STS 576/2008, 24 de Septiembre de 2008

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ayamonte, incoó Procedimiento Abreviado número 45/2007, contra Carlos Jesús, Juan Carlos ; Victor Manuel, Clemente y Fidel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Primera) PA 23/2007 que, con fecha 14 de noviembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciado en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente probado que, sobre las dieciocho horas y quince minutos del día cuatro de febrero del dos mil siete, dos miembros de la Policía Local de Cartaya llegaron al polígono industrial La Estación, sito en aquel término municipal. Habían sido comisionados por su sede central para que investigasen un movimiento sospechoso de personas y vehículos que, según la información de una persona no identificada, se estaba produciendo en la zona.

Ese movimiento en un área en la que, siendo domingo, no solía haber gente, alertó a los dos funcionarios policiales, quienes se dirigieron rápidamente al lugar indicado.

Al llegar, comprobaron que dos turismos -un Audi, de color marrón, del que no se conocen más datos, y un BMW azul, matrícula 2703 DSK- se encontraban estacionados en paralelo.

El primer vehículo partió apresuradamente sin que los Agentes policiales lograran interceptarlo.

Uno de éstos se dispuso a identificar al conductor (y único ocupante) del automóvil que permaneció en el lugar, cuando el otro Policía Local reparó en que dos hombres se alejaban, a pie, de una furgoneta de color blanco, que se encontraba estacionada frente al punto que ocupaban los dos coches ya aludidos.

Procedió a identificarlos, y resultaron ser Clemente, nacido en San Petersburgo (Rusia), el siete de febrero de mil novecientos setenta y dos, residente en Lousade (Portugal); y Fidel, nacido en Vinnytsia (Ucrania), el seis de junio de mil novecientos setenta y cuatro.

Casi al mismo tiempo, tres personas salieron precipitadamente de al lado de otra furgoneta, también, blanca, aparcada a algunos metros de la primera.

Cruzaron a toda prisa la carretera, y se dirigieron a una estación de servicio situada al otro lado.

Allí se encontraba, parado, el turismo Peugeot 206, con matrícula YI-....-YJ.

Los dos primeros Policías Locales dieron la novedad a la sala central, requiriendo el apoyo de otros Agentes.

LLegó, a los pocos minutos, un coche, también de la Policía Local de Cartaya. Su conductor y único ocupante impidió la marcha de esas tres personas, aunque una de ellas ya había entrado en el vehículo y lo habían puesto en marcha para salir del lugar.

Obedeciendo las órdenes del Agente, se desplazaron a un lugar inmediato y menos visible.

Las tres personas eran Carlos Jesús, nacido el seis de abril de mil novecientos sesenta; al que pertenecía el turismo antes aludido, Juan Carlos, nacido el veintitrés de marzo de mil novecientos setenta y cuatro, titular de aquél; y Victor Manuel ; nacido el doce de julio del mil novecientos cuarenta y nueve.

Los tres fueron inmediatamente detenidos.

De la primera de las furgonetas, cuyo número de bastidor era WDF63970313089648, era titular ALBACAR, S.A. Sus matrículas originales habían sido sustituidas por las placas.... TXB que correspondían, en realidad a un turismo propiedad de Jose Pablo, del que habían sido sustraídas.

La otra furgoneta, con bastidor número WDF63960113260881, llevaba colocadas las placas de matrícula 4714-BNF, identificativas de un turismo del que era titular MANTENIMIENTOS INTEGRADOS PISCINAS Y JARDINES, S.L.

Tanto las furgonetas como las placas de matrícula que habían sido colocadas en aquéllas habían sido denunciadas como sustraídas.

Al ser detenidos. Carlos Jesús tenía en su poder dos teléfonos marca SIEMENS; Juan Carlos, una terminal de teléfono portátil marca NOKIA, un teléfono portátil de la misma marca; y un tercero (siempre NOKIA), del que -sabiendo que no era suyo- intentó deshacerse arrojándolo al suelo, siendo visto por uno de los Policías Locales intervinientes; y Victor Manuel, otra terminal de NOKIA.

