STS, 4 de Julio de 2003

El Ayuntamiento de Cartagena, por Acuerdo Plenario de 17 de enero de 1994 aprobó el Pliego de Condiciones del concurso para seleccionar socio que, junto con el Ayuntamiento, constituye una sociedad anónima para la gestión indirecta de los servicios de limpieza viaria, recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos.

En el Pliego se contienen, entre otros, las siguientes determinaciones:

1. ) La cláusula primera, sobre el objeto del concurso señala que: "Es objeto del presente concurso: A. Seleccionar un socio que, junto con el Excmo. Ayuntamiento de Cartagena, proceda a la constitución de una sociedad anónima, de conformidad con los Estatutos que se adjuntan y que forman parte integrante de este Pliego. El régimen legal de la sociedad se ajustará a la Ley de Sociedades Anónimas y a los Estatutos sociales..."

2. ) La cláusula 11ª, sobre las proposiciones y precio señala: "Las empresas licitadoras ofertarán para cada uno de los servicios objeto del presente Pliego, el precio a abonar por el Excmo. Ayuntamiento. Este precio podrá ser constante en el período de concesión o podrá variar, de acuerdo con la programación de inversiones a realizar". "El precio total será la suma de los tres siguientes conceptos: A) Precio de ejecución material de los servicios. B) Gastos generales y beneficio industrial, aplicado como un porcentaje sobre el anterior concepto. C) IVA, aplicado sobre la suma de los dos anteriores conceptos".

FCC Medio-Ambiente, S.A. descompone los costes de ejecución material en costes directos y costes indirectos, incluyendo en estos últimos los de la asistencia técnica que se comprometía a prestar a la sociedad de economía mixta a constituir (desglosada, a su vez, en dos factores: gastos generales, 13% y asesoramiento y gestión, 6%). En el informe de los Servicios Técnicos de la Concejalía de Hacienda y Economía del Ayuntamiento de Cartagena constan acreditadas las siguientes partidas:

BFI URBASER FCC-MA

Aportación 750.000.000 900.000.000 500.000.000

Coste directo de la aportación 85.821.990 122.907.315 62.029.441

Asistencia técnica 0 0 0

Beneficio Industrial 5.149.319 7.374.439 1.860.883

Gastos Generales 12.015.079 11.061.658 0

Precio s/IVA 102.986.388 141.343.412 63.890.324

IVA 6.179.183 8.480.605 3.833.419

Precio c/IVA 109.165.571 149.824.017 67.723.744

Precio aportación/

Coste aportación 127,20% 121,90% 109,18%

También consta en el expediente el dictamen de la Comisión Informativa de Hacienda e Interior del Ayuntamiento de Cartagena del siguiente tenor, que comprende, en primer lugar, la puntuación correspondiente al Grupo Independiente:

1. ) Relación precio, calidad de servicio: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 45 puntos; B.F.I., S.A., 35 puntos; Urbaser, S.A., 25 puntos. 2º) Otras mejoras: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 30 puntos; B.F.I., S.A. 25 puntos; Urbaser, S.A. 20 puntos. 3º) Plan de limpieza viaria: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 15 puntos; B.F.I., S.A., 9 puntos; Urbaser, S.A., 14 puntos. 4º) Plan de recogida de residuos: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 17 puntos; B.F.I., S.A., 14 puntos; Urbaser, S.A., 11 puntos. 5º) Plan de tratamiento de residuos: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 15 puntos; B.F.I., S.A., 15 puntos; Urbaser, S.A., 12 puntos. 6º) Experiencia en ciudades de más de 200.000 habitantes: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 0 puntos; B.F.I., S.A., 0 puntos; Urbaser, S.A., 0 puntos. 7º) Disminución del plazo de duración de la Sociedad: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 15 puntos; B.F.I., S.A., 5 puntos; Urbaser, S.A., 5 puntos. 8º) Contratación de mujeres y minusválidos: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 15 puntos; B.F.I., S.A., 0 puntos; Urbaser, S.A., 15 puntos. Total F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 152 puntos; Total B.F.I., S.A., 103 puntos; Total Urbaser, S.A., 102 puntos.

