STS, 3 de Octubre de 2013

La Administración del Estado interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife el recurso contencioso-administrativo número 134/2007 contra diversos artículos del Decreto 163/2006, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula el procedimiento de otorgamiento de las concesiones y el régimen de gestión directa, por corporaciones municipales e insulares, de canales digitales de televisión de ámbito local en la Comunidad de Canarias.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 29 de mayo de 2007, el Abogado del Estado alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que estimando el presente recurso contencioso- administrativo, anule las disposiciones impugnadas". Por otrosí interesó igualmente el recibimiento a prueba.

Tercero.- La Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias contestó a la demanda por escrito de 16 de julio de 2007, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó el recibimiento a prueba.

Cuarto.- Por auto de 7 de febrero de 2008 la Sala de instancia declaró la caducidad del trámite de contestación a la demanda de las partes codemandadas, "Tele Europa, S.L.", Centro de Iniciativas y Turismo de Santa Cruz de Tenerife, "Radio Televisión Vecindario, S.L.", Asociación Juvenil Aguacabra, "Diario Independiente de Canarias, S.L.", "Radio Gigante, S.L.U.". "Grupo de Medios de Tenerife, S.L.U.", Ayuntamiento de El Sauzal, "Pablo Tours, S.L.", "La Voz del Valle, S.L.", Ayuntamiento de Candelaria y "Televisión Insular Canaria, S.L."

Quinto.- "Radio Gigante, S.L.U.", "Radio Televisión Vecindario, S.L.", la Asociación Juvenil Aguacabra, "Pablo Tours, S.L.", "Tele Europa, S.L.", "Televisión Insular Canaria, S.L." y "Diario Independiente de Canarias, S.L." presentaron escrito de contestación a la demanda con fecha 12 de febrero de 2008.

Sexto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 15 de febrero de 2008 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimar en parte el recurso contencioso interpuesto por la Administración General del Estado contra la disposición general reglamentaria impugnada, anulando, por no ser conformes a Derecho, los arts. 4.7 , 7.1 y 8 c) del Decreto 163/2006, de 14 de noviembre , con desestimación del resto de la demanda, sin hacer expresa imposición de costas."

Séptimo.- Con fecha 6 de julio de 2010 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 2392/2010 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del art. 5 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres , en relación con el apartado 3º del art. 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local , y con el art. 156 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el art. 149.1.21ª de la Constitución ".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del art. 9.1 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres , en lo que se refiere al art. 5.1 párrafo dos del Decreto 163/2006, de 14 de noviembre, de la Presidencia de la Comunidad de Canarias , que aprueba el Reglamento que regula el procedimiento de otorgamiento de las concesiones y el régimen de gestión directa, por Corporaciones Municipales e Insulares, de Canales Digitales de Televisión de ámbito Local en la Comunidad de Canarias".

Octavo.- Por escrito de 25 de marzo de 2011 la Letrada del Servicio Jurídico de la Comunidad Autónoma de Canarias se opuso al recurso y suplicó la confirmación de la sentencia recurrida.

Noveno.- Por providencia de 27 de mayo de 2013 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 1 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife el 2 de marzo de 2010 , estimó sólo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra diversos artículos del Decreto del Gobierno de Canarias número 163/2006, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula el procedimiento de otorgamiento de las concesiones y el régimen de gestión directa, por corporaciones municipales e insulares, de los canales digitales de televisión de ámbito local en la Comunidad de Canarias.

La Sala de instancia anuló algunos de los preceptos impugnados (artículos 4.7, 7.1 y 8.c) pero rechazó el recurso del Abogado del Estado en cuanto se dirigía contra otros. El defensor de la Administración General del Estado limita este recurso de casación a la desestimación de su pretensión anulatoria frente a parte de los artículos 3 y 5 del Decreto 163/2006. El Gobierno de Canarias no ha recurrido en casación la declaración de nulidad de los referidos artículos 4.7, 7.1 y 8.c, declaración de nulidad que ha ganado firmeza.