En el lugar de los hechos, se hallaron otros tres terminales de teléfono portátil: un NOKIA, un SAGEN y un MOTOROLA.

Todos estos medios de comunicación se utilizaban, en todo o en parte, para facilitar la coordinación de movimientos durante la operación.

En ambas furgonetas se encontraron hasta un total de setenta y cinco fardos, que pesaban, en conjunto, dos mil doscientos cincuenta kilogramos de hachís, con una riqueza en T.H.C. (tetrahdrocannabinol) del 3,722 por ciento, con un margen de error o desviación estadísticos, en más o menos, de un 2,52 por ciento sobre aquélla medición.

Treinta y seis fardos se encontraban a bordo de la que llevaba las placas de.... TXB : el resto, se ocupó en el interior de la 4714-BNF-

El hachís aparece mencionado como sustancia estupefaciente en las Listas de la Convención Única del 1961. Se considera que no causa un grave daño para la salud de las personas.

Carlos Jesús, Juan Carlos, Clemente, Fidel y Victor Manuel, cuando fueron sorprendidos, estaban disponiendo el destino de la carga de hachís, para su ulterior comercialización clandestina, a seis euros el gramo, aproximadamente.

Dos mil doscientos cincuenta kilogramos, a seis euros el gramo, suponen trece millones quinientos mil (13.500.000,-) euros.

Victor Manuel fue condenado pro sentencia de 25 de junio del 2001, firme el 19 de abril del 2002, del Juzgado de lo Penal número 4 de los de Sevilla, y por la de 23 de marzo del 2004, firme en 28 de diciembre del 2005, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cádiz; en ambos casos, por delito contra la salud pública" (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, a los acusados, Carlos Jesús, Juan Carlos, Clemente, Fidel y Victor Manuel, circunstanciados al principio, como autores, responsables penalmente de un delito de contra la salud pública, relacionado con sustancias que no dañan gravemente a la salud, agravado por concurrir la cualificación de notoria importancia de la cantidad manejada, los cuatro primeros, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y el último, la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de tres años y nueve meses de prisión (con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sus respectivos derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena), los cuatro primeros, y de cuatro años y seis meses de prisión (con la misma pena accesoria), el último; y sendas multas, de veinte millones de euros, cada uno, con advertencia de responsabilidad personal subsidiaria consistente en cien días de privación de libertad en caso de impago total o el tiempo proporcional si el impago fuere únicamente parcial; y al pago -por partes iguales- de las costas de este juicio, cayendo en comiso la sustancia intervenida, así como los teléfonos y terminales telefónicas ocupados y el turismo marca Peugeot 206, con matrícula YI-....-YJ. El hachís será destruido y se dará a los demás objetos su destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, a los condenados, la totalidad del tiempo que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa.

Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia de los condenados (sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y otros recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El MINISTERIO FISCAL en su escrito de 1 de febrero de 2008, basa su recurso en un ÚNICO MOTIVO DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley Procesal Penal, por falta de aplicación de los arts. 368 y 370.3º del Código Penal.

La representación legal de los recurrentes Fidel y Clemente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la CE. II.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la Tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación de las resoluciones judiciales. III.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6 del CP.

La representación legal de los recurrentes Juan Carlos, Carlos Jesús y Victor Manuel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y por infracción del art. 24.2 de la CE, derecho a la presunción inocencia. II.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.1 de la CE, que proclama el derecho fundamental a la Tutela judicial. III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6 del CP.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de mayo de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por Providencia de 2 de septiembre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 23 de septiembre de 2008.

La representación legal de los recurrentes formaliza tres motivos de casación. Los dos primeros, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de precepto constitucional. El tercero, por la vía procesal que habilita el art. 849.1 de la LECrim, alegando aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6 del CP.

1. Se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE, estimando que no ha existido verdadera prueba de cargo. Se arguye, por otra parte, que la prueba pericial que dictaminó la composición del hachís intervenido no fue ratificada en juicio.

   El motivo tiene que ser rechazado.

