STS, 10 de Febrero de 2016

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 13 de enero de 2015, la representación procesal del Gobierno de Canarias, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de julio de 2014, sobre autorización a la entidad pública empresarial Enaire, a iniciar los trámites para el proceso de venta del capital social de Aena, S.A., excluyendo todos los aeropuertos de interés general ubicados en el territorio de canarias del proceso de privatización.

Por diligencia de ordenación de fecha 15 de enero de 2015 se tiene por personado y parte recurrente al Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de GOBIERNO DE CANARIAS, y se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio), y que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de dicha Ley .

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 14 de mayo de 2015 la representación procesal del Gobierno de Canarias formuló escrito de demanda alegando los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"...declare la nulidad parcial del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de julio de 2014 mediante el que se autorizó a ENAIRE a iniciar la venta del capital social de AENA, S.A., y del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado el 23 de enero de 2015 por el que se autoriza la enajenación de acciones de AENA, S.A., mediante una oferta pública de venta (OPV) , por lo que respecta a la inclusión de la gestión de los aeropuertos de interés general ubicados en la Comunidad de Canarias dentro del ámbito de actividades de la sociedad mixta objeto de la privatización parcial.

Primer Otrosí Digo: cuantía indeterminada.

Segundo Otrosí Digo trámite de conclusiones.

Cuarto Otrosí Digo planteamiento cuestión de incostitucionalidad".

Con fecha 22 de junio de 2015 el Abogado del Estado formula su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estima procedente, se opuso a la misma, interesando a la Sala: "... dicte sentencia por la que se desestime la demanda con condena en costas a la parte recurrente.

Otrosí Digo: sobre planteamiento cuestión de inconstitucionalidad".

Por Decreto de fecha 26 de junio de 2015, en el que se acuerda recibir el proceso a prueba y fija la cuantía del recurso como indeterminada. Por diligencia de ordenación de 20 de julio de 2015, se concedió al recurrente el término de diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas, lo que realiza en escrito de fecha 21 de julio de 2015.

Por diligencia de ordenación de fecha 20 de julio de 2015, se concede, asimismo a la parte recurrida el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones, lo que lleva a cabo en escrito de fecha 23 de julio de 2015.

Evacuados todos los trámites legalmente previstos, se dieron por conclusas las actuaciones, y se fijó para votación y fallo de este recurso el día 19 de enero de 2015, fecha en que tuvo lugar, haciéndose observado todos los trámites previstos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.

El Gobierno de Canarias impugna la desestimación por silencio del requerimiento dirigido a la Administración del Estado para que modificase el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de julio de 2014 por el que se autorizó a la entidad pública empresarial ENAIRE a iniciar los trámites para el proceso de venta del capital social de AENA SA y excluyese todos los aeropuertos de interés general ubicados en el territorio de Canarias del proceso de privatización, recurso posteriormente ampliado al Acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de enero de 2015 por el que se autoriza la enajenación de acciones de AENA SA mediante una oferta pública de venta (OPV).

La demanda solicita que se declare la nulidad parcial de ambos Acuerdos del Consejo de Ministros, por lo que respecta a la inclusión de la gestión de los aeropuertos de interés general ubicados en la Comunidad de Canarias dentro del ámbito de actividades de la sociedad mixta objeto de privatización parcial.

Los motivos de impugnación pueden sintetizarse en los siguientes:

1. Considera que la venta de un 49% del capital social de AENA SA determina la atribución de la gestión de los aeropuertos de interés general ubicados en Canarias a una sociedad mixta, lo que supone, a juicio de la Comunidad Autónoma recurrente, una gestión indirecta de los mismos, lo cual determinaría la perdida de la competencia del Estado para continuar con su gestión y explotación.

