STSJ País Vasco 1445/2004, 13 de Julio de 2004
| Ponente | MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2004:1182 |
| Número de Recurso | 510/2004 |
| Número de Resolución | 1445/2004 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En los recursos de suplicación interpuestos por FERROVIAL AGROMAN S.A., BOSTEAN CONSTRUCCIONES S.A. y Jose Enrique contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 8 de Vizcaya de fecha treinta de Abril de dos mil tres , dictada en proceso sobre recargo por falta de medidas de seguridad, y entablado por FERROVIAL AGROMAN, S.A. Y BOSEAN CONSTRUCCIONES S.A. frente a INSS, TGSS y Jose Enrique .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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- D. Jose Enrique , trabajador de la empresa Bostean Construcciones S.A. en la ejecución de las obras de un Polideportivo en la localidad de Ermua, mercantil subcontratada por la principal, Ferrovial Agroman S.a. (Antes Agromán Ecsa S.A.), sufrió accidente de trabajo el 9-08-96, a consecuencia del que la Inspección levantó acta de infracción que muestra cómo aquel se produjo, esto es:"Que, mediante visita de inspección al Polideportivo de Ermua ubicado en Zehar Kalea S/N, se pudo comprobar que Jose Enrique , Oficial 1ª Encofrador, el día 9-08-96, se dedicaba a colocar placas sobre los perfiles soportados por puntales.
A medida que colocaba placas, recogía otra y avanzaba por la anterior colocada, con lo cual el hueco de 500 mm. solamente existía de frente.
En un momento dado, el operario tuvo alguna dificultad en colocar una de las placas y procedió a golpearla con el pie para que encajara en su lugar.
Lo antedicho supuso que perdiera el equilibrio y cayera a la planta inferior desde 3,5 m., aproximadamente, por el hueco entre perfiles de 500 mm.".
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- Se propuso sanción en vía administrativa por infracción de la entonces vigente Ley 8/88 , revocándose el acta en la misma sede en términos que se dan por reproducidos.
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- El trabajador se encontraba en incapacidad temporal desde la fecha del accidente y por resolución del INSS de 20-04-98 se le declara afecto de gran invalidez en términos que se dan por reproducidos.
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- Mediante escrito con fecha de entrada de 19-04-02 la esposa del trabajador, incapacitado, solicita del INSS que se proceda a imponer recargo en las prestaciones, pretensión que es estimada mediante resolución de 11-11-02 y en cuya virtud se impone a las empresas, solidariamente, recargo del 40% en todas las prestaciones causadas.
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- Se formuló reclamación previa que resultó desestimada.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que debo estimar y estimo parcialmente las demandas formuladas por FERROVIAL AGROMAN S.A. y BOSTEAN CONSTRUCCIONES S.A. frente a Jose Enrique , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, revocando parcialmente la resolución administrativa impugnada declaro prescrito el recargo de prestaciones correspondiente a las derivadas de la incapacidad temporal del trabajador D. Jose Enrique , manteniendo en todo lo demás la resolución administrativa impugnada, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por Jose Enrique , FERROVIAL ACROMAN, S.A., BOSTEAN CONSTRUCCIONES, S.A..
"Ferrovial Agroman, S.A." actuaba como empresa principal en la contrata que había suscrito con "Bostean Construcciones S.A.". En esta última prestaba servicios el Sr. Jose Enrique , quien sufrió accidente de trabajo el día 9.8.96, fecha en la que pasó a incapacidad temporal hasta que, por resolución del INSS DE 20.4.98, fue declarado en situación de gran invalidez. Por el accidente indicado se propuso imponer sanción administrativa, si bien la propuesta de la inspección no prosperó. Con posterioridad la esposa del trabajador presentó escrito el 19.4.02 solicitando del INSS que acordara el recargo de la prestaciones causadas por el Sr. Jose Enrique . Por resolución de 11.11.02 se accedió a dicha petición, imponiéndose un recargo del 40% de todas las prestaciones causadas, del que se hacía responsables solidarias a las dos empresas intervinientes en la contrata antes mencionada.