   1. La defensa de los acusados considera que la mejor muestra de la ausencia de verdaderas pruebas es que no existió con anterioridad a la aprehensión de la droga una mínima investigación de la fuerza actuante. Fueron simplemente avisados por una llamada telefónica de un ciudadano en la que se afirmaba haber visto un vehículo Audi y un BMW con sus conductores en actitud extraña. La policía pudo observar a dos personas - Fidel y Clemente - que salían de una furgoneta blanca. Al mismo tiempo, según la versión policial, la presencia de otras tres personas -los recurrentes- en las proximidades de una segunda furgoneta blanca, les hizo pensar que estos también pudieran hallarse implicados. Sin embargo, ello ha quedado desmentido -se razona- por la declaración de los imputados. Además, ¿cómo es posible que los agentes puedan hacer tantas cosas y ver, con la precisión que relatan los hechos, la cantidad de vehículos, personas y droga que allí se intervino? Añade el recurrente que en el interior de la furgoneta no se hallaron huellas de ninguno de los imputados y que el informe pericial sobre el contenido cuantitativo y cualitativo del hachís no fue ratificado en el acto del juicio oral.

      No tienen razón los recurrentes.

      Una vez más, resulta obligado recordar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la validez, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría.

      Así lo dijimos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril : el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia - argumentábamos entonces- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

      Situado en tales términos el ámbito de nuestra capacidad revisora, está fuera de dudas que la afirmación de la autoría que formula la Sala de instancia se ajusta sin dificultad al canon constitucional exigido por el derecho a la presunción de inocencia. En efecto, la sentencia combatida recuerda que dos de los policías que fueron interrogados vieron con claridad que tres personas se alejaban apresuradamente del lugar en el que se encontraba la segunda de las furgonetas en la que fue hallada la droga. Éstas personas -los tres recurrentes- iniciaron precipitada huida, llegando a saltar la barrera de la carretera, cruzar ésta y dirigirse a una estación de servicio de las proximidades, donde se encontraba un turismo de la marca Peugeot en el que se disponían a entrar para iniciar la marcha. La actuación del policía local núm. 31, impidió que se dieran a la fuga. Carlos Jesús, Juan Carlos y Victor Manuel -dice la Sala- no pudieron justificar su presencia en el lugar en el que se hallaban en el momento en que apareció la policía. Los tres estaban junto a la furgoneta en que fue encontrada buena parte de la droga y los tres trataron de eludir la llegada de los agentes, huyendo del lugar.

      La línea argumental del recurrente, que enfatiza la ausencia de una investigación previa por parte de la policía, carece de relevancia. No existe precepto legal alguno, ni la común experiencia así lo sugiere, que impida a los agentes de policía aprehender las pruebas de un delito, si éste no ha sido previamente investigado. Tampoco resulta decisivo el interrogante que formula la defensa de los acusados cuando se plantea si todo lo que sucedió en el Polígono Industrial La Estación, pudo ser visto sin dificultad por los agentes. El Tribunal a quo así lo ha concluido, habiendo tenido la parte recurrente oportunidad para hacer aflorar, mediante el interrogatorio practicado en el acto del juicio oral, las supuestas contradicciones que ahora se denuncian.

      Tampoco es definitiva la ausencia de huellas en las furgonetas. El informe pericial (folios 168 a 174) no tuvo por objeto la obtención de huellas en el interior de los vehículos, sino la determinación de vestigios en el troquelado de las matrículas que, como la Sala declara probado, habían sido dobladas en ambas furgonetas. Ese informe, es cierto, carece de cualquier significación incriminatoria, pero tampoco arroja dudas sobre la autoría que, como se viene argumentando, es obtenible a partir de otros indicios debidamente valorados por la Sala de instancia.

   2. El mismo rechazo merece la alegación de los recurrentes, referida al hecho de que el Ministerio Fiscal no llegó a solicitar la práctica de la prueba pericial en relación con la sustancia intervenida en el presente procedimiento. Más allá de la discutible corrección técnica que implica el tratamiento de esta alegación en el ámbito de la presunción de inocencia -el recurrente no cuestiona la validez de la prueba pericial, sino la inactividad del Fiscal-, su viabilidad no es admisible.