Segundo.- El primer precepto objeto del debate procesal es el que se refiere a la reserva de canales digitales para su gestión directa por los Ayuntamientos y Cabildos Insulares (artículo 3). Tras disponer (apartados primero y segundo) que se reserva un canal digital dentro de cada múltiple digital de ámbito municipal para su gestión directa por parte de los Ayuntamientos y dos canales digitales dentro de cada múltiple digital de ámbito insular para su gestión directa por los Cabildos Insulares, el apartado tres del referido artículo establece que "si así lo acuerdan voluntariamente los plenos de las corporaciones locales: a) La gestión del canal digital reservado para los Ayuntamientos podrá realizarse bien conjuntamente entre ellos o agrupándose con el Cabildo Insular de su isla. b) Los canales digitales reservados para los Cabildos Insulares podrán ser gestionados agrupándose con los Ayuntamientos de su isla. c) Los Cabildos Insulares podrán ceder uno de sus dos canales para la gestión directa por parte de una o más corporaciones municipales".

El Abogado del Estado impugnaba en la instancia el referido apartado tres, en su integridad, por entender que sus dos primeros epígrafes (letras a y b) suponían introducir una modalidad de gestión indirecta del servicio de televisión local, cuando según el artículo 5 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres , sólo era posible la gestión directa a cargo de las propias corporaciones municipales e insulares. Y en cuanto al epígrafe o letra c) mantenía que la cesión de canales desde el Cabildo a las corporaciones de su isla no estaba prevista en la legislación aplicable.

Tercero.- La respuesta que el tribunal de instancia dio a esta parte de la demanda fue la que sigue:

"[...] Cuando se habilita por el art. 3.3 a) del Decreto recurrido a los Ayuntamientos para realizar la gestión del canal digital que tienen reservado de forma conjunta entre ellos o agrupándose con el Cabildo Insular de su isla, ocurriendo lo mismo con los dos canales digitales reservados para los Cabildos Insulares, que podrán ser gestionados agrupándose éstos con los Ayuntamientos de su isla (art. 3.3 b), no cabe inferir que con estas fórmulas se prescinda de la gestión directa para entrar en el ámbito de la gestión indirecta, al no identificarse los agrupamientos o intervenciones conjuntas de las Entidades Locales que prevé el art. 3.3 a ) y b) del Decreto 163/2006 con ninguna de las modalidades propias de la gestión indirecta que se contemplan en el art. 85.2 B de la Ley de Bases de Régimen Local , en relación con el art. 156 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 de junio de 2000 (concesión, gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta), pues no en vano estas posibles actuaciones conjuntas de los Ayuntamientos y Cabildos para gestionar los canales digitales reservados no escapan del círculo de la gestión directa, sino que permanecen en el mismo, respondiendo propiamente, aparte del carácter voluntario, a un común acuerdo de consuno a modo o semejanza de los consorcios que las Corporaciones Locales pueden constituir con otras Administraciones Públicas para fines de interés común y que se hallan amparados por los arts. 110 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local y 37 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ,

[...] Sin que, por lo demás, la facultad establecida en el art. 3.3 c) del Decreto recurrido de que los Cabildos Insulares puedan ceder uno de sus dos canales reservados para su gestión directa por parte de una o más corporaciones municipales, represente una burla a la exigencia de la gestión directa a las entidades locales que soliciten los canales, ya que, independientemente de que tal facultad no está expresamente vedada por la normativa básica del Estado, encuentra su razón de ser en la previsión de que no se pierda la posibilidad de utilizar los medios existentes si por cualquier circunstancia los Cabildos Insulares no quisieran desarrollar la prestación del servicio por uno de los dos canales que tienen reservados".

Cuarto.- El primer motivo de casación ha de ser desestimado. El artículo 5 de la Ley 41/1995 se limitaba a disponer -tras la reforma introducida por la Ley 10/2005- que el servicio de televisión local por ondas terrestres sería gestionado por los municipios, y, en el caso de los canales reservados para las demarcaciones insulares, por los Cabildos o Consejos insulares, mediante alguna de las formas previstas en el artículo 85.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local .

