STS, 20 de Enero de 2016

Con fecha 10 de enero de 2013 el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- D. Fermín , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta del Servicio Andaluz, dependiente de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía desde el día 1-4-2011, en virtud de contrato de trabajo, de duración determinada, a tiempo completo, con la categoría profesional de titulado grado medio, puesto de promotor de empleo. El indicado contrato de trabajo se suscribió bajo la modalidad "con cargo al Capítulo I, sin ocupar puesto en RPT", y al amparo del artículo 17 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre , fijándose una duración hasta el día 31-12-2011. Llegado el día 31-12-2011 el contrato fue prorrogado fijándose como fecha de finalización el día 31-12-2012. El contrato y la prórroga quedó condicionado, según cláusula adicional, a la financiación regulada en el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizaría con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal. D. Fermín , durante la vigencia de la relación laboral, ha prestado servicios en una oficina de empleo del SAE. La relación laboral ha estado sometida al VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía. Ha venido percibiendo una retribución mensual de 1.931,08 euros, incluido prorrateo de pagas extras. 2º.- El RD 2/2008, de 18 de abril autorizó al Gobierno para llevar a cabo un plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral destinado a incrementar la contratación laboral y el reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de las personas desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral, siendo de aplicación en todo el territorio del Estado. Dicho RD estableció que las acciones de orientación destinadas a estos desempleados se desarrollarían a través de grupos específicos de búsqueda de empleo, como parte de su itinerario personalizado de inserción, tutorizadas a través de orientadores profesionales. El plan iba destinado de forma prioritaria, a trabajadores con graves problemas de empleabilidad, con el objetivo de obtener su reinserción en el mercado de trabajo. Este Plan Extraordinario fue prorrogado mediante RD Ley 2/2009 de medidas urgentes para el mantenimiento y fomento del empleo y protección de personas desempleadas, cuya disposición final primera autorizaba a la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo. Mediante RD Ley 13/2010 de actuaciones para fomentar la inversión y creación de empleo, se estableció como medida para reforzar la atención a la demanda y oferta de empleo en el Sistema Nacional de Empleo la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo para desarrollar su labor desde el 1-2-2011 al 31-12-2012, prorrogándose el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral aprobado en 2008 hasta el día 31-12-2012 para la atención directa y personalizada a las personas desempleadas, información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno y seguimiento de las actuaciones realizadas. En concreto, se preveía la contratación de personal para llevar a cabo tareas de atención directa y personalizada a las personas desempleadas, información a empresas y prospección del mercado laboral en su entorno y seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas todo ello dirigido, prioritariamente, a los colectivos que se determinen en el ámbito del Sistema Nacional de Empleo. 3º.- Durante la vigencia de la relación laboral D. Fermín ha venido destinado a realizar las tareas propias de su categoría profesional en las oficinas del SAE, como promotor de empleo, como es la atención directa y personalizada a las personas desempleadas, información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno, seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas. Ha efectuado tareas en relación a las demandas de empleo (inscripción de los demandantes de empleo, modificaciones de demanda, actualización e informe de demanda del demandante de empleo, entrevistas ocupaciones y/o en profundidad, emisión de informes, renovación de demandas, información genérica, firma de APE a personas interesadas en el programa +45 o Motiva, información de cursos de formación para el empleo, gestión de servicios como solicitudes de ET/TE/CO,FPE, información y orientación, servicios en curso como los IPIs de los solicitantes de +45 Motiva y Prepara y Servicios recibidos como entrevistas en profundidad y entrevistas ocupacionales); oficina virtual (información sobre aplicación y uso, registro, modificaciones y validación de usuarios y registro de la huella para la renovación de las demandas); tareas de consulta de vida laboral, altas y bajas en la Seguridad Social de los usuarios; tareas en relación con las ofertas de empleo (información y apoyo a las ofertas de empleo, registro de usuarios a ofertas en difusión, consulta de ofertas en difusión, recepción de la carta de presentación a las empresas de los usuarios y registrar el resultado de la misma); tareas relacionadas con los programas de empleo como son el programa PREPARA, Motiva y +45; registro de beneficiarios de los programas y derivación a la Red Orienta para lo que hacía uso de la Intranet del SAE; gestiones para Cita a usuarios para el programa Prepara y consulta de citas de los usuarios. Para la realización de sus tareas ha tenido acceso a los sistemas y programas informáticos empleados en el SAE, contando con correo electrónico corporativo, acceso a las bases de Vida Laboral, acceso a los sistemas Hermes, Cita Previa y Crono. Estas labores son realizadas por los trabajadores del SAE, incluidos los que ostentan la condición de personal laboral fijo y funcionarios. 4º.- El día 24-5-2012, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, a través de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales acordó la finalización del programa para el cual habían sido contratados los promotores de empleo con fecha 30-6-2012. 5º.- El día 2-7-2012 D. Fermín recibió escrito fechado el día 29-6-2012 con el siguiente contenido: " Por la presente le comunicamos, de conformidad con el artículo 49.1.c del ET , la finalización de la relación laboral que nos vincula con efectos del día 30/6/2012 al haberse producido la conclusión de la obra o servicio determinado objeto de su contrato. El artículo 15 del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizaciones para fomentar la inversión y la creación de empleo, aprobó la medida consistente en la contratación de personas promotoras de empleo que realizarán su actividad en las oficinas del empleo de los Servicios Públicos de Empleo. Esta medida se aplica en todo el territorio del Estado y su gestión se lleva a cabo por las Comunidades Autónomas con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal. Así, en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma se procedió al refuerzo de la atención a la demanda y oferta de empleo con la contratación inicial de 413 promotores de empleo para desarrollar sus servicios en la red de oficinas del SAE. Como usted bien conoce, su contrato de trabajo fue suscrito con fecha 1 de abril de 2011 y en él se especifica que se formaliza para la ejecución del servicio: las funciones de promotores de empleo determinadas en el artículo 15 y 17 del Título III de medidas laborales del Real Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre . Pues bien, a pesar de que con fecha 30 de diciembre de 2011 se produjo la ampliación del contrato hasta el 31 de diciembre de 2012, justificado en tanto el programa mantiene su vigencia, el Ministerio de Empleo y Seguridad social a través de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, en su LIII reunión celebrada el día 24 de mayo de 2012, acordó la finalización de dicho programa a fecha 30 de junio de 2012. Como consecuencia de lo anterior, el SAE se ve en la obligación de proceder a la finalización de su contrato por conclusión de la obra o servicio objeto del mismo. Por ello, en cumplimiento de las previsiones legales recogidas en el precitado artículo 49.1.c y en la disposición transitoria ª del ET se le notifica lo siguiente:

-La finalización de su contrato de trabajo producirá efectos desde el próximo día 30 de junio de 2012.

-Se pone en este acto a su disposición la indemnización legalmente establecida de cuantía equivalente a ocho días de salario por año de servicio en la empresa y que asciende, salvo error u omisión, a un total de 755,86 así como los días de vacaciones dejados de disfrutar y los días de indemnización correspondientes por falta del preaviso legalmente establecido.

Se hace constar que se le entrega copia de esta comunicación al representante de los trabajadores".

No consta que D. Manuel trabajara el lunes día 2 de julio de 2012. Junto a D. Fermín , la Consejería puso fin al resto de contratos de promotores de empleo contratados mediante la misma modalidad contractual y al amparo del Real Decreto Ley 13/2010. 6º.- No consta que D. Fermín ostente o haya ostentado en el año anterior a junio de 2012 la condición de representante legal de los trabajadores. 7º.- El día 26-7-2012 se presentó escrito de reclamación previa. El día 16-8-2012 se presentó demanda.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de despido ha planteado D. Fermín contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos ejercitados en su contra.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Fermín ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 9 de abril de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: "Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Fermín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 8 de Sevilla en sus autos núm. 1.030/12, en los que el recurrente fue demandante contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.".

Por la representación de DON Fermín se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 20 de junio de 2014. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de fecha 27 de mayo de 2013 , y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 19 de junio de 2013.

Con fecha 12 de marzo de 2015 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de enero de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Sobre el objeto del recurso y cuestiones a resolver.

1. La sentencia recurrida, dictada por el T.S.J. de Andalucía, sede de Sevilla, confirma la sentencia de instancia que declaró correcta la contratación del actor, el 1 de abril de 2011 , como promotor de empleo, al amparo del artículo 15 del R.D.L. 13/2010 , y consideró ajustado a derecho el cese del trabajador con efectos del 1 de julio de 2012. La sentencia de suplicación entendió que la contratación del demandante era acorde con lo dispuesto en el artículo 15 del R.D.L. 13/2010 y que con ella no se había infringido lo dispuesto en el art. 15 del E.T . por constituir el primer precepto citado una ley especial, razón por la que, como la contratación y el cese se habían ajustado a las previsiones de la norma especial dicha, la contratación no podía considerarse ilícita, lo que excusaba de examinar la calificación de un cese por las causas previstas para la extinción del contrato en esa norma especial, pues la pretensión formulada dependía de la calificación de la contratación como ilícita.