      La cuestión planteada, relativa al significado probatorio de los informes periciales, singularmente los emanados de organismos oficiales cuando aquéllos son impugnados por la defensa, es una cuestión sobre la que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado de forma notable -incluida la convocatoria de distintos Plenos no jurisdiccionales, 23.2.2001 y 21.5.1999-, hasta consolidar un criterio interpretativo que podría resumirse así: cuando hay impugnación de la prueba pericial, cualquiera que sea la clase y el alcance de esta impugnación, tal prueba ha de llevarse al juicio oral, siempre que se trate de una verdadera impugnación practicada en el trámite de las calificaciones provisionales (cfr. por todas, STS 324/2004, 15 de marzo ).

      Como principio general, la falta de impugnación por la defensa hace que no sea necesaria la ratificación en el juicio oral por parte de los autores de los informes, conforme a las reglas de la buena fe procesal (entre otras muchas SSTS 13/2004, de 16 enero, STS 1520/2003, de 17 noviembre, 1446/2003, de 5 noviembre, 211/2003 de 19 de febrero ). Las SSTS 290/2003, de 26 de febrero, 585/2003, de 16 abril y 1642/2000, de 23 de octubre declaran que "son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga «prima facie» eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado".

      En todo caso, debe recordarse que la operatividad de la impugnación está sometida a diferentes requisitos. Así, ha de respetar la buena fe procesal (SSTS 1520/2003, de 17 noviembre, 1153/2003, de 15 septiembre ). La impugnación ha de realizarse a mas tardar en el escrito de calificación provisional, y así "cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita" (SSTS 652/2001, de 16 de abril y 585/2003, de 16 abril ). En este mismo sentido la impugnación no será eficaz cuando "...se realiza de forma manifiestamente extemporánea, cuando ya ha transcurrido el período probatorio, por ejemplo en el informe oral o en este recurso de casación" (SSTS 156/2003, de 10 de febrero, 585/2003, de 16 abril, 587/2003, de 16 abril ). La STS 156/2004, de 9 febrero declara que "normalmente el momento adecuado es el escrito de conclusiones provisionales, pues los Tribunales deben rechazar las peticiones que no sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de Ley o procesal, de acuerdo con el artículo 11.1 y 2 de la LOPJ. Y las impugnaciones efectuadas en el mismo acto del juicio oral impiden la reacción de la acusación orientada a la proposición de nuevas pruebas...Por lo tanto no puede considerarse válida a estos efectos la impugnación del recurrente, realizada ya en el acto del plenario". La STS 72/2004, de 29 enero exige que los informes se impugnen "como máximo temporal procedimental en el escrito de calificación provisional, o bien antes, que sería lo lógico, para que en la propia instrucción sumarial se pudiera practicar un contra-análisis, verdadero objeto de la impugnación de un informe pericial" añadiendo que "la impugnación en conclusiones definitivas no es posible, porque impide que el Fiscal pueda proponer prueba sobre tal extremo".

      El legislador no ha sido ajeno al debate jurisprudencial sobre esta materia. De hecho, en la reforma operada por la LO 8/2002, 10 de diciembre, se dio nueva redacción al art. 788.2 de la LECrim. Conforme al mismo, en el ámbito del procedimiento abreviado, "...tendrán carácter documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

      Es cierto que este precepto no está exento de dificultades. Si bien se mira, el legislador transmuta el significado procesal de la prueba pericial, convirtiendo ésta en una prueba documental a los efectos de su valoración probatoria. Sea como fuere, esa singular metamorfosis conceptual, al margen de las censuras dogmáticas que pueda sugerir, encierra un mandato legislativo plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa.