Dicho artículo 85.3 de la Ley 7/1985 , en su redacción originaria (su contenido figurará después en el apartado 2) aludía a las fórmulas de gestión directa de los servicios públicos locales, bien por la propia entidad, bien por algún organismo autónomo local o bien por alguna sociedad mercantil (instrumental) cuyo capital perteneciera íntegramente a aquélla, en contraposición a las diversas modalidades de gestión indirecta.

No cabe equiparar, como se hace en el recurso, la "gestión directa conjunta" de un servicio local (de lo que ahora es un servicio, el de comunicación audiovisual, de interés económico general), que pueden llevar a cabo varios municipios de modo agrupado, con la "gestión indirecta" de ese mismo servicio. El titular del servicio que lo presta en agrupación con otros municipios (o con el Cabildo insular) lo ha de hacer bajo una fórmula de gestión directa, no a través de terceras personas, y su intervención o gestión "directa" no deja de ser tal porque en ella intervengan, junto al propio municipio o Cabildo, otras corporaciones locales.

De hecho fue la propia Ley 41/1995, tras su reforma por la Ley 10/2005, la que dio cabida en su artículo 9 a fórmulas de "gestión directa" de la televisión digital local que podían calificarse de "conjuntas", esto es, que podían ser asumidas por varios municipios pertenecientes a una misma demarcación. Los municipios incluidos en un determinado ámbito de cobertura territorial que así lo hubieran solicitado podían llevar a cabo la gestión de los programas de modo conjunto, sin que por ello se desvirtuara la noción de "gestión directa". Incluso las corporaciones locales que, pertenecientes a aquel ámbito territorial, inicialmente no hubieran acordado la gestión directa de programas de televisión digital local podían, afirmaba el apartado 4 del artículo 9 de la Ley 41/1995 , solicitar "su incorporación a la televisión digital local de gestión directa que le corresponda en su demarcación". Esta previsión legal, aun cuando no sea estrictamente la aplicable al caso de autos, pone de relieve que en el diseño de la Ley 41/1995 -cuya vulneración denuncia el Abogado del Estado- eran admisibles fórmulas de "gestión directa" de las televisiones digitales locales aun cuando en ellas participasen simultáneamente diversas corporaciones.

La Ley 41/1995 no identifica, pues, la gestión directa conjunta o agrupada de varios municipios con la "gestión indirecta" del servicio de televisión local, por lo que debe rechazarse la premisa sobre la que descansa todo el desarrollo argumental del primer motivo.

El motivo de casación, por lo demás, ha perdido sobrevenidamente su objeto ya que, derogada la Ley 41/1995 por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, y modificada, a su vez, parte de esta última por la Ley 6/2012, de 1 de agosto, "para flexibilizar los modos de gestión de los servicios públicos de comunicación audiovisual autonómico", se reconoce a las Comunidades Autónomas la capacidad de decidir sobre las diferentes modalidades de prestación del servicio público de comunicación audiovisual, pudiendo optar por la gestión directa o indirecta del mismo a través de distintas fórmulas que incluyen modalidades de colaboración público-privada, e incluso para transferir la prestación de aquel servicio a un tercero de acuerdo con su legislación específica. En este marco legal de mayor flexibilidad encaja sin duda la previsión reglamentaria objeto de debate, emanada de una Comunidad Autónoma en el ejercicio de sus competencias normativas de desarrollo.

Quinto.- El segundo motivo de casación versa sobre el artículo 5 del Decreto autonómico impugnado, que establece el procedimiento para otorgar las "concesiones" -en aquel momento preceptivas- para la prestación directa del servicio de televisión digital local por ondas terrestres. Las solicitudes que al efecto formularan las corporaciones municipales e insulares serían resueltas por el Gobierno de Canarias "dentro del plazo de seis meses desde la convocatoria, sin perjuicio de la posibilidad de suspender dicho plazo en los términos previstos en la legislación de procedimiento común. Transcurrido este plazo sin resolver y notificar la resolución, la solicitud se entenderá desestimada".