Ambas recurrieron en vía judicial esa resolución, y solicitaron, con carácter principal, que se estimase la prescripción del derecho al recargo de referencia; de modo subsidiario, que se declarase que no existía base para imponer el recargo; en defecto de ambas peticiones, que el importe de este último sólo podía ser del 30%.
Por sentencia del juzgado de lo social nº 8 de los de Bilbao de fecha 30.4.03 se estimó parcialmente la demanda, en el sentido de apreciar la prescripción del recargo sólo en relación a las prestaciones de incapacidad temporal, manteniéndolo respecto a la incapacidad permanente en el mismo porcentaje señalado por la Entidad Gestora.
Las dos empresas referidas y el trabajador recurren en suplicación. El contenido de sus respectivosrecursos plantea lo siguiente:
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) El de la empresa contratista se ampara en el apdo. c) del art. 191 LPL , precepto en el que hace descansar dos motivos. El primero se refiere a la prescripción del derecho a obtener el recargo de prestaciones. El segundo a la improcedencia de este último.
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) El de la empresa subcontratista contiene también dos motivos de recurso, de contenido similar a los de "Ferrovial Agroman S.A."
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) El del Sr. Jose Enrique se construye sobre un motivo único, también dedicado al examen del derecho aplicado en la instancia, en el que, tras invocar varias sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de seguridad jurídica, cuestiona la prescripción apreciada en la instancia respecto a las prestaciones de incapacidad temporal.
Como quiera que es presupuesto necesario para saber si un derecho está prescrito el determinar si el mismo existe, la Sala invierte el examen de los motivos indicados y por esta razón comenzaremos por pronunciarnos sobre si hay o no base para imponer el recargo de prestaciones devengadas por el Sr. Jose Enrique .
Esta petición se fundamenta en el art. 123 LGSS y se argumenta de modo breve y concreto de la siguiente forma: la empresa recurrente no ha incurrido en responsabilidad alguna en materia de seguridad y salud laboral, ya que el accidente que sufrió el Sr. Jose Enrique el 9.8.96 se debió a su exclusiva imprudencia, tal como se apreció en el expediente sancionador incoado por la autoridad laboral que concluyó dejando sin efecto la propuesta primitiva formulada por la inspección de trabajo. En caso de que se mantenga la existencia del recargo, se pide que su importe quede cifrado en un 30%; la minoración también obedecería a la indicada imprudencia del trabajador.
El recargo de prestaciones que regula el art. 123 LGSS recae en el empresario infractor de normas de seguridad y salud laboral, tal como señala el apdo. 2 del propio precepto que lo establece y destaca la jurisprudencia ( SSTS 8.3.1993, RJ 1714; 7.2.1994, RJ 809; 8.2.1994, RJ 815; 9.2.1994, RJ 820; 12.2.1994, RJ 1030, y 22.9.1994, RJ 7170 ). El art. 42.1 LPRL precisa que son empresarios responsables en la prevención de riesgos laborales todos los que incumplan sus obligaciones en esta materia. En el caso específico de subcontratación laboral, se aplican actualmente, tras la entrada en vigor del R Decreto-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (en adelante, TR-LISOS ), las previsiones del art. 42.3 de la ley que se acaba de mencionar, ya que su disposición derogatoria única, apdo. 2 c ), dejó sin contenido al art. 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL ). De esta forma la obligación en vigor queda establecida en estos términos: "La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención...
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Responsabilidades por incumplimiento de obligaciones en los supuestos de coordinación
...contenidas en la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales", en Actualidad Laboral, nº 19, 1996, pág. 398. En la STSJ País Vasco Social 13-7-2004 (AS 2004, 3736), se condena solidariamente a empresa principal y contratista al abono del recargo de prestaciones porque "no tiene esta Sal......