      Al margen de lo anterior, tiene razón la Sala de instancia cuando afirma que la omisión del Ministerio Fiscal al incluir en la relación de folios de la prueba documental el informe de los peritos, fue suplida por la actitud procesal de la defensa de los imputados, que en su escrito de oposición, propuso como prueba documental "...la totalidad de los folios de las actuaciones". Con ello se integró en el acervo probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional el informe pericial que hoy se cuestiona. Así se desprende del llamado principio de adquisición probatoria, conforme al cual, la aportación de un medio de prueba por cualquiera de las partes aprovecha a las restantes, con independencia de las reglas referidas a la carga de la prueba. Dicho en otras palabras, el Tribunal a quo no tiene obligación de prescindir de un elemento de prueba que perjudica el imputado por el hecho de que haya sido su defensa la que -sin estar obligada a ello con arreglo a las normas sobre carga de la prueba- haya decidido su introducción en el plenario.

      El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

2. El segundo de los motivos formalizados alega, también con el respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

   Aduce el recurrente que la quiebra de este derecho se habría producido desde la perspectiva de la irrazonabilidad del discurso de la Sala sentenciadora. La conclusión a la que ha llegado el órgano decisorio es arbitraria e ilógica, escogiendo de todas las alternativas posibles, la más perjudicial para el reo. Irrazonabilidad y falta de motivación están, pues, en la base de la impugnación.

   El motivo no es viable.

   Al exponer las razones del rechazo del anterior motivo, ya hemos descartado que el Tribunal a quo haya empleado una línea argumental irrazonable. El juicio de autoría está sólidamente respaldado por pruebas válidas y bastantes y su valoración se ha construido a partir de las exigencias de una apreciación racional de los elementos probatorios. No hay, pues, ni irrazonabilidad ni insuficiencia de motivación.

   En nuestras SSTS 795/2007, 3 de octubre y 997/2007, 21 de noviembre, recordábamos que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razón y a que esa pretendida razón sea reconocida por todos. En la STC 251/2007, 17 de diciembre, con cita de la STC 311/2000, de 18 de diciembre, se recuerda que "el primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas (SSTC 220/1993, de 30 de junio, FJ 3 )". Un derecho que, no sólo "puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción, siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución (SSTC 4/1988, de 12 de enero, FJ 5; 141/1988, de 29 de junio, FJ 7 )", sino también "por aquellas interpretaciones de las normas que son manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquella causa preserva y los intereses que se sacrifican, de forma que la negación de la concurrencia del presupuesto o requisito en cuestión sea arbitraria o irrazonable (por todas, STC 35/1999, de 22 de marzo, FJ 4 y las en él citadas)".

   En definitiva, no ha habido la vulneración de alcance constitucional que denuncia la defensa de los recurrentes.

3. El tercero de los motivos considera indebidamente aplicados los arts. 368 y 369.6 del CP, estimando la existencia de un error de derecho en el juicio de subsunción.

   El motivo no es viable, en la medida en que su desarrollo argumental no respeta el presupuesto metodológico que impone el art. 884.3 de la LECrim, en el que se sanciona con el efecto de la inadmisión a trámite el distanciamiento respecto de los hechos que el Tribunal declara probados. Carece, pues, de valor argumental afirmar que los recurrentes no han promovido, facilitado o favorecido el tráfico ilegal de drogas, o que la sustancia intervenida no era hachís. El juicio histórico indica precisamente lo contrario, de ahí su corrección jurídica desde el punto de vista del juicio de tipicidad.

   Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo, al imponerlo así los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

   2. RECURSO DE Fidel y Clemente

También ahora el recurrente formaliza tres motivos, con similar inspiración a la que late en el recurso de los otros tres acusados.

1. En el primero de ellos se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), al autorizarlo así los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

   A juicio de la defensa de Fidel y Clemente, no se han expresado los supuestos indicios que habrían permitido fundamentar una condena penal y los que han sido expresamente afirmados son insuficientes desde el punto de vista de su significación incriminatoria.

   El motivo no puede prosperar.

   Con anterioridad ya hemos puntualizado, conforme a nuestra propia jurisprudencia, cuál es el alcance del control casacional de la presunción de inocencia. Desde esta perspectiva, la conclusión de la Sala de instancia está avalada por un discurso que - compartido o no por la defensa- no se aparta de las exigencias lógicas impuestas por el contenido material de aquel derecho.