El Gobierno de Canarias realizó un requerimiento a la Comisión Mixta de Transferencias para el traspaso de la gestión de los aeropuertos de interés general ubicados en Canarias que fue desestimado por la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 1 de diciembre de 2014 en la que se afirmaba que el Real Decreto Ley 8/2014 establece en su artículo 17 que "[...] el Estado continúa reservándose la gestión directa de los aeropuertos de interés general" y en el artículo 21 que la red de aeropuertos de interés general gestionada por AENA SA se configura como un servicio de interés económico general que garantiza en todo el territorio nacional la movilidad de los ciudadanos y la cohesión económica, social y territorial. El Estado considera que la previsión de una enajenación parcial del capital social de AENA SA no facultaba a la Comunidad Autónoma de Canarias para asumir la gestión de los aeropuertos de interés general sitos en el territorio de dicha Comunidad Autónoma como competencia ejecutiva prevista en el art. 33.13 del Estatuto de Autonomía de Canarias, pues el ejercicio de dicha competencia ejecutiva parte de la premisa de que el Estado no se reservase su gestión directa.

A juicio del Gobierno de Canarias, el art. 17 del Real Decreto- Ley 8/2014 no puede interpretarse de forma que la competencia autonómica de ejecución sobre los aeropuertos de interés general tan solo pueda ejercerse "cuando el Estado no se reserve su gestión directa". La reserva de la gestión directa de los aeropuertos de interés general a favor del Estado operada por el precepto legal debe interpretarse que persigue la finalidad de reiterar la titularidad estatal de tales aeropuertos, sin perjuicio de que su gestión se realice de forma indirecta en el marco de un proceso de privatización de tales infraestructuras.

Las sociedades de economía mixtas son, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la normativa europea y española, un medio de gestión indirecta de los servicios públicos. Así se reconoce en la STS de 23 de febrero de 2015 (rec. 595/2013 ) y en la STS de 20 de noviembre de 2012 (rec. casación en interés de ley 80/2009) o la STS de 30 de octubre de 2012 (rec. 3379/2009 ) y la STS de 11 de febrero de 2014 (rec. 2713/2011 ) y la STS de 3 de octubre de 2013 (rec. 2392/2010 ). Y en similares términos se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al configurar a la sociedad mixtas como una forma de gestión indirecta de los servicios, ya sean servicios públicos o de interés general, en relación con los contratos que debe celebrar la Administración para seleccionar a los socios privados y en relación con el necesario sometimiento a los principios de publicidad y concurrencia en la adjudicación de los contratos públicos de servicios a la sociedades mixtas, en tal sentido cita las STJUE de 22 de diciembre de 2010 (Asunto C-215/09 ), 15 de octubre de 2009 (Asunto C- 196/08 ), 10 de septiembre de 2009 (Asunto C-573/07 ), 18 de enero de 2007 (Asunto C-220/05 ), 6 de abril de 2006 (Asunto C-40/04 ), 10 de noviembre de 2005 (Asunto C - 29/04 ) y 11 de enero de 2005 (Asunto C -26/03).

La Disposición Adicional 29ª del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público considera formulas institucionales de colaboración entre el sector púbico y el sector privado, la adjudicación de contratos pública a sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se efectúe de conformidad con las normas establecidas en dicho texto Refundido. Y el art. 85 de la ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local en relación con el art. 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público configura a la sociedad de economía mixta como una forma de gestión indirecta. Y la sociedad mixta como forma de gestión indirecta se puede adoptar por la Administración tanto respecto de un servicio público como respecto de cualquier otra actividad de competencia de la Administración actuando en régimen de concurrencia con la iniciativa privada, así se establece en la STS de 4 de julio de 2003 (rec. 8954/1997 ). En igual medida la configuración de la sociedad mixta como forma de gestión indirecta resulta también aplicable a los servicios de interés económico.

Por ello, entiende que la existencia de una sociedad mixta implica la gestión indirecta de los servicios aeroportuarios. Y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en las SSTC 68/1984 y 31/2010 las competencias de gestión de los aeropuertos de interés general pueden ser objeto de gestión indirecta y, por tanto, ser asumidas por la Comunidad Autónoma en relación con las actividades de asistencia en tierra a las aeronaves, viajeros y mercancías y de explotación de la superficie del aeropuerto, pues la Constitución no impone un modelo concreto de gestión de las infraestructuras aeroportuarias de interés general siendo esta una decisión que le corresponde al legislador estatal determinar, pero si opta por la gestión indirecta de tales servicios aeroportuarios debe respetar la competencia autónoma sobre la gestión de los mismos.