El Abogado del Estado sostenía en la demanda que el precepto reglamentario, en cuanto atribuía un efecto negativo a la falta de resolución, implicaba una vulneración del artículo 9.1 de la Ley 41/1995 pues desconocía el derecho de las corporaciones locales a obtener los "programa digitales que se les reservan". La respuesta de la Sala de instancia a este planteamiento de la demanda fue la que sigue:

"[...] Conferido a las corporaciones municipales e insulares el derecho de solicitar el otorgamiento de concesión para la prestación directa del servicio de televisión digital local por ondas terrestres, implica este servicio, acorde con el art. 1 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de TVL , una modalidad de televisión consistente en la emisión o transmisión, con tecnología digital, de imágenes no permanentes dirigidas al público sin contraprestación económica directa por medio de ondas electromagnéticas propagadas por una estación transmisora terrenal en el ámbito territorial señalado en el art. 3 de la propia Ley de Televisión Local por Ondas Terrestres , por lo que en función de ello y teniendo en cuenta que [...] al tratarse la concesión del servicio de televisión de un servicio público que se desarrolla sobre dominio público radioeléctrico, -por cuanto que el servicio de un canal múltiple con cobertura en el ámbito de la Comunidad Autónoma implica el transporte de los programas de televisión que componen dicho canal desde los centros de continuidad de los radiodifusores hasta la cabecera de la red de distribución autonómica-, no podían nunca las Entidades Locales solicitantes del otorgamiento de dicha concesión entender, contrariamente a lo sostenido en la demanda, estimadas sus peticiones por silencio positivo si transcurridos seis meses desde la oportuna convocatoria, no resolvía el Gobierno de Canarias sobre la concesión, ya que frente a la regla general del silencio administrativo positivo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, el propio art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de P.A.C., excluye de esta previsión, entre otros casos, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, excepción ésta que siendo predicable en el supuesto contemplado en el párrafo segundo del nº 1 del art. 5 del Decreto objeto de recurso, reviste de validez a esta norma reglamentaria [...]".

Sexto.- El segundo motivo de casación no contiene propiamente una crítica del razonamiento de instancia que acabamos de transcribir, lo que abocará a su rechazo. El Abogado del Estado ni siquiera alega como infringido el precepto legal ( artículo 43.2 de la Ley 30/1992 ) sobre el que se basa el razonamiento de la sentencia que conduce, en este punto, a desestimar su pretensión. Tampoco niega que, como afirma el tribunal de instancia, se trate de uno de los supuestos en que el reconocimiento del efecto positivo del silencio abocaría a transferir al solicitante facultades relativas a lo que se calificaba como servicio público.

El desarrollo argumental del motivo segundo culmina, además, con la pretensión de que se adopte "un replanteamiento de la cuestión en el sentido de establecer un sistema que no implique la aplicación del silencio negativo de forma absoluta", expresión de no fácil entendimiento que deja sin explicar cómo podrían admitirse silencios negativos no absolutos. En todo caso, la preocupación que parece subyacer en el motivo -esto es, que se frustre el proceso de adjudicación de las entonces denominadas "concesiones"- no justifica que, para evitar dicho efecto, el silencio de la Administración concedente ante la petición de cualquier corporación, razonable o irrazonable, tuviera que tener carácter positivo. El eventual derecho de las corporaciones municipales o insulares que sí lo ostenten a la "concesión", frente al rechazo del Gobierno de Canarias por la vía expresa o presunta, tiene como instrumentos de defensa los habituales en Derecho.

Séptimo.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Desestimar el recurso de casación número 2392/2010 interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife con fecha 2 de marzo de 2010 en el recurso número 134 de 2007 .

Segundo.- Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.