   En la puntuación del Grupo Socialista figuran las siguientes determinaciones:

1. ) Relación precio, calidad de servicio: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 45 puntos; B.F.I., S.A., 28 puntos; Urbaser, S.A., 25 puntos. 2º) Otras mejoras: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 32 puntos; B.F.I., S.A. 24 puntos; Urbaser, S.A. 18 puntos. 3º) Plan de limpieza viaria: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 14 puntos; B.F.I., S.A., 6 puntos; Urbaser, S.A., 12 puntos. 4º) Plan de recogida de residuos: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 18 puntos; B.F.I., S.A., 10 puntos; Urbaser, S.A., 8 puntos. 5º) Plan de tratamiento de residuos: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 15 puntos; B.F.I., S.A., 15 puntos; Urbaser, S.A., 5 puntos. 6º) Experiencia en ciudades de más de 200.000 habitantes: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 5 puntos; B.F.I., S.A., 5 puntos; Urbaser, S.A., 5 puntos. 7º) Disminución del plazo de duración de la Sociedad: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 10 puntos; B.F.I., S.A., 2 puntos; Urbaser, S.A., 2 puntos. 8º) Contratación de mujeres y minusválidos: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 15 puntos; B.F.I., S.A., 0 puntos; Urbaser, S.A., 15 puntos. Total F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 154 puntos; Total B.F.I., S.A., 90 puntos; Total Urbaser, S.A., 90 puntos.

   La puntuación ponderada, teniendo en cuenta el número de Concejales de cada Grupo Político que ha puntuado ofrece el siguiente resultado: F.C.C. Medio Ambiente, S.A., 85,41 puntos; B.F.I., S.A., 50,96 puntos; Urbaser, S.A., 50,88 puntos.

   En el dictamen se concluye:

1. ) Declarar la validez de la licitación convocada para seleccionar socio, para constituir una entidad mercantil bajo la forma de Sociedad Anónima que preste los Servicios de Limpieza Viaria, Recogida y Tratamiento de Residuos Sólidos Urbanos en el Término Municipal.

2. ) Adjudicar el concurso a la empresa F.C.C. Medio Ambiente, S.A. por ser la que mayor puntuación ha obtenido según el baremo aprobado en su día, por lo tanto seleccionar como socio a la citada mercantil, para constituir una Sociedad Mixta, junto con el Ayuntamiento con el carácter de anónima, de conformidad con los Estatutos que figuran en el Pliego de Condiciones y con un capital social de 50 millones de pesetas.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por Browning Ferris Industries Ibérica, S.A. es resuelto por sentencia estimatoria de 27 de junio de 1997 nº 476/97, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección Segunda) que anula el acto de adjudicación resuelto por Acuerdo del Pleno de la Corporación Municipal de Cartagena de 2 de junio de 1994.

A los efectos de la resolución de este recurso, interesa subrayar el contenido del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, a cuyo tenor la cuestión debatida referente al cumplimiento o no, por la Administración, al adjudicar el concurso, de las condiciones del pliego base que condiciona su adjudicación, y en concreto, la relativa a la fijación del precio o canon propuesto por la entidad adjudicataria, la Sala considera que no es aceptable como variante o alternativa la ofrecida por la entidad adjudicataria del concurso y seleccionada en consecuencia como socio de la empresa mixta a constituir, que se refiere a la fijación de su propuesta económica, ya que: a) tiene por objeto retribuir en concepto de asistencia técnica a la adjudicataria una prestación distinta y que excede el objeto propio del concurso y que sería, en su caso, objeto de contratación por la empresa mixta de forma independiente y b) el cálculo del coste de ejecución material de los servicios a gestionar por la sociedad mixta ha de efectuarse en la forma determinada en el pliego de condiciones sin incluir por lo tanto gastos que, como los adicionales en concepto de gastos generales -en cuantía del 13%- y de asesoramiento y gestión -6%- constituye, en todo caso, una retribución del socio privado que constituye un coste fijo del servicio establecido a favor de una de las partes, en ese caso del socio particular, pero que de modo correlativo supone, o puede suponer, una reducción de beneficios de la empresa mixta, en perjuicio del interés del socio público municipal. El concepto de gastos generales ha de referirse a los de la empresa mixta cuya constitución es el objeto del concurso, sin que hayan de incluirse en ellos el coste de una prestación distinta, por "asistencia técnica" a aquélla, a efectuar por el socio privado, pero como sociedad o entidad distinta y con inclusión de sus propios gastos generales de empresa, lo que se considera en disconformidad con la exigencia de especificación del objeto del contrato, contenida en el artículo 11 de la Ley de Contratos de 5 de abril de 1965, entonces vigente, en relación con los artículos 68 y 69 de su Reglamento de ejecución de 25 de noviembre de 1975.