   No es cierto que los recurrentes hayan sido condenados por alejarse del lugar de los hechos. En ese lugar, debidamente distribuidos entre dos furgonetas blancas se apilaban varias decenas de fardos de hachís, cuyo peso total alcanzaba la nada despreciable cifra de dos toneladas y doscientos cincuenta kilos de esa sustancia. La policía local -dice el juicio histórico- "...reparó en que dos hombres se alejaban a pie de una furgoneta de color blanco, que se encontraba estacionada frente al punto que ocupaban los dos coches ya aludidos (...). Casi al mismo tiempo, tres personas salieron precipitadamente de al lado de otra furgoneta también blanca aparcada a algunos metros de la primera".

   Existe, pues, un dato incuestionable: ambos recurrentes, ante la inesperada presencia policial, tratan de huir del lugar en el que se encuentra la droga dispuesta para su distribución. Al ser interrogados acerca de las razones que explican ese comportamiento -reconocido por ambos-, los acusados alegan, de una parte, que estaban echando un vistazo al interior de la furgoneta, cuyas puertas estaban abiertas, sugiriendo el Letrado de la defensa que pudieron haber sentido la tentación de sustraer algo de valor que encontraran en su interior, con el fin de aliviar su precaria situación económica; de otro lado, que habían ido por allí a ver si encontraban trabajo.

   La Sala descarta la validez de esos argumentos exculpatorios. De una parte, porque carece de sentido acercarse a curiosear en el interior de una furgoneta cuando otros dos vehículos, con sus respectivos ocupantes, se hallaban estacionados frente a la misma. Por otro lado, ni Fidel ni Clemente vivían en esa zona. Uno de ellos, incluso, residía muy lejos del lugar: "...no hay razón -dice la Sala- para que coincidieran en el mismo tiempo y en el mismo punto; y, desde luego, no parece que un domingo sea el día ideal para buscar trabajo en un polígono industrial cuyos locales estaban cerrados y sus calles desiertas". Concluye el Tribunal a quo que "...teniendo en cuenta la posición relativa de los cuatro vehículos, cabe hipotetizar como más probable que primero llegó la que había estacionado frente a los dos automóviles. La puerta trasera ya estaba abierta y Clemente y Fidel, dentro o a su lado. Más retirada estaba estacionada la segunda. Cerrada, Carlos Jesús, Juan Carlos y Victor Manuel esperaban a que se resolviera lo que había de hacerse con la que había llegado antes".

   Por cuanto antecede y habida cuenta de los límites que enmarcan nuestra capacidad revisora cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, procede la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

2. La alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) se basa en no haberse fundamentado ni explicado el razonamiento seguido por el Tribunal para llegar a la conclusión de que un hecho nimio -alejarse de una furgoneta- pueda ser considerado en sí mismo como constitutivo de un delito contra la salud pública.

   También ahora recobran vigencia las consideraciones formuladas en el anterior FJ 1º de esta misma sentencia, remitiéndonos a lo ya expuesto acerca del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y a la razonabilidad del discurso sobre el que se ha construido el juicio de autoría.

3. La infracción de ley que denuncia el tercero de los motivos (art. 849.1 LECrim) se basa en la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.6 del CP.

   Esta Sala no puede ponderar unos argumentos -por valiosos que estos sean- si se construyen sin acatar el juicio histórico. Lo impide el art. 884.3 de la LECrim. En efecto, el cauce casacional que otorga el art. 849.1 de la LECrim sólo admite censurar el juicio de subsunción de los hechos llevado a cabo por la Sala de instancia. De ahí que las alegaciones del recurrente referidas a la suficiencia probatoria de los indicios tomados en consideración por el Tribunal a quo, no permitan fundar adecuadamente el motivo.

   Procede su desestimación (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   3. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El Ministerio Fiscal formaliza un motivo único, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por falta de aplicación de los arts. 368 y 370.3 del CP. Estima la acusación pública que la Sala de instancia debió aplicar el subtipo agravado previsto en el art. 370.3 del CP, redactado conforme a la LO 15/2003, 25 de noviembre, en vigor desde el primer día de octubre de 2004.