2. Contra esta sentencia se interpone el presente recurso de casación unificadora que, inicialmente, se articula por tres motivos: uno sobre la ilegalidad de la contratación, otro sobre la nulidad del despido y un tercero, subsidiario de los anteriores, sobre la improcedencia del despido, pero a la hora de formalizar el recurso la parte recurrente hace un tratamiento conjunto de los dos primeros motivos, confusión que justifica diciendo que para los dos alega la misma sentencia de contraste.

Ante todo, debe señalarse que el tercer motivo del recurso, el encaminado a la declaración de improcedencia del despido, debe desestimarse por no reunir los requisitos que lo hacen viable conforme a los artículos 219 y 221-3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.J .S.). En efecto, la sentencia que se trae como contradictoria para viabilizar su admisión, a efectos de una posible unificación de la disparidad doctrinal existente, no era firme cuando finalizó el plazo para la interposición del recurso, según consta al folio 153 de las actuaciones.

Por cuanto antecede, el objeto del recurso queda reducido al examen simultáneo de las causas de nulidad alegadas.

Sobre la nulidad del despido.

El motivo del recurso examinado no puede estimarse por los importantes y variados defectos formales existente en su formulación, como a continuación se verá.

1. Confusión de los motivos del recurso e inobservancia de lo dispuesto en el artículo 224-2 de la L.J .S.. El recurso no hace un examen separado, preciso y claro de cada uno de los motivos de nulidad que alega, pues mezcla la supuesta nulidad por la ilegalidad del contrato con la nulidad del despido por inobservancia de las formalidades del artículo 51 del E.T . para los despidos colectivos. Realmente, no concreta las razones de la nulidad que pretende, pues se limita a copiar la sentencia de 27 de mayo de 2013 (R.S. 716/2013) de la Sala de lo Social de Valladolid que cita de contraste, sin explicar porque los fundamentos de esta serían aplicables al caso que nos ocupa.

2. Falta de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, cual requieren los artículos 221-2-a ) y 224-1-a) en relación con el 219, todos ellos de la L.J .S.

   Nuestra doctrina al respecto la resume nuestra sentencia de 20 de octubre de 2014 (Rcud. 1498/2013 ) diciendo "El art. 224.1.a) LRJS exige, siguiendo la jurisprudencia consolidada de esta Sala de casación, que el escrito de interposición del recurso contenga " Una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219 ", es decir deberá " Exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos " ( art. 221.2.a LRJS )".

   Es preceptivo, pues, hacer una relación precisa y circunstanciada de la contradicción que requiere el art. 224.1.a) LRJS y, como recuerda, entre otras, la STS/IV 15-abril-2013 (rcud 772/2012 ), « Como en un supuesto análogo ha declarado esta Sala en su STS/IV 13-noviembre-2012 (rcud 4017/2011 ), el defecto señalado es causa suficiente para la desestimación en este momento procesal del motivo del recurso estudiado, recordando la doctrina de esta Sala, aplicable igualmente en esta materia tras la vigencia de la LRJS, que tiene declarado: "El art. 222 LPL exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, lo que supone necesariamente una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos [ sentencias de 3 de noviembre de 2008 (R. 2791/07 ), 25 de noviembre de 2008 (R. 5057/06 ), 10 de diciembre de 2008 (R. 1537/07 ), 11 de diciembre de 2008 (R. 2379/07 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/08 ), 19 de diciembre 2008 (R. 881/08 ), 19 de diciembre de 2008 (R. 881/08 ), 30 de diciembre de 2008 (R. 3291/07 ), 3 de marzo de 2009 (R. 4510/07 ), 4 de marzo de 2009 (R. 1535/07 ), y 9 de marzo de 2009 (R. 2123/07 )]"; así como que "Esta exigencia es presupuesto indispensable para la viabilidad del recurso, pues su incumplimiento constituye causa de inadmisión según el art. 483.2.2 LEC o, en su caso -tras señalamiento, votación y fallo-, de desestimación ( sentencia de 3 de marzo de 2009, R. 4510/2007 )" ».