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de F.C.C. Medio Ambiente, S.A. y se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal de Browning Ferris Industries Ibérica, S.A.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 24 de junio de 2003, si bien, por razones de servicio se aplazó para el día 1 de julio de 2003 el acto de la deliberación y votación en que tuvo lugar.

El primero de los motivos del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de FCC, Medio Ambiente, S.A. se basa en el artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, por cuanto la sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida, el artículo 11 de la Ley de Contratos del Estado de 5 de abril de 1965 y los artículos 68 y 69 de su Reglamento de 25 de noviembre de 1975.

La primera cuestión es determinar la procedencia del sistema de contratación en aras de la creación de una sociedad de economía mixta para atender los servicios de limpieza de basuras en la localidad de Cartagena y para ello partimos de los siguientes presupuestos:

1. Son servicios públicos locales, en sentido amplio, cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades locales (artículo 85.1 Ley de Bases del Régimen Local) y una de las posibles formas que puede adoptar la gestión directa de un servicio público local es la de Sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local [artículo 85.3 c) de la Ley de Bases del Régimen Local].

2. La gestión de servicios públicos por medio de gestión directa a través de una empresa en régimen privado de capital municipal no exige que se trate de los servicios esenciales comprendidos en el artículo 86.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, sino que puede realizarse en otras materias en régimen de concurrencia con la iniciativa privada, siempre que se trate de actividades que sean de utilidad pública y se presten dentro del término municipal y en beneficio de sus habitantes (artículo 96 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local). Sin embargo, el hecho de que se trate de servicios esenciales no altera sustancialmente los requisitos establecidos por la Ley para dicha creación, que derivan sustancialmente del carácter excepcional que supone la creación por la entidad local de una empresa sujeta al Derecho mercantil, con la consiguiente sustracción a los principios del Derecho público, cualquiera que sea la significación de las actividades de interés público a que dedique su actividad.

3. Por consiguiente, en todos estos casos nos hallamos ante una aplicación del principio comprendido en el artículo 128.2, inciso primero, de la Constitución, con arreglo al cual «Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica», principio que tiene su reflejo, en el ámbito local, en el artículo 86 de la Ley de Bases del Régimen Local, que recoge la iniciativa pública local en el ejercicio de actividades económicas en régimen de libre concurrencia (apartado 2) o en régimen de reserva y consiguiente posibilidad de establecer el efectivo monopolio (apartado 3).

4. El artículo 86.1 de la Ley de Bases del Régimen Local establece que las Entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrán ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al artículo 128.2 de la Constitución y el artículo 86.2 añade que cuando el ejercicio de la actividad se haga en régimen de libre concurrencia, la aprobación definitiva corresponderá al Pleno de la Corporación, que determinará la forma concreta de gestión del servicio.

5. Se advierte, en consecuencia, que la necesidad de previo expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida encaminada al ejercicio de la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas, en este caso consistentes en la prestación de un servicio público esencial, es común a todos los casos de creación de empresas mercantiles para la gestión de servicios públicos y la necesidad de que se pronuncie el Pleno sobre la forma de gestión del servicio cuando se trata de actividades que vayan a ser ejercidas por empresas municipales en régimen de pública concurrencia, por no tratarse de un servicio prestado en régimen de monopolio con arreglo a la Ley, no supone que en el caso de gestión de servicios públicos esenciales por este medio no deba pronunciarse igualmente el Pleno de la Corporación. En efecto, por una parte, el artículo 97.1 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, al regular dicho expediente, prescribe con carácter general la aprobación del proyecto por el Pleno de la Entidad Local [letra d)]. En segundo lugar, el artículo 86.3, II, de la Ley de Bases del Régimen Local establece la efectiva ejecución de las actividades comprendidas en el artículo 86.3, I, en régimen de monopolio requiere, entre otros requisitos, lo dispuesto en el número 2 de este artículo. A su vez, el artículo 97.2 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril exige que el acuerdo sea adoptado por mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación.