En él se prevé la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 del CP cuando "las conductas descritas (...) fuesen de extrema gravedad", añadiendo que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1 ".

La Sala de instancia ha rechazado la aplicación del subtipo agravado al entender que, para ello, habría sido preciso que dicha cantidad de hachís alcanzara al menos la cantidad resultante de multiplicar por mil los dos kilos y medio en los que se cifra el umbral de la notoria importancia en relación con aquella sustancia, conforme a la jurisprudencia anterior a la referida modificación legal. Añade el Tribunal a quo que, al margen de la cantidad, no existen otros datos que justifiquen la aplicación de la hiperagravación, "...pues los acusados no parecen ocupar un puesto de verdadero dominio del hecho dentro de lo que aparenta ser sólo una organización de apoyo a la principal y que trabajan con unos medios materiales escasos y previamente sustraídos".

El Ministerio Fiscal, con apoyo en una minuciosa y elaborada cita de precedentes jurisprudenciales, sugiere un pronunciamiento de esta Sala que -acorde con el criterio fijado por la Circular 2/2005, de la Fiscalía General del Estado- establezca como módulo para la aplicación del subtipo previsto en el art. 369.3 del CP una cantidad de sustancia estupefaciente que sea quinientas veces superior al límite acordado en nuestro anterior Pleno de 19 de octubre de 2001 para apreciar la agravación de notoria importancia.

El motivo no puede ser estimado.

En principio, tiene razón el Fiscal cuando rechaza la línea argumental de la Sala de instancia que erige como presupuesto para la aplicación del tipo agravado, más allá de los parámetros cuantitativos, la necesidad de que los imputados ocupen un puesto relevante en la organización llamada a la distribución clandestina de la droga. No hay en la nueva regulación apoyo para esa pauta interpretativa contra legem. En efecto, tras la reforma operada por la LO 15/2003, 15 de noviembre, el legislador ha configurado una hiperagravación de clara significación cuantitativa. Así se desprende del tenor literal del art. 370.3, cuando construye la agravación a partir de la cantidad de sustancia intervenida, que ha de exceder notablemente de la considerada como de notoria importancia.

Decíamos en nuestra STS 75/2008, 3 de abril, que las críticas doctrinales formuladas, con carácter general, a la excesiva amplitud de la fórmula jurídica previgente -que no precisaba qué había de entenderse por extrema gravedad, con el consiguiente riesgo para los principios de legalidad y seguridad jurídica-, han sido atendidas por el legislador. Con mayor o menor acierto, la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, se ha ocupado de delimitar en el art. 370.3 del CP los supuestos que justifican la concurrencia de estos tipos superagravados. Entre ellos se incluye la agravación basada en el volumen del alijo, esto es, cuando la cuantía de la droga aprehendida desborde de forma visible los estándares de notoriedad que ya sirven para aplicar la agravación descrita en el art. 369.6 del CP. Es lógico que cuanto mayor sea la capacidad ofensiva para el bien jurídico tutelado, más intensa deba ser también la respuesta penal para esa conducta.

La STS 45/2008, de 29 de enero, ha examinado la incidencia que la reforma ha de conllevar en nuestra jurisprudencia. Y es que la LO 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre 2004, y que es por tanto aplicable a los hechos enjuiciados, lleva necesariamente a adoptar un criterio distinto. Efectivamente el legislador, al trasvasar el párrafo antes citado del art. 370 al apartado 3º del precepto en su redacción actual, concreta el concepto y los supuestos en los que debe considerarse que la conducta es de extrema gravedad. Pues bien, el reiterado empleo por el legislador de la conjunción disyuntiva "o" viene a establecer las circunstancias descritas no como necesariamente concurrentes en número plural, sino como alternativas, de manera que la concurrencia de una de ellas lleva a permitir la aplicación de la figura agravada en cuestión, lo cual, cuando se trata de que la cantidad exceda notablemente de la considerada como de notoria importancia, ocurre si es mil veces superior a la limítrofe entre la cantidad que lleva a aplicar el tipo básico y la que justifica la aplicación del artículo 369.6º como indica la STS 410/2006, 12 de abril, resolución que igualmente recuerda cómo el nuevo texto legal es el resultado de la exigencia social determinante de la modificación legislativa frente al texto anterior que recurría, además de a la gran cantidad de droga, a otras circunstancias añadidas como las que antes hemos indicado; debiendo observarse a mayor abundamiento que, si bien es cierto que algunas sentencias del Tribunal Supremo sostenedoras del criterio, otrora vigente, son posteriores a la entrada en vigor de la redacción actual de la norma, también lo es que dichas resoluciones tienen por objeto hechos acaecidos antes de dicha entrada en vigor, siendo esta la razón de que apliquen la redacción anterior y los criterios que eran inherentes a la misma.

