial efectiva, estima que se ha quebrantado en relación al principio de proporcionalidad de la pena en cuanto al delito de tenencia de tarjeta, delito por el que se le impuso la pena de tres años de prisión.

El motivo carece de toda practicidad en la medida que se va a estimar la impugnación por la existencia del delito de tenencia de moneda referido a la ocupación de las tarjetas falsas como se razonará en el siguiente motivo.

El motivo tercero , denuncia por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal la aplicación del delito en referencia a la ocupación de tarjetas.

El motivo debe ser estimado.

Existe una doctrina de esta Sala clara al respecto en el sentido de que las modalidades típicas del art. 386 Cpenal van referidas a la moneda metálica o papel moneda. Ciertamente a ellas queda equiparada la tarjeta de crédito, pero tal equiparación será solo posible en la medida que la misma sea posible, y por lo que se refiere a la detentación con vocación de expedición es claro que no cabe equiparación con la tarjeta de crédito porque ésta "no se tiene" para expenderla, sino que se tiene para usarla como medio sustitutivo del dinero, por tanto tal uso podrá dar lugar al delito de estafa en concurso con el de falsedad en documento mercantil, en referencia a la firma del ticket de compra, pero no es posible el delito de tenencia de tarjeta.

En definitiva no es posible la equiparación entre el delito de tenencia de dinero y el de tenencia de tarjeta, por lo que esta última tenencia será atípica. Atípica a salvo de que la tarjeta falsificada contenga algún dato, identificador coincidente con el de su poseedor, porque en tal caso debería ser considerado como "fabricante" de la tarjeta, ya que con independencia de quien efectuase los textos troquelados correspondientes, si apareciera en la propia tarjeta como titular de la misma el poseedor, a no dudar se estaría en un supuesto de fabricación pues el poseedor habría facilitado ese dato al fabricante material, y esta facilitación del dato le convertiría en autor por cooperación necesaria, de igual manera que lo es quien facilita al falsificador de un documento de identidad su fotografía o datos personales.

En el presente caso comprobamos que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas -- antecedente tercero-- calificó los hechos como delito de fabricación de moneda. El Tribunal de instancia condenó por tenencia, tesis que no es posible por las razones expuestas. --En idéntico sentido SSTS 71/2003; 58/2007; 465/2007 ó 722/2007, entre las más recientes--.

Por ello debe ser estimado este motivo al que el Ministerio Fiscal ha prestado su apoyo, en consecuencia absolver a la recurrente de este delito de tenencia, no sin antes añadir sin más alcance que expresar la opinión de la Sala, que, en la medida que en los hechos probados se dice de forma detallada y concreta que se ocuparon diversas tarjetas en el paquete de Dunhill apareciendo en el factum la relación de dichas tarjetas "....a nombre de cada uno de los recurrentes....", se estaría, en realidad en un delito de falsificación de moneda porque las tarjetas estaban a nombre de los que las poseían, y por ello deberían haber sido sancionados como fabricantes por lo razonado.

No fue así y el pronunciamiento quedó firme dada la perspectiva de la acusación, y ello, es obvio, nos impide ir más allá ir más allá de la expresión de nuestra opinión en obediencia a la interdicción de la "reformatio in peius".

Procede la estimación del motivo y absolución de la recurrente y de todos los condenados por este delito, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

El motivo cuarto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 392 y 390-1º en relación a la condena por el delito de falsificación de documento oficial.

Desde el respeto a los hechos probados que es presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional, no puede cuestionarse la existencia del delito falsario en la medida que en él se hace referencia a que a Mariola se le ocupó un pasaporte falso de Hong Kong en el que aparecía la foto de la recurrente.

En la argumentación del motivo se insta a la Sala a que compare visualmente las fotos de la recurrente existentes en los autos en los pasaportes de Hong Kong y de Malasia y establezca las razones por las cuales se estime que ambas fotos son de la recurrente. Obviamente no es esta la misión de la Sala, sino más limitadamente si el derecho fue correctamente aplicado al hecho. En todo caso debió corresponder a la defensa presentar la prueba de descargo correspondiente en el momento procesal oportuno.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto , por igual cauce denuncia como indebidamente aplicado el delito de estafa con el argumento de que ella no compró nada.

También aquí se incurre en error porque no se respetan los hechos probados. En ellos se dice que los cuatro condenados iban juntos, y juntos fueron detenidos en el aparcamiento del centro comercial, estando la recurrente en el interior del vehículo. En esta situación es patente que existió una coautoría en la medida que todos colaboraron al fin común delictivo, con independencia de que ella no realizase la acción típica, pero a ella se le ocupó la documentación falsa y parte de las tarjetas ocupadas también estaban a su nombre como se especifica en el factum.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Abilio.

Aparece formalizado por un único motivo que encauzado por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el delito de tenencia de moneda en la modalidad de tenencia de tarjeta.

El motivo debe ser estimado por las razones expuestas en el motivo tercero del recurso anterior.

Procede la estimación del recurso.

Recurso de Andrea.

Está formalizado a través de tres motivos .

El motivo primero , denuncia presunción de inocencia. Su escasa argumentación corre pareja a su falta de fundamento. Partiendo de la doctrina expuesta en el primero de los recursos, bastará decir que el Tribunal sentenciador concretó los elementos probatorios de cargo que sustentan la condena. El recurrente facilitó la foto que aparece en el pasaporte falso que se le ocupó, y en cuanto a la estafa basta decir que el recurrente adquirió un ordenador portátil, un navegador y un maletín Tech Air pagándolo con una tarjeta de crédito falsa.

No hubo vacío probatorio. Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo , denuncia predeterminación del fallo por el empleo del término "falsa" aplicado a la tarjeta de crédito y al pasaporte en el factum.

No existe tal vicio procesal. No se adelantó a los hechos la subsunción jurídica, sino que se empleó un término usual en el lenguaje que como tal no implica definición jurídica.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero , declara indebidamente aplicado los delitos de tenencia de moneda, estafa y falsificación de documento oficial.

En relación a la tenencia de moneda, procede la absolución como ya se ha dicho.

En relación a los otros dos delitos desde el respeto a los hechos probados no pueden ser cuestionados. Se acumula en la argumentación del motivo la posible concurrencia del miedo insuperable. Se trata de una petición que en buena técnica casacional debiera haber sido motivo de una petición autónoma y no dentro del presente motivo.

En todo caso la improcedencia es clara, dado que nada existe en el factum que pudiera permitir su acogimiento. Más aún, en el f.jdco. cuarto se justifica su no aplicación.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas de los respectivos recursos dada la estimación de uno de los motivos formalizados por cada uno de los recurrentes.

III.