A juicio de la entidad recurrente, los artículos 17 y 30 del Real Decreto Ley 8/2014 deben interpretarse conforme al orden constitucional de distribución de competencias. Ello determina que si el art. 17 identifica una serie de facultades cuya gestión retiene la Administración estatal y respecto de las que se afirma la gestión directa de las mismas quedando excluidas del título competencial autonómico (servicios esenciales para la ordenación del tránsito y transporte aéreo, servicios mínimos en caso de huelga, elaboración, aprobación y seguimiento de los Planes Directores, y el ejercicio de la potestad sancionadora), paralelamente el artículo 17, en conexión con el art. 30 del Real Decreto-ley 8/2014 que se remite, a su vez, a la art. 68 de la Ley 21/2003 de 7 de julio de Seguridad Aérea (tras la redacción dada por el numero 1 apartado nuevo del artículo 53 de la ley 18/2014, de 15 octubre ), permite identificar una serie de actuaciones de gestión que se transfieren a la sociedad mixta que no están comprendidas dentro de la gestión directa a que hace referencia el artículo 17, por lo que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional la competencia sería de la Comunidad Autónoma de Canarias en relación con los aeropuertos de interés general ubicados en el territorio de la Comunidad de Canarias, lo que determina la nulidad de los acuerdos impugnados. Tales actividades serían:

1. la utilización de las pistas de los aeropuertos por las aeronaves y la prestación de los servicios precisos para dicha utilización, distintos de la asistencia en tierra a las aeronaves, pasajeros y mercancías.

2. la gestión de las instalaciones aeroportuarias no accesibles a los visitantes en terminales, plataformas y pistas, necesarias para poder hacer efectivo su contrato de transporte aéreo.

3. la gestión de las zonas de estacionamiento de aeronaves habilitadas al efecto en los aeropuertos.

4. la gestión de las instalaciones aeroportuarias para facilitar el servicio de embarque y desembarque de pasajeros a las compañías aéreas a través de pasarelas telescópicas o la simple utilización de una posición de plataforma que impida la utilización de la correspondiente pasarela a otros usuarios.

5. la gestión del recinto aeroportuario para el transporte y suministro de combustibles lubricantes, cualquiera que sea el modo de transporte o suministro.

6. la gestión del recinto aeroportuario para la prestación de servicios de asistencia en tierra.

En definitiva, considera que haber optado el Estado por la prestación a través de un mecanismo de gestión indirecta (sociedad de economía mixta) de determinados servicios de los aeropuertos de interés general ubicados en la Comunidad Autónoma de Canarias tales servicios no pueden ser válidamente atribuidos a la sociedad mixta por carecer el Estado de competencia para ello.

Por todo ello, solicita la nulidad parcial del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de julio de 2014 mediante el cual se autorizó a ENAIRE a iniciar la venta del capital social de AENA SA y del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado el 23 de enero de 2015 por el que se autoriza la enajenación de acciones de AENA SA mediante una oferta pública de venta (OPV) por lo que respecta a la inclusión de la gestión de los aeropuertos de interés general ubicados en la Comunidad de Canarias.

Mediante otrosí digo considera que en el supuesto en el que este Tribunal considere que no resulta posible una interpretación del art. 17 del Real Decreto-Ley que permita entender que la prestación de los servicios aeroportuarios en los aeropuertos de interés general ubicados en Canarias constituye una gestión indirecta, se solicita de este Tribunal el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por la posible infracción del art. 149.1.20 de la Constitución y artículo 30.22 del Estatuto de Autonomía de Canarias y la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional.

Sobre la falta de legitimación activa.

El Abogado del Estado opone, como causa de inadmisibilidad, la falta de legitimación activa del Gobierno de Canarias para interponer el presente recurso.

Considera que los Acuerdos impugnados se refieren exclusivamente a la modificación en la composición del capital social de AENA mediante la enajenación de un 49% de sus acciones a particulares. Entiende que el Gobierno de Canarias carece de un interés directo y legítimo, por cuanto plantea una cuestión competencial, por entender que dichos acuerdos vulneran la competencia estatutaria de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre la gestión de los aeropuertos de interés general ubicados en dicha Comunidad, pero ese interés competencial no queda afectado por los Acuerdos impugnados cualquiera sea la decisión que se dicte, porque tanto si se mantiene la entrada de capital privado en AENA como si se anula la gestión de aeropuertos de interés general de Canarias se seguirá llevando por AENA al estar así previsto en una norma de rango de ley. Es más, sostiene que para que su reivindicación competencial pudiera prosperar se precisaría que los Acuerdos fueran eficaces, pues si se anulasen ya no existiría una empresa mixta encargada de gestionarlos y la reclamación competencial decaería, pues el capital social de AENA volvería a ser capital estatal por lo que no habría lugar a transferir la competencia de su gestión a dicha Comunidad Autónoma.