El carácter disyuntivo de los presupuestos que delimitan la concurrencia de la agravación, ya fue advertido por la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 2/2005, 31 de marzo y representa hoy una línea jurisprudencial plenamente consolidada (cfr. SSTS 789/2007, 2 de octubre, 658/2007, 3 de julio, 631/2007, 4 de julio y 658/2007, 3 de julio ).

No escapan a la Sala los riesgos de una interpretación aferrada a una dimensión exclusivamente cuantitativa. De hecho, una mal entendida fidelidad numérica podría producir un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional (art. 9.3 CE). Advertido ese peligro que, en no pocos casos, obligará a una modulación de aquellas cuantías en atención a otras circunstancias absolutamente excepcionales, lo cierto es que la realidad legislativa resultante de la reforma de 2003 define un espacio típico en el que se priman las razones cuantitativas sobre cualquier otra consideración. Y es en esa porción de injusto en la que ha de moverse la labor de complementación que el art. 1.6 del Código Civil atribuye a la jurisprudencia.

El criterio del Fiscal, favorable a la aplicación de la hiperagravante del art. 370.3 del CP siempre que la cantidad de droga intervenida sea quinientas veces superior a la fijada por esta Sala como referencia para la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia, no puede ser avalado. Es cierto que esta Sala fijó en su Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 el módulo cuantitativo de las quinientas veces superior a la dosis habitual de consumo medio. Sin embargo, utilizar el mismo valor para fijar la procedencia de la hiperagravación puede conducir a un resultado nada satisfactorio, con el riesgo añadido de quebrantar un elemental sentido de la proporcionalidad. Y es que lo que sirve para determinar el concepto de notoria importancia no puede servir también para fijar lo extremadamente grave. Dicho con otras palabras, la extrema gravedad no puede identificarse con la notoria importancia. La significación gramatical de aquellos vocablos invita a rechazar la asimilación valorativa que se sugiere en el recurso. En efecto, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia lo notorio es lo importante, aquello de lo que puede predicarse su relevancia. Sin embargo, lo extremo es lo que está en su grado más intenso, elevado o activo o, en otra de las acepciones, aquello que resulta excesivo, sumo, exagerado.

Esa diferencia cualitativa ha de traducirse en una distinta significación cuantitativa. De ahí que la Sala estime adecuado que, mientras para la determinación de la cantidad de notoria importancia, siga plenamente vigente el criterio de nuestro Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 -quinientas veces superior a la dosis habitual de consumo medio-, la fijación de lo extremadamente grave se sitúe a partir de una cuantía mil veces superior a la estimada como notoriamente importante.

Conforme a esta idea, hemos de concluir que si esta misma Sala ha estimado que una cuantía de 2.500 gramos de hachís integra el tipo agravado de notoria importancia (cfr, entre otras, SSTS 657/2003, 9 de mayo; 2345/2001 de 10 diciembre y 2055/2001 de 8 de noviembre ), parece obvio que la cantidad intervenida en el presente caso -2.250 kilogramos- no supera en mil veces aquella cuantía. Y no la alcanza porque faltan casi 250 kilos de hachís, suma nada despreciable cuando de lo que se trata es de aplicar el tipo hiperagravado.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del recurso del Fiscal (art. 885.1 LECrim ).

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, con la exclusión del Ministerio Fiscal, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.