   La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a estimar que el recurso no ha cubierto las mínimas exigencias que la misma requiere, pues se ha limitado, prácticamente, a afirmar que los hechos contemplados por ambas son similares, así como que los fundamentos jurídicos aducidos y las pretensiones ejercitadas fueron las mismas. Pero no ha concretado el núcleo de las contradicciones existentes entre las sentencias comparadas, ni determinado el alcance de la divergencia. Tampoco ha comparado los hechos contemplados en cada caso obviando así un dato esencial: la trabajadora de la sentencia de contraste fue contratada para obra determinada (modernización de los servicios de empleo) el 3 de noviembre de 2003 , contrato que seguía en vigor a la fecha del despido el 1 de julio de 2012 por falta de dotación presupuestaria, mientras que el hoy recurrente fue contratado el 1 de abril de 2011, al amparo del R.D.L. 13/2010. Esa diferencia lleva a que la sentencia de contraste, dada la duración contrato, su objeto y la no realización de la obra, concluya que el contrato se celebró en fraude de ley, fraude que en el presente caso no se cuestiona, al haberse celebrado el contrato al amparo de una norma especial que entonces no estaba vigente quedando circunscrita la controversia sobre la ilicitud de la contratación a si se observaron las prescripciones del R.D.L. 13/2010 en relación con el art. 15 del E.T .. Por lo demás, tampoco consta que en el caso de autos el despido sobrepase los umbrales que establece el art. 51-1 del E.T . para merecer el calificativo de colectivo, lo que si acaece en el caso de la sentencia de contraste, según el ordinal séptimo de los hechos probados.

3. Falta de fundamentación de la infracción legal y consiguiente inobservancia de los arts. 224-1-b ) y 2 de la L.J .S.

   Nuestra doctrina al respecto la resume, entre otras, nuestra sentencia de 8 de julio de 2014 (Rcud. 1897/2013 ) diciendo: "Además, como recuerdan, entre otras, las STS/IV 27-diciembre-2011 (rcud 1061/2011 ) y 24-septiembre-2012 (rcud 3643/2011 ), era reiterada la jurisprudencia de esta Sala acerca del cumplimiento del requisito consistente en " fundamentar la infracción legal denunciada " exigido en el art. 222 de la ahora derogada LPL (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ), " señalando que el recurso de casación para la unificación de doctrina, como extraordinario que es, debe estar fundado en un motivo de infracción de ley de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 222 de la LPL , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 205 del mismo texto legal y en tal motivo se debe establecer y justificar la causa de impugnación de la sentencia recurrida. Esta exigencia no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que es requisito ineludible para su correcta observancia razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia. Así se deduce no sólo del artículo 222 de la LPL , sino de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 477.1 prescribe que Žel recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del procesoŽ, y que en el artículo 481.1 impone que en el escrito de interposición del recurso Žse expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos ( TS 18-4-2007, R. 5340/05 , entre otras muchasŽ) "".

   En el presente caso el recurso carece por completo de un apartado dedicado al examen del derecho aplicado. No cita los preceptos legales que considera infringidos, ni el concepto en el que lo han sido, sino que se limita a transcribir cinco folios de los fundamentos de la sentencia de contraste, copia con la que no se cumplen los requisitos del art. 224-2 de la L.J .S..

Las consideraciones anteriores obligan, oído el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso por los importantes defectos formales existentes en su formulación y por haberse traído como contradictoria, a fin de viabilizar el motivo subsidiario del recurso, una sentencia que no era firme. La Sala no ignora que en supuestos de contratos celebrados al amparo del artículo 15 del R.D.L. 13/2010 viene calificado su extinción como despido improcedente, pero las similitudes de esos supuestos con el que nos ocupa no pueden justificar la estimación del recurso, porque, aparte que este Tribunal no puede construir de oficio el recurso sin violar el principio de igualdad de partes, no se debe olvidar que nos encontramos ante un recurso extraordinario cuya viabilidad requiere aportar una sentencia contradictoria firme y cubrir unos requisitos de forma en su interposición que no ha observado el recurso, defectos que justifican su desestimación, máxime cuando, como se apunta en la fundamentación de esta sentencia, esos defectos de forma impiden apreciar la existencia de la identidad sustancial con los casos ya resueltos por la Sala.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.