El artículo 19 de la LJ comienza reconociendo en su apartado 1.a) la legitimación para recurrir a las personas físicas y jurídicas que ostenten un interés legítimo . La doctrina jurisprudencial uniforme ha resaltado una y otra vez que esta expresión, "interés legítimo", implica una superación de la expresión «interés directo» que empleaba la antigua y derogada Ley Jurisdiccional de 1956, en aras de una comprensión más amplia y adecuada al principio pro actione de la legitimación para recurrir. Así, la jurisprudencia actualmente consolidada insiste en que el interés legítimo resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida.

A su vez, el apartado 1.d) especifica que "la Administración de las Comunidades Autónomas, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanados de la Administración del Estado y de cualquier otra Administración u Organismo público, así como los de las Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de régimen local".

La jurisprudencia ha venido adoptando un criterio hermenéutico cada vez más amplio, en la interpretación de esta legitimación de las Administraciones Públicas, en línea con la doctrina constitucional. Así, si bien la expresión "que afecten al ámbito de su autonomía" del precitado art. 19.1.d) fue inicialmente interpretada y aplicada de forma básicamente gramatical, esto es, en referencia al sentido estrictamente competencial, de manera que se entendía que las Comunidades autónomas sólo disponían de legitimación para la impugnación de actos estatales cuando se hubiera ocasionado una lesión -por privación o interferencia- a las competencias que tuvieran reconocidas en sus Estatutos, este planteamiento ha sido superado por una doctrina en la que apreciando la coincidencia que presentan los artículos 19.1.d ) de la LJCA y el artículo 32.2 de la LOTC -visto que en ambos casos las normas aplicables exigen el mismo requisito, a saber, que la disposición impugnada "afecte al ámbito de su autonomía "- se asume una línea interpretativa más flexible de dicha legitimación plasmada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la que se sostiene que "la exigencia específica de posible afectación "a su propio ámbito de autonomía" no puede ser interpretada de forma restrictiva, sino a favor del reconocimiento de la legitimación", pues en las SSTC 194/2004, de 10 de noviembre , 74/1987, de 25 de mayo , 26/1987, de 27 de febrero , 63/1986, de 21 de mayo y 84/1982, de 23 de diciembre , entre otras, se recalca que "el haz de competencias de la Comunidad Autónoma, plasmación positiva de su ámbito propio de autonomía es, simplemente, el lugar en donde ha de situarse el punto de conexión entre el interés de la Comunidad y la acción que se intenta, pero el objetivo que esta persigue, la pretensión a que da lugar no es la preservación o delimitación del propio ámbito competencial, sino la depuración objetiva del ordenamiento mediante la invalidación de la norma inconstitucional" ( STC 194/2004 ). En palabras de la STC 199/1987, de 16 de diciembre , " la legitimación de las Comunidades Autónomas para interponer el recurso de inconstitucionalidad no está al servicio de la reivindicación de una competencia violada, sino de la depuración del ordenamiento jurídico y, en este sentido, (...) se extiende a todos aquellos supuestos en que exista un punto de conexión material entre la ley estatal y el ámbito competencial autonómico, lo cual, a su vez, no puede ser interpretado restrictivamente" ( STC 48/2003, de 12 de marzo , FJ 1)".

Es cierto que esta doctrina ha sido fijada para establecer la competencia de las Comunidades Autónomas en los recursos de inconstitucionalidad en los que existe un interés en la depuración del ordenamiento jurídico, pero no lo es menos que la formulación atributiva de la competencia del art. 19.1.d) y del art. 32.2 de la LOTC - "afecte al ámbito de su autonomía"- resulta coincidente, y lo que es más importante para el caso que nos ocupa, para la defensa de los Acuerdos impugnados la Administración del Estado esgrime la previsión legal contenida en el art. 17 del Real Decreto Ley 8/2014 , por lo que también en este caso podría eventualmente suscitarse la duda sobre la constitucionalidad de dicho precepto a tenor del bloque competencial existente, especialmente en relación con el art. 33.13 del Estatuto de Autonomía de Canarias.