Para la parte recurrente el desglose de los costes de ejecución en directos e indirectos en nada perjudica la exigencia legal de determinación del objeto del contrato contenida en el artículo 11 de la Ley de Contratos del Estado de 5 de abril de 1965.

En el caso examinado, frente a la tesis de la sentencia recurrida no se contempla la posibilidad de que el objeto contractual retribuya a la adjudicataria en concepto de asistencia técnica con una prestación distinta que exceda del objeto del concurso, puesto que concurren las siguientes circunstancias:

1. El objeto del concurso se encontraba perfectamente identificado y su viabilidad la hemos reconocido en el precedente fundamento jurídico al tratarse de una realidad que como ha reconocido la Sala Primera de este Tribunal (así, en sentencias de 5 de junio de 1978 y 10 de octubre de 1997) recae sobre su carácter lícito y determinado, lo que aquí no se cuestiona.

2. No se trata, como reconoce la sentencia recurrida, que los gastos adicionales, en concepto de gastos generales -en cuantía del 13%- y de asesoramiento y gestión -en concepto del 6%- constituyan una retribución del socio privado, que suponga una reducción de beneficios de la empresa mixta y desvirtúe el objeto del contrato.

3. Por el contrario, del análisis de lo actuado se infiere que en el capítulo de gastos generales, beneficio y otros, las ofertas fueron realizadas cumpliendo las siguientes condiciones:

B.F.I.I. Gastos generales: 14%. Beneficio Industrial: 6%. IVA: 6%.

URBASER. Gastos generales: 9%. Beneficio Industrial: 6%. IVA: 6%. Esta descomposición entre gastos generales y beneficio industrial, se puede sobreentender del 15% ofertado en concepto de ambos. No obstante, su oferta se expresa literalmente de la siguiente manera: Gastos Generales y Bº Industrial: 15%. IVA: 6%.

F.C.C.MA. Gastos generales de empresas: 13%. Cargo asesor./gestión: 6%. Gastos Generales: 0%. Beneficio Industrial: 3%. IVA: 6%. Los conceptos de gastos generales de empresa y cargo de asesoramiento y gestión que hacen un total del 19%, se aplican directamente sobre el canon anual antes de impuestos (no incluye 6% de IVA).

Como subraya la página 21 del expediente al recoger el dictamen de los Servicios Técnicos de la Concejalía de Hacienda y Economía la oferta presentada por FCC-M.A. introduce el concepto de asistencia técnica a la nueva sociedad, aumentando los costes en un 19% del total del precio a recibir ésta y se considera que tanto el concepto como el valor del porcentaje representan una condición que se debe respetar durante la prestación de los servicios.

En el presente caso, el pliego de condiciones aprobado por el Ayuntamiento determinaba con absoluta precisión el objeto del contrato en su cláusula primera y de lo que se trataba era de seleccionar el socio privado de una sociedad mixta a constituir con una participación del Ayuntamiento en su capital del 10% para la prestación ulterior por dicha sociedad de unos servicios "con las características que se especifican en el presente pliego" y el acuerdo de adjudicación no ha infringido la exigencia de especificación del objeto del contrato contenida en el artículo 11 de la Ley de Contratos de 5 de abril de 1965, cuya aplicación por la sentencia recurrida resulta improcedente, invocando adicionalmente los artículos 68 y 69 del Reglamento de la Ley citada, de 25 de noviembre de 1975, porque estos preceptos no se refieren tanto al objeto del contrato, sino al precio, sin olvidar los dictámenes incorporados en el expediente que avalan la adjudicación, resultando acreditado:

1. En la cuestión examinada nos encontramos con un sistema de concurso como procedimiento de selección de contratista, que tiene como finalidad la elección entre varios licitadores no del mejor postor desde el punto de vista económico, sino que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ofrezca la proposición más favorable, ostentando a estos efectos la Administración, evitando el automatismo de la subasta, un conjunto de facultades discrecionales para la selección, que expresamente ha reconocido este Tribunal (así, en sentencia de 18 de mayo de 1982) por lo que esta discrecionalidad ha de ser apreciada teniendo en cuenta el concepto del interés público y la elección entre varias soluciones, atendiendo no a criterios estrictamente subjetivos de la Administración y su decisión quedó sometida al control jurisdiccional nunca sustituyendo en ese juicio valorativo a la Administración en la determinación de los elementos de oportunidad y conveniencia tenidos en cuenta a la hora de decidir.

