STS 588/2009, 2 de Junio de 2009
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:3603 |
| Número de Recurso | 11051/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 588/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil nueve
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Maximo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Moline López.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, incoó Procedimiento Abreviado nº 80/2007, seguido por delito contra la salud pública, contra Maximo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, que con fecha 12 de Mayo de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Que sobre las 6:00 horas del día 6 de septiembre de 2007 Don Maximo, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por Agentes de la Guardia Civil, en la zona conocida como Guadalmesí, del término municipal de Tarifa, cuando, junto con otros individuos que huyeron y no pudieron ser alcanzados, se encontraba descargando de una embarcación fardos de una sustancia que, posteriormente analizada resultó ser resina de hachis, con un peso neto de un millón novecientos once mil ciento cincuenta (1.911.150) gramos, y un índice de THC de 5,2 % en 1.560.050 gramos, del 15,1 % en 280.000 gramos y del 7,6 % en 143.100 gramos, sustancia ésta cuyo valor ascendía a 2.511.251 Euros, y que el acusado, en compañía de otras personas, pretendía destinar al tráfico.- SEGUNDO.- Que dicha droga había sido introducida en España usando para ello una embarcación tipo zodiac, de unos seis metros de eslora, y con un motor, marca Yamaha, de 60 cv, que fue recuperada por la Guardia Civil.- TERCERO.- Que asimismo se incautó por la fuerza instructora el vehículo todoterreno Jeep Gran Cherokee, con número de bastidor NUM000, que tenía un valor de treinta mil euros, portando el mismo placas falsas, y pudiéndose comprobar con posterioridad que dicho número de bastidor correspondía al vehículo matrícula....-HRV, que pertenecía a Don Higinio, automóvil éste que figuraba como sustraído, en la localidad de Valdemoro y en fecha de 27 de junio de 2007". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Don Maximo, del delito de receptación que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.- Que igualmente debemos condenar y condenamos al mismo acusado, Don Maximo, como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 370.3º del vigente Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE 4.000.000 EUROS, y al abono de la mitad de las costas procesales.- Se decreta el comiso definitivo de la embarcación y motores intervenidos, debiendo, pro otra arte, darse a la droga incautada el destino legal.- Se ordena igualmente continúe el ya citado condenado en PRISIÓN PROVISIONAL, hasta tanto sea firme, en su caso, la presente condena, sin perjuicio de la posible revisión de tal situación se cumplieren los plazos legalmente establecidos.- Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.- Llévese certificación de la presente a los autos principales". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Maximo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 370.3º, en relación con el art. 368 del C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Mayo de 2009.
La sentencia de 12 de Mayo de 2008 de la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó a Maximo como autor de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave perjuicio a la salud concurriendo los tipos agravados de extrema gravedad y utilización de buque del art. 370-3º, a las penas fijadas en el fallo con los demás pronunciamientos incluidos en él.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que el recurrente, junto con otras personas no identificadas, fue sorprendido cuando estaba descargando de una embarcación tipo zodiac, de seis metros de eslora, mil novecientos once kilos con ciento cincuenta gramos de hachís.
Se ha formalizado recurso de casación por el condenado, que lo desarrolla a través de un único motivo que encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los subtipos agravados de la hiperagravante del art. 370-3º Cpenal de extrema gravedad y empleo de buque.
Pasamos a estudiar ambas cuestiones.
En relación a la aplicación de la hiper-agravación del art. 370-3º Cpenal que permite imponer la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 Cpenal, hay que partir de que tras la reforma de la L.O. 15/2003 que dio nueva redacción a dicho párrafo, bastaría la concurrencia de uno de los elementos agravatorios que se mencionan en el párrafo, ya que todos se encuentran enumerados en forma disyuntiva.
Por lo que se refiere a la extrema gravedad, si bien es cierto que la jurisprudencia anterior a la reforma indicada tenía declarado que la extrema gravedad no era equivalente a la extrema cantidad, actualmente tal criterio ha sido revisado dada la nueva redacción que se comenta, y sin desconocer las oscilaciones de esta Sala al concretar qué debe entenderse por extrema gravedad, o dicho en los términos legales "....excediese notablemente de la considerada como de notoria importancia....", puede considerarse actualmente que por tal debe estimarse una cantidad mil veces superior a la indicada para la notoria importancia y que fue fijada en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 19 de Octubre de 2001.