Ello determina que no es posible rechazar la legitimación de la Comunidad Autónoma para impugnar unos Acuerdos del Gobierno cuando entienda que los mismos pueden entrar en colisión o afectar a sus competencias en la materia. Cuestión distinta, que inmediatamente analizaremos, es si dicha legitimación, en defensa de sus competencias estatutarias, resultan lesionadas por el contenido de los Acuerdos impugnados, pero ello constituye propiamente la cuestión de fondo controvertida.

Por todo ello se desestima la falta de legitimación activa planteada.

Fondo

El Gobierno de Canarias esgrime la competencia prevista en el art. 33.13 de su Estatuto de Autonomía en el que se dispone: "A la Comunidad Autónoma le corresponde la competencia de ejecución en las siguientes materias: 13. Puertos y aeropuertos con calificación de interés general, cuando el Estado no se reserve su gestión directa. Ello le lleva a cuestionar los Acuerdos del Consejo de Ministros impugnados por entender que la autorización a la entidad pública empresarial ENAIRE para iniciar los trámites para el proceso de venta del capital social de AENA SA y por el que se autoriza la enajenación de acciones de AENA SA mediante una oferta pública de venta (OPV), supone una privatización, aunque parcial y minoritaria, de dicha entidad pública que determina una gestión indirecta que le permitiría, en base a su previsión estatutaria, ejercer las competencias ejecutivas sobre tales instalaciones aeroportuarias.

No cabe duda que el Estado tiene la competencia legal para vender parte del capital de dicha entidad pública, así lo establecía el art. 7 del Real Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre en el que se crea la sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos SA" estableciendo que la totalidad del capital social de «Aena Aeropuertos, S. A.» corresponderá a la entidad pública empresarial «Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea» (AENA), "la cual conservará en todo caso la mayoría de dicho capital, pudiendo enajenar el resto de conformidad con lo establecido en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas". La Comunidad Autónoma no cuestiona esta previsión legal de la que traen causa los Acuerdos impugnados, ni duda de su constitucionalidad.

Esta privatización parcial conlleva la creación de lo que se denomina una "sociedad de economía mixta" y eventualmente la posibilidad de que la Comunidad Autónoma Canaria pudiera entender que nos encontramos ante una forma de gestión indirecta que le permitiese reivindicar frente al Estado su competencia ejecutiva para la gestión de determinados servicios de los aeropuertos ubicados en el territorio de dicha Comunidad Autónoma. Ahora bien, la lesión de sus competencias estatutarias no se produce por los Acuerdos impugnados, cuyo contenido no guarda relación con la negación de competencia autonómica alguna, pues estos se limitan a cumplir con una previsión legal que le permiten la venta de parte del capital de dicha entidad en el uso de sus competencias, y la Comunidad Autónoma de Canarias no esgrime precepto o título competencial que impida al Estado vender una parte minoritaria del capital de dicha entidad. Cuestión distinta es si, caso de llevarse a efecto dicha enajenación, la Comunidad Autónoma podría reivindicar, esgrimiendo su competencia ejecutiva, la gestión de determinados servicios, pero esta pretensión es ajena y necesariamente posterior a la materialización de los Acuerdos impugnados, pues, como acertadamente señala el Abogado del Estado, solo podrá plantearse si la venta parcial del capital de AENA se consuma. Ello podría dar lugar a un requerimiento competencial que, aunque tomando como punto de partida la venta que los Acuerdos impugnados autorizan, sería autónomo e independiente de los mismos, pero este no es el objeto de nuestro litigio.

Por todo ello procede desestimar el recurso interpuesto por el Gobierno de Canarias contra los Acuerdos objeto del presente recurso.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso imponiendo las costas a la parte recurrente sin que se aprecien motivos que justifiquen la no imposición de las costas por existir serias dudas de hecho o de derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.