2. Por otra parte, el Pliego de Condiciones se erige en ley del contrato y siguiendo reiterados criterios jurisprudenciales de esta Sala (sentencias de 4 de abril de 1961, 31 de marzo de 1975, 20 de enero de 1977, entre otras), tal facultad incorporada al Pliego, pasa a ser ley del contrato, que admite incluso la posibilidad de declarar desierto el concurso, aun cuando acudiesen licitadores aptos, lo que determina un criterio legal ya consagrado en los artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 y en el Reglamento General de Contratación del Estado de 1975.

3. Como ha reconocido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1987, el concurso representa una forma de la contratación administrativa que implica una flexibilidad para la selección del contratista y ha de determinarse si se advierte que en la utilización del uso de facultades discrecionales se haya incurrido por parte de la Administración en una utilización arbitraria de las potestades recogidas en el ordenamiento jurídico y sujetas al control de los Tribunales por medio de las diversas técnicas de control de la discrecionalidad, una de las cuales consiste en llevar a cabo dicho control por medio del examen de los hechos determinantes, ya que la discrecionalidad administrativa no significa exención del control judicial, posición reiterada por la jurisprudencia desde antiguo (sentencias de 3 de noviembre de 1.980, 24 de noviembre de 1.981, 21 de febrero y 15 de junio de 1.984).

Frente a la tesis de la sentencia recurrida, el proceso selectivo y las ofertas realizadas no quebrantan el objeto del contrato, pues la elección de la proposición más ventajosa no se ha de hacer sólo con criterios económicos sino atendiendo también a otros datos que puedan asegurar el buen fin del contrato, pero cuando estos otros datos se producen en términos de igualdad, los principios de buena administración imponen una decisión basada en criterios económicos: en igualdad de «alto grado de capacitación, experiencia y medios suficientes» y la racionalidad de los principios de buena administración exige la elección de la mejor oferta económica, al menos cuando no se invoca razón alguna para apartarse de esa solución.

Pero ya se ha dicho que la legitimidad de la actuación de una potestad discrecional no deriva sin más de su naturaleza discrecional sino de la racionalidad de su contenido en relación con la base de hecho que integra la causa del acto administrativo y en el supuesto que ahora se contempla, la racionalidad de una buena administración imponía la adjudicación del contrato a la empresa adjudicataria, teniendo todos los concursantes un alto grado de capacitación, experiencia y medios suficientes de personal y maquinaria, la proposición de mejor contenido económico se situaba con exclusión de las demás en la zona de certeza positiva del concepto jurídico indeterminado-proposición «más ventajosa»- y no en la zona de penumbra que hubiera podido provocar una dificultad bastante para justificar el margen de apreciación de la Administración, pues lo que importa en estos casos es el resultado final de la actividad, ya que la Administración puede y debe valorar en su conjunto todas las condiciones subjetivas y objetivas de los proyectos (Sentencia de 31 de marzo de 1982), todo ello con facultad discrecional en la apreciación de lo que para ella es ventajoso, y no puede ser atacado en su resultado suplantando el criterio soberano de aquélla por las meras apreciaciones subjetivas de la parte (Sentencia de 28 de junio de 1984, que cita la de 23 de enero de 1980).

No se advierte, en consecuencia, que el precio fijado en el contrato sea inadecuado al mercado, sin que se haya demostrado que tenga un precio que no cubra en su totalidad los costes de mano de obra y de materiales así como un margen industrial, incumpliendo las normas que fijan los artículos 67 y 68 del Reglamento General de Contratación e infringiendo los artículos 11 y 12 de la Ley de Contratos del Estado y 30 de su Reglamento, que fueron inadecuadamente ponderados en la sentencia recurrida, por lo que procede estimar el motivo.

