SAP Las Palmas 5/2015, 28 de Enero de 2015
| Ponente | SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA |
| ECLI | ES:APGC:2015:135 |
| Número de Recurso | 16/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 5/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ
Magistrados
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de enero de 2015.
Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento sumario ordinario número 0000004/2011, instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 16/2011 por el presunto delito contra la salud pública, contra D./Dña. Gonzalo, Millán, Jose Manuel y Alberto, nacidos el NUM000 de 1959, NUM001 de 1992, NUM002 de 1976 y NUM003 de 1959, hijo/a de D. Gines, Moises
, Jose Carlos y Agustín y de Dña. Carolina, Leticia, Valentina y Celia, natural de Marruecos, Tanger (Marruecos), Las Palmas de G. Canaria y Tetuan, con domicilio en Desconocido, Desconocido, Desconocido y Desconocido, con Nº Extranjero (NIE), Nº Extranjero (NIE), NIF y NIF núm. NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARIA EMMA CRESPO FERRANDIZ, MARIA EMMA CRESPO FERRANDIZ, MARIA SONIA ORTEGA JIMENEZ y MARIA LOENGRI GARCIA HERRERA y defendidos por los Letrados D./Dña. PEDRO LIMIÑANA CAÑAL, ANTONIA Mª SANTANA MELIAN, CARLOS JAVIER LA CHICA PAREJA y JUAN BETANCOR GONZALEZ; siendo ponente D./Dña. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA quien expresa el parecer de la Sala.
Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 13 de enero de 2015, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del Juicio, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368, 369.1.5 º, 370.3 º y 374 del CP, considerando responsables del mismo a los acusados Gonzalo, Millán
, Jose Manuel y Alberto, en concepto de AUTORES conforme al artículo 28 del Código Penal, y solicitó para cada uno de ellos las penas de 8 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, artículo 56 1.2º, MULTA DE 1,500.000 EUROS, y costas, artículos 123 y 124 todos ellos del Código Penal .
En igual trámite, las Defensas de los acusados interesaron su libre absolución, entendiendo más singularmente y de forma principal la defensa de D. Jose Manuel, que la intervención de su teléfono acordada en fase de instrucción es nula por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, siendo por ello nulas las restantes pruebas por conexión de antijuridicidad, a lo que se adhieren las restantes defensas; interesando también principalmente la defensa de D. Alberto la nulidad de la entrada y registro realizada en el invernadero donde se encontrare la sustancia estupefaciente, por falta de autorización judicial, a lo que igualmente se adhirieron el resto de defensas.
Tras los informes finales y la última palabra de los acusados quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.
Los acusados han estado privados de libertad por estos hechos, en detención preventiva policial desde el 10 al 12 de febrero de 2011, en detención preventiva judicial desde el 12 al 14 de febrero de 2011, y en prisión provisional desde el 14 de febrero de 2011 al 19 de mayo de 2011 en que se acordó la libertad provisional de los cuatro acusados.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Estando probado y así se declara que la madrugada del día 9 al 10 de febrero de 2011 los acusados Gonzalo y Alberto, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, previamente concertados al efecto, introdujeron en Gran Canaria y en concreto por la Playa de Vargas, con finalidad de ser distribuidos en esta isla obteniendo a cambio un beneficio económico, 362,25 kilogramos de hachichs a través de una embarcación semirrígida mixta procedente de Marruecos, sustancia valorada en 514.085 #, para acto seguido transportarla a un invernadero sito en la zona de Vecindario, donde la introdujeron en un cuarto de aperos que hacía las veces de vivienda del también participante Rosendo, a fin de ser guardada en dicho lugar hasta su posterior distribución y venta, siendo detenidos esa misma madrugada del 10 de febrero e incautada la significada sustancia estupefaciente.
El también acusado Millán, sin que conste haber intervenido de alguna manera con anterioridad a los hechos, sí que intervino el mismo día del desembarco de la sustancia con conocimiento de ello, realizando primero labores de vigilancia en la carretera de acceso a la Playa donde se efectuara, con el encargo de dar inmediato aviso al resto de acusados de la eventual presencia policial; e igualmente, con posterioridad al traslado de la sustancia desembarcada hasta el invernadero, trasladando hasta sus domicilios a los acusados Alberto primero, y luego a Gonzalo, su padre.
El también acusado Jose Manuel, sin haber participado el día del desembargo, transporte y almacenaje de la sustancia incautada, no solo tenía conocimiento de tal circunstancia, sino que participó en las labores preparatorias del viaje, siendo además encargado luego de dar salida distribuyendo la sustancia incautada entre otros vendedores locales de menor escala.
Previamente al juicio valorativo sobre la convicción alcanzada por esta Sala respecto de los hechos que se declaran como probados, e igualmente sobre su proyección jurídico penal dentro del marco delictual objeto de acusación, hemos de responder en primer lugar a las pretensiones de nulidad de determinados medios de prueba planteados por algunas de las defensas, y a los que se adhirieran las demás, comenzando por la planteada por la defensa del acusado Jose Manuel relativa a la nulidad de la intervención de su teléfono móvil, por entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, al adolecer el oficio policial de solicitud de los necesarios elementos objetivos que justificasen la misma, considerándose por ello insuficientemente motivado el auto de intervención telefónica, y por extensión solicitarse la libre absolución del mismo, a lo que se adhieren el resto de las defensas, al derivarse los elementos de prueba de inculpación de esa intervención telefónica tildada de nula.
Acerca de la relevancia que en el marco de una investigación penal puedan tener los hechos o datos conocidos mediante la interceptación de las comunicaciones telefónicas, a efectos luego de poder ser utilizados como prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, existe una prolija jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre qué requisitos han de concurrir para que pueda considerarse esa intervención constitucionalmente correcta desde el punto de vista del derecho fundamental a las comunicaciones telefónicas. Ante los innumerables precedentes jurisprudenciales que vienen marcando la doctrina sobre la cuestión, y tratando de ser lo más sintéticos posibles, se ha significado - STS 635/2012, de 17 de julio, con cita de la STC 197/2009, de 28 de septiembre, que "las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga forman parte del contenido esencial del art.
18.3 CE, y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.
La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados.
Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido"
Se trata, por consiguiente, de determinar si en el...
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