En dicho Pleno se fijó como cantidad a partir de la cual operaría la agravación de notoria importancia, en relación al hachís, las aprehensiones superiores a dos kilos y medio.
Pues bien, hoy puede estimarse como doctrina consolidada lo que eleva a dos mil quinientos kilos --mil veces la cantidad de notoria importancia-- la cantidad a partir de la cual operaría la hiper- agravante del art. 370-3º Cpenal. No se ignora, se reitera, que en algunas sentencias de esta Sala se ha operado con la cantidad 500 veces superior al límite de la notoria importancia, y ese es el criterio al que se refiere la circular 2/2005 de la FGE, que como decimos se ha duplicado en la jurisprudencia más reciente de la Sala.
Este es el criterio que se sostenía en resoluciones incluso anteriores a la reforma de la L.O. 15/2003, como las SSTS 108/2001; 1422/2001; 1850/2002; 204/2003 ó 1323/2003.
Este es el criterio que ya está consolidado en la jurisprudencia más reciente de la Sala posterior a la reforma indicada: SSTS 808/2005; 410/2006; 298/2007; 352/2007; 789/2007; 909/2007; 1016/2007; 576/2008, o la más reciente 491/2009.
De acuerdo con lo expuesto, y toda vez que en el presente caso la aprehensión de hachís fue de 1911 kilos, cantidad que no alcanza los dos mil quinientos kilos, es claro que no procede la aplicación de la hiperagravante de extrema gravedad.
Procederá en consecuencia estimar esta parte del motivo, fijando en la segunda sentencia la pena a fijar.
En relación a la concurrencia de la hiperagravante de utilización de buque, resulta obligatorio referirse al reciente Pleno no Jurisdiccional de Sala de 25 de Noviembre de 2008, en el que se acordó lo siguiente:
"....A los efectos del artículo 370.3º Cpenal, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de buque. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica, y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto quedan excluidas de ese concepto, con carácter general las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad....".
Del propio tenor del Acuerdo citado se deriva la exclusión de las embarcaciones tipo zodiac del concepto de buque, insistimos, a los efectos del art. 370-3º Cpenal. Como en el caso de autos, la embarcación utilizada era, según el factum "....una embarcación tipo zodiac de unos seis metros de eslora...." resulta evidente que tampoco es de aplicación al caso de autos esta hiperagravación.
Procede la estimación del recurso.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Maximo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, de fecha 12 de Mayo de 2008, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, Procedimiento Abreviado nº 80/2007, seguido por delito contra la salud pública, contra Maximo , nacido el 1 de Enero de 1964, en Villa San Jorge (Marruecos), hijo de Abdela y de Shina, con domicilio en Shina (Marruecos); se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional, los hechos de los que resulta autor el recurrente deben ser calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño para la salud en cuantía de notoria importancia --art. 368 y 369-6º Cpenal--. A la hora de individualizar la pena, al corresponder la pena superior en grado por el subtipo agravado expresado, el abanico legal abarcaría desde los tres años y un día de prisión hasta los cuatro años y seis meses de prisión, y multa de tanto al cuádruplo.
Teniendo en cuenta la gravedad que representa por su difusión en la sociedad de los casi dos mil kilos de hachís, estimamos pena proporcionada tanto a esa gravedad como a la mayor culpabilidad del recurrente la pena en la extensión de tres años y ocho meses de prisión, extensión situada en la mitad inferior de la pena, manteniéndose la multa en la misma extensión que la impuesta en la sentencia de instancia, esto es 4.000.0000 de euros.
Que debemos condenar y condenamos a Maximo del delito contra la salud pública de droga que no causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia a la pena de tres años y ocho meses de prisión, y multa en la misma extensión que la impuesta en la sentencia de instancia, esto es 4.000.000 de euros.
Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente.
Adelántese por fax el fallo al Tribunal de instancia.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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