Para concluir, sobre este primer motivo, es de tener en cuenta que la Administración utilizó sus facultades de selección teniendo como elemento determinante las bases establecidas y el fin de interés público perseguido por el acto y en uso de dichas facultades discrecionales, se utilizó por la Administración, frente al criterio de la sentencia impugnada, la opción que en su conjunto se consideró más ajustada a las bases previstas y al fin pretendido, lo que implica la interdicción de la arbitrariedad por parte de la Administración, pues ésta actuó de acuerdo con la finalidad prevista y querida por el ordenamiento jurídico, asumiendo un concepto que tanto la doctrina como las legislaciones positivas reconocen que están sometidas, en todo caso, a la revisión jurisdiccional, inadecuadamente efectuada por la Sala de instancia.

Como recuerda la STC 353/1993, así sucede «en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico que en cuanto tal escapa al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que dicho juicio técnico afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad que se planteen en el caso, utilizando al efecto todas las posibilidades que se han ido incorporando a nuestro acervo jurídico» (fundamento jurídico 3.º).

Al resultar de aplicación al caso de autos la jurisprudencia que sobre la discrecionalidad técnica en el ejercicio de sus funciones por parte de la Administración ha sido sentada por esta Sala, las distintas modulaciones encuentran su fundamento en una presunción de razonabilidad o certeza de la actuación administrativa, examinando cada uno de los grupos de valoración, y atribuyendo a cada grupo una suma concreta, en función de los distintos criterios que se explicitan y de las características de la oferta de cada uno, comparando cada una de las puntuaciones obtenidas por cada concursante (antecedente de hecho segundo).

El segundo motivo, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley 10/92, considera que el artículo 69 del Reglamento de 25 de noviembre de 1975 se limita a aludir al programa de trabajo del contrato de obra y a los plazos que éste habrá de fijar para ejecutar las distintas partes de la obra y el objeto del mismo y el artículo 68 del Reglamento es directamente aplicable al contrato de obra y de aplicación supletoria al de gestión de servicios públicos al amparo de la previsión contenida en el artículo 208 del Reglamento.

En el caso examinado, interesa distinguir el presupuesto de ejecución material del presupuesto de ejecución por contrata, que se construye adicionando a aquél los gastos generales y el beneficio industrial, conceptos éstos que no pueden sobrepasar los límites que el propio precepto establece (20% para los gastos generales y 6% para el beneficio industrial), pues lo que el precepto pretende es que el precio aparezca desglosado debidamente en lo que en cualquier caso son sus tres componentes inevitables: el coste material de ejecución, los gastos generales y el beneficio industrial.

Esos tres componentes están perfectamente desglosados en la oferta FCC-M.A. y lo están en relación a todas y cada una de las rúbricas o servicios concretos especificados en el pliego de condiciones, cuyo conjunto forma la prestación a realizar por el contratista y define el objeto del contrato, habiéndose respetado el límite máximo del 20% que el artículo 68 del Reglamento de 25 de noviembre de 1975 establece para los gastos generales, por lo que el acuerdo de adjudicación del contrato, objeto del recurso contencioso-administrativo, no ha infringido dicho precepto.

En efecto, el Real Decreto 982/1987 de 5 de junio, por el que se da nueva redacción a los artículos 67 y 68 del Reglamento de Contratación del Estado, establece respecto del artículo 68.1 que los gastos generales que inciden sobre el contrato se cifran en los siguientes porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material: a) Del 13 al 17%, a fijar por cada Departamento Ministerial, a la vista de las circunstancias concurrentes, en concepto de gastos generales de la Empresa, Gastos Financieros, Cargas Fiscales (IVA excluido), Tasas de la Administración legalmente establecidas, que inciden sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato. b) El 6% en concepto de Beneficio Industrial del contratista. Estos porcentajes son de cumplimiento y no se pueden considerar porcentajes ni superiores ni inferiores a los establecidos.

Por otra parte, el artículo 67 del Reglamento de 25 de noviembre de 1975 prevé al referirse a los costes de ejecución de las distintas unidades de obra la determinación de los costes directos e indirectos, lo que sucede con la oferta presentada por FCC-M.A. que ha indicado en casillas separadas los "costes directos" y los correspondientes a los gastos generales y asesoramiento y gestión, es decir, los "costes indirectos", a los que en su Estudio económico ha dado la denominación de "asistencia técnica", teniendo los gastos generales una partida, como componente del coste de ejecución del servicio y también los que figuran bajo el epígrafe de "asesoramiento y gestión", porque todos ellos forman parte de lo que realmente le cuesta al ofertante prestar el servicio y entre los "costes indirectos" deben figurar unos y otros, ya que, según precisa el artículo 67 del Reglamento de la Ley de Contratos "se considerarán costes indirectos: los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorios, etc, los de personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos" y de los "costes indirectos" forman parte los gastos generales y también los de asesoramiento y gestión, funciones ambas explícitamente aludidas por la norma reglamentaria con la expresa mención del personal técnico (asesoramiento) y administrativo (gestión).

Tal partida de gastos como una partida del coste de ejecución del servicio no ha rebasado el objeto del contrato, pues el Pliego de Condiciones exigía realizar los Estudios, provisional y definitivo, de caracterización de la producción de los residuos sólidos municipales, el Plan Director de Recogida y Transporte de Residuos Sólidos Municipales, el Estudio de soluciones para el tratamiento, revalorización y almacenamiento de los residuos sólidos municipales, etc. y estos estudios integran la prestación objeto del contrato.

En suma, y frente a la tesis de la sentencia recurrida, no ha habido infracción legal o reglamentaria alguna susceptible de viciar la oferta de FCC-M.A. o el acto de adjudicación, sino cumplimiento estricto de las normas aplicables, en concreto, las contenidas en los artículos 67 y 68 del Reglamento de la Ley de Contratos del Estado de 1975.

Los razonamientos precedentes conducen al igual que en el motivo anterior a desestimar vulnerados los preceptos legales invocados por la sentencia recurrida, sin olvidar que el artículo 29.5 de la Directiva 89/440/CEE del Consejo de 18 de julio modifica el mismo precepto de la Directiva 71/305/CEE que establece el rechazo de las ofertas que presentan un carácter anormalmente bajo en relación con la prestación, o solicitar por escrito las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta y no se infringe la doctrina jurisprudencial del TJUE (en sentencia de 22 de junio de 1989, asunto 103/88 Fratelli Costanzo) que al pronunciarse sobre las cuestiones planteadas por el Tribunal Administrativo regional de la Lombardía, establece que el apartado quinto del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo prohibe a los Estados miembros adoptar disposiciones que prevean la exclusión de oficio de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras de determinadas ofertas valoradas según un criterio matemático, en lugar de obligar al órgano de contratación competente a aplicar el procedimiento de verificación contradictoria previsto en la Directiva y autoriza a los Estados miembros a establecer, con carácter obligatorio, la verificación de las ofertas cuando se manifiesten como anormalmente bajas y no, únicamente, cuando manifiestamente revistan un carácter anormalmente bajo, extremo no producido en este caso.

Correspondía a la jurisdicción contencioso-administrativa y no lo efectuó correctamente la Sala de instancia, comprobar si existía una defectuosidad manifiesta en la adjudicación, lo que no sucede en la cuestión examinada, cumpliéndose en su plenitud los presupuestos constitucionales prevenidos en los artículos 9, 14 y 103 de la Constitución, pues ya este Tribunal, en sentencia del Pleno de 29 de septiembre de 1988, consideró que dicha motivación es una exigencia constitucional impuesta por dichos preceptos y cuando se dice que discrecionalidad no es una arbitrariedad, se está diciendo que las llamadas decisiones discrecionales han de ser motivadas, sin que en la cuestión examinada se haya producido alteración del sistema jurídico por vulneración del artículo 9.1 de la Constitución: sujeción de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; 9.3 de la Constitución: interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y 103 de la Constitución: sujeción plena a la Ley y al Derecho, extendiéndose el control jurisdiccional, en los términos del artículo 106 de la Constitución, a los aspectos discrecionales de esas potestades, fundamentalmente a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, sin que a la Administración le sea dada facultad para invertir o desfigurar el alcance y contenido de los referidos hechos, como ha reconocido reiterada jurisprudencia de esta Sala y se obtiene de un criterio jurisprudencial reiterado en sentencias de 1 y 15 de diciembre de 1986, 24 de julio de 1987 y 5 de diciembre de 1990, entre otras resoluciones.

Los razonamientos expuestos conducen a estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Browning Ferris Industries Ibérica, S.A., sin costas en la primera instancia jurisdiccional y de las de este recurso, cada parte